ECLI:NL:RBGEL:2022:5406

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: C/05/397915 / HA ZA 21-643 Vonnis van 28 september 2022 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DIAMEDIPORT B.V., gevestigd te Eindhoven, eiseres, advocaat mr. C.A. Fokker te Hilversum, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 1MINUUT B.V., gevestigd te Nijmegen, gedaagde, advocaat mr. E.W.F.M. Hoogma te Zoetermeer. Partijen zullen hierna DiaMediPort en 1Minuut genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 18 mei 2022, de nadere producties 21 tot en met 29 van de zijde van DiaMediPort, de nadere productie 8 van de zijde van 1Minuut, het verkorte proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 18 augustus 2022 en de daarin genoemde spreekaantekeningen van de advocaten. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De kern van de zaak 2.1. DiaMediPort meent dat er een overeenkomst tot stand is gekomen tussen partijen waaruit de verplichting voor 1Minuut voortvloeide om negen Google Smart Glasses 2.0 te leveren. Aangezien 1Minuut heeft geweigerd deze ‘slimme brillen’ aan DiaMediPort te leveren, heeft DiaMediPort zich genoodzaakt gezien om elders soortgelijke brillen te kopen tegen een hogere prijs. Zij stelt namelijk dat zij zich reeds had verplicht om de bij 1Minuut bestelde brillen te leveren aan een zorginstelling. DiaMediPort vordert betaling door 1Minuut van € 54.129,00 als schade, met rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. De rechtbank komt tot het oordeel dat het grootste deel van de gevorderde schadevergoeding toewijsbaar is.

3.1. DiaMediPort drijft een groothandel in medische en tandheelkundige instrumenten, verpleeg- en orthopedische artikelen en laboratoriumbenodigdheden. Zij richt zich in hoofdzaak op de zorgsector. 3.2. 1 Minuut is een softwarebedrijf dat een communicatie- en kennisdelingsplatform heeft ontwikkeld voor het gebruik van smartphones en tablets met de naam Genzõ. De Genzõ-software ondersteunt ook een zogenaamde slimme bril, Smart Glasses genaamd, waarmee het voor een deskundige (/zorgspecialist) mogelijk is om op afstand live mee te kijken met de drager van de bril (/patiënt). De specialist kan op afstand (via laptop, mobiel) met de zorgverlener en/of patiënt communiceren en meekijken. 1Minuut levert aan haar klanten de door haar ontwikkelde software, Smart Glasses, e-learning en implementatie. Haar klanten heeft zij vooral in de branche van de ouderenzorg en de ziekenhuizen. 3.3. Partijen hebben op 6 februari 2020 de ‘Overeenkomst Genzõ’ gesloten. In die overeenkomst is het gebruiksrecht van twee Smart Glasses van het type Vuzix 400 met bijbehorende Genzõ software vastgelegd voor de duur van 12 maanden. De overeengekomen gebruiksvergoeding voor die periode bestaat uit een licentievergoeding van € 8.400,00 en een ‘users’-vergoeding (tot 20 gebruikers) van € 300,00, en dus in totaal van € 8.700,00. Deze Smart Glasses zijn gebruikt door Vitalis en Archipel Zorg, twee klanten (zorgorganisaties) van DiaMediPort. 3.4. In december 2020 zijn partijen in gesprek geraakt over een langduriger samenwerking en het aangaan van een partnerovereenkomst. DiaMediPort is eind november 2020 tevens in gesprek geraakt met Zorg Groep Beek over de levering van Smart Glasses. 3.5. Bij e-mail van 15 december 2020 heeft [naam 1] van DiaMediPort het volgende geschreven aan [naam 2] van 1Minuut: (…) Het aanbod van 3 brillen voor € 7.500 per jaar voor 2 jaar komt neer op een inkoop tarief van € 208,- excl BTW. Mijn aanbod naar de klant is gebaseerd op dat tarief. (…) Als ik dus voor € 250/mnd inkoop leg ik er dus ruim € 6.000,- op toe. Kunnen we voor deze deal eenmalig een inkoop afspreken van 9 x 24 x € 222,-= € 45.000,- Vooraf (januari 2021) te betalen voor 2 jaar. Daarna maken we zo snel mogelijk andere afspraken over dienstverlening en tarieven over en weer. (…) waarop 1Minuut nog dezelfde dag per e-mail heeft geantwoord: De eenmalige deal die je voorstelt voor 24 maanden 9 brillen, volledig betalen in 2020, voor € 222 ex btw wil ik voor je akkoord geven. Zoals afgesproken dient deze deal discreet te worden behandeld. Met de veronderstelling dat we vaste afspraken met beide partijen gaan maken. 3.6. Bij e-mailbericht van 17 december 2020 heeft 1Minuut – kort samengevat – aan DiaMediPort laten weten dat de standaardpartnerovereenkomst in afrondende staat was, dat een eindgesprek met zijn juridische hulp die week zou plaatsvinden, dat het doel was om het exemplaar voor DiaMediPort nog dat jaar af te ronden en dat de daarop volgende week een passende offerte zou worden verstuurd ‘voor de 9 brillen welke volgens afspraak worden geleverd voor 2 jaar’. 3.7. Op 21 december 2020 is DiaMediPort met Zorg Groep Beek een overeenkomst aangegaan voor de levering van negen Google Smart Glasses 2.0 met e-learning en begeleiding. 3.8. Op 21 december 2020 heeft DiaMediPort onder meer aan 1Minuut geschreven: Hierbij wil ik 9 stuks Google Smart Glass 2.0 bestellen. Te leveren begin februari 2021. Prijs zoals we hebben afgesproken voor 2 jaar én vooruit te betalen. Daarnaast heb ik de info nodig om de e-learning module voor de Google Glass 2.0 per omgaande nodig. Dat omvat de handleiding voor de Glass én de nieuwe Genzo app. (…) Wat betreft de Partner Overeenkomst zie ik die graag tegemoet. Deze gaan we uiteraard samen ondertekenen. Daarna kunnen we afspraken maken over testapparatuur. Het zou kunnen dat je 1 van de 9 Google Glasses 2.0 eerder levert om die te gebruiken voor de ontwikkeling van de e-Learning modules. (…) waarop 1Minuut nog dezelfde dag per e-mail heeft geantwoord: Dank je voor je bestelling. Inmiddels is ons team geraakt door de COVID (…) Gecombineerd met vakantie van anderen weerhoud ons de materialen af te hebben. Zeker niet dit jaar maar wel iig bij uitlevering. Vervelend dat je het dit jaar voor je eigen module nodig hebt. Ik kan je daarbij helaas echter niet verder helpen op korte termijn. De handleidingen en de app volgen bij release. Ik kan je helaas niet laten voorgaan aangezien we nog vele klanten eerst moeten uitleveren (…) 3.9. Op 11 januari 2021 heeft 1Minuut een Partnership Agreement (hierna: de partnerovereenkomst) aan DiaMediPort gestuurd met daarbij de volgende begeleidende tekst: Hierbij stuur ik je met genoegen de partnerovereenkomst tussen 1Minuut en DiaMediPort. Ik hoop op een vruchtbare samenwerking en continuering van ons partnership. Graag ontvangen wij de ondertekende versie zodat we de uitlevering van de brillen kunnen activeren. 3.10. Op 12 januari 2021 heeft 1Minuut daaraan het volgende toegevoegd: Na overleg met mijn juridisch adviseur wil ik je tevens vragen de sub-verwerkersovereenkomst van jullie te sturen waarin 1Minuut als sub-verwerker staat beschreven voor DiaMediPort. Dit moet gelden voor al de individuele klanten. Dus voor ieder contract een losse sub-verwerkersovereenkomst tussen onze bedrijven. Tezamen met de ondertekende partnerovereenkomst geeft jullie de mogelijkheid om te gaan werken met onze producten/diensten. Zonder deze stukken kan ik thans niet verder. Graag ontvang ik daarom beide stukken zsm, zodat jullie geen vertraging oplopen in jullie uitlevering. 3.11. Vervolgens zijn op 12 januari 2021 diverse e-mails gewisseld tussen partijen: Om 11:56 uur heeft DiaMediPort een aantal vragen gesteld over de partnerovereen-komst en onder meer voorgesteld om ‘het inkooptarief van DiaMediPort vast te stellen op de € 222,-/maand zoals we dat ook hebben afgesproken voor de deal met de 9 brillen afgelopen december (2020)’. Ook heeft zij een concept-verwerkersovereenkomst bijgevoegd. Om 12:15 uur heeft 1Minuut – kort samengevat – laten weten dat het in de partner-overeenkomst opgenomen tarief van € 275,- per maand niet lager zou worden en dat 1Minuut het door DiaMediPort voorgestelde minimale aantal brillen van 50 in drie jaar te weinig vindt. Verder heeft 1Minuut onder meer geschreven: (…) € 222 is zoals al aangegeven bij de vorige deal de uitzondering. Het standaard model van 1Minuut is € 350 voor 2 jaar € 450 p/m voor een 12 maanden contract. De aangeboden € 275 voor jullie is al een reductie op de marge van 23%. (…) Nadat DiaMediPort vervolgens nogmaals heeft gewezen op tijdsdruk ten aanzien van de levering van de negen Google Smart Glasses en de e-learning aanpassingen, heeft 1Minuut om 14:02 uur geschreven: (…) Daarbij wil me nogmaals heel duidelijk maken zodat hier geen verwarring meer over is. De huidige manier van samenwerken, zonder contract en afspraken, maakt 1Minuut non-compliant met de wetgeving.

4.1. DiaMediPort vordert in een vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard: om te verklaren voor recht dat 1Minuut toerekenbaar tekort is geschoten in de uitvoering van de op 15 december 2020 met DiaMediPort gesloten overeenkomst betreffende negen brillen; om terzake van schadevergoeding 1Minuut te veroordelen tot betaling van € 54.129,00, althans (subsidiair) € 51.578,50, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 50.300,50 vanaf de dag van dagvaarding; met veroordeling van 1Minuut in de proceskosten, nakosten en wettelijke rente daarover. 4.2. 1 Minuut betwist dat de door DiaMediPort gestelde overeenkomst tot stand is gekomen en betwist dus ook dat zij tekortgeschoten is. Zij voert primair aan dat pas tot levering van de negen brillen kon c.q. zou worden overgegaan, nadat de complete partnerovereenkomst was ondertekend en dat dit laatste niet is gebeurd. Subsidiair voert zij aan dat er voor de negen brillen nog geen sprake was van een perfecte overeenkomst omdat nog geen overeenstemming was bereikt over de essentialia. Mocht de rechtbank ervan uitgaan dat 1Minuut de onderhandelingen niet meer had mogen afbreken, dan voert zij meer subsidiair aan dat DiaMediPort dat aan haar eigen handelen te wijten heeft. Verder voert zij aan dat mocht zij schadeplichtig zijn, de door DiaMediPort opgevoerde schadeposten niet voldoende zijn onderbouwd, terwijl zij zich dan verder nog beroept op eigen schuld van DiaMediPort als bedoeld in artikel 6:101 BW omdat DiaMediPort haar schadebeperkings-plicht heeft geschonden.

5.1. De vraag die partijen verdeeld houdt, is of er een overeenkomst tot stand is gekomen betreffende de levering van negen brillen van het type Google Smart Glass 2.0 (hierna ook genoemd: de negen brillen). 5.2. Het antwoord op de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen, is afhankelijk van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten afleiden. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen. 5.3. DiaMediPort stelt dat er sprake is van een ‘losse’ overeenkomst die niet valt onder de later toegezonden en niet getekende partnerovereenkomst en ook niet valt onder de Genzõ-overeenkomst die zag op het gebruik van twee brillen tot maart 2021. 1Minuut daarentegen voert aan dat de levering van de negen brillen geenszins een van de partnerovereenkomst losstaande overeenkomst was en dat slechts tot uitlevering van die negen brillen kon worden overgegaan na ondertekening van de complete partnerovereenkomst inclusief de verwerkersovereenkomst. Voorwaardelijke deal? 5.4. Uit de onder 3.5 weergegeven e-mailcorrespondentie van 15 december 2020 blijkt dat 1Minuut het voorstel (‘de eenmalige deal’) van DiaMediPort heeft aanvaard en dat er door 1Minuut geen voorwaarden zijn verbonden aan de aanvaarding van die eenmalige deal. 1Minuut schrijft immers ‘De eenmalige deal die je voorstelt voor 24 maanden 9 brillen, volledig betalen in 2020, voor € 222 ex btw wil ik voor je akkoord geven’ zonder dat daarbij wordt vermeld dat die deal wordt aanvaard onder de (opschortende) voorwaarde dat ook de nog op te stellen partnerovereenkomst zou worden getekend. Dat beide partijen de intentie hadden om een partnerovereenkomst ten behoeve van een langdurigere samenwerking aan te gaan en dat 1Minuut in haar e-mail ook schrijft dat zij veronderstelt dat vaste afspraken tussen partijen zullen worden gemaakt, maakt niet dat 1Minuut hiermee heeft kenbaar gemaakt dat dat een voorwaarde was voor het laten doorgaan van de eenmalige deal voor de negen brillen. Ook in haar e-mailbericht van 17 december 2020 (zie onder 3.6) rept 1Minuut niet over een dergelijke voorwaarde en schrijft zij over ‘de 9 brillen welke volgens afspraak worden geleverd voor 2 jaar’. Ook uit de e-mail van 1Minuut van 12 januari 2021 12:15 uur (zie onder 3.11) volgt dat 1Minuut de afspraak voor de 9 brillen, net als DiaMediPort, zag als een overeenkomst die los stond van de partnerovereenkomst aangezien in die e-mail juist onderscheid wordt gemaakt tussen de in de partnerovereenkomst aangeboden deal, met een gebruiksvergoeding van € 275,00 per maand voor een minimum aantal brillen in drie jaar en ‘de vorige deal’ met een gebruiksvergoeding van € 222,00 per maand voor 9 brillen (‘€ 222 is zoals al aangegeven bij de vorige deal de uitzondering.’). 5.5. De stelling van 1Minuut dat de op 15 december 2020 overeengekomen deal slechts gold onder de voorwaarde dat 1Minuut minimaal 175 brillen zou hebben verkocht gedurende de periode waarin de ‘Decemberdeal’ gold, is niet onderbouwd, blijkt niet uit de schriftelijke stukken, en wordt door DiaMediPort betwist. Ook deze door 1Minuut gestelde voorwaarde aan de overeenkomst voor de negen brillen is daarom niet komen vast te staan. 1Minuut heeft niets gesteld over het hoe en wat van die afspraak, terwijl dit wel van haar verwacht mocht worden. Aan bewijslevering komt de rechtbank daarom niet toe. Nog geen perfecte overeenkomst? 5.6. 1 Minuut heeft verder betoogd dat DiaMediPort niet heeft mogen begrijpen dat er op 15 december 2020 reeds een perfecte overeenkomst tot stand was gekomen aangezien over nadere voorwaarden en AVG-kwesties nog niets was afgesproken en voor de eerste twee brillen een uitgebreide Genzõ -overeenkomst was gesloten. Dit betoog wordt door de rechtbank niet gevolgd. Uit de e-mails van 1Minuut kan immers niet worden opgemaakt dat zij van mening was dat eerst nog over andere essentialia dan de prijs en de duur overeenstemming diende te worden bereikt alvorens DiaMediPort ervan kon uitgaan dat zij een deal had. Dit had temeer op de weg van 1Minuut gelegen aangezien 1Minuut getuige de e-mail van DiaMediPort van 15 december 2020 (‘mijn aanbod naar de klant is’) wist dat DiaMediPort de negen brillen zou doorleveren aan een zorgorganisatie en dus een leveringsverplichting had of zou krijgen. 1Minuut heeft bovendien niet geconcretiseerd over welke andere onderwerpen nog geen overeenstemming bestond en waarom die onderwerpen als essentialia zijn aan te merken. Voor zover er al essentialia waren waarover in december 2020 nog niet was gesproken, valt niet in te zien waarom DiaMediPort niet heeft mogen veronderstellen dat de voorwaarden uit de Genzõ-overeenkomst of soortgelijke voorwaarden ook op deze deal van toepassing zouden zijn. Mocht hier al anders over kunnen worden gedacht, dan had het op de weg gelegen van 1Minuut om kenbaar te maken dat het voor haar essentieel was dat nieuwe aanvullende voorwaarden werden overeengekomen voor deze deal en hiertoe voorstellen te doen, hetgeen zij niet heeft gedaan. Zij heeft zelf geweigerd om verder te praten over een passende subverwerkers-overeenkomst en andere voorwaarden voor de levering van de negen brillen aan DiaMediPort. Onder deze omstandigheden kan 1Minuut niet aan DiaMediPort tegenwerpen dat de overeenkomst nog niet perfect zou zijn. ‘Afspringen’ van deal aan handelen DiaMediPort te wijten? 5.7. Meer subsidiair heeft 1Minuut zich op het standpunt gesteld dat mocht de rechtbank uitgaan van een perfecte overeenkomst, althans dat partijen in een zodanig stadium van onderhandeling zouden zijn geraakt dat 1Minuut deze niet, althans niet zonder meer, kon afbreken, dan heeft DiaMediPort dat aan haar eigen handelen (/wanpresteren) te wijten. Dit wanpresteren bestond er volgens 1Minuut uit dat DiaMediPort in strijd met de Genzõ-overeenkomst tot levering van de twee brillen aan derden (haar klanten Vitalis en Archipel Zorg) was overgegaan en dat zij de licentie aan die derden had overgedragen. Dit zou haar na telefonisch contact met Vitalis in januari 2021 pas zijn gebleken. Daarbij kwam dat DiaMediPort daarmee in strijd met de AVG handelde en 1Minuut ook de AVG overtrad. 1Minuut was immers de Dataverwerker zonder overeenkomst met de Dataverantwoordelijke (Vitalis en Archipel Zorg), aldus 1Minuut. 5.8. De rechtbank gaat er, zoals volgt uit 5.6, vanuit dat een perfecte overeenkomst tot stand is gekomen, althans dat het 1Minuut niet meer vrij stond de onderhandelingen over de nadere voorwaarden van de deal af te breken. Dat brengt mee dat 1Minuut gehouden was om de negen brillen tegen de overeengekomen prijs te leveren. Dit heeft zij echter geweigerd, zonder DiaMediPort aan te bieden de hierdoor ontstane schade te vergoeden. Die weigering heeft zij in haar e-mail van 28 januari 2021 (zie 3.13) onder andere gemotiveerd door te stellen dat DiaMediPort de AVG overtrad. Om die reden vond zij kennelijk dat van haar niet kon worden gevergd dat zij de nieuwe overeenkomst nakwam. De rechtbank zal het onder 5.7 weergegeven verweer van 1Minuut dan ook beschouwen als een beroep op overmacht als bedoeld in artikel 6:75 BW, nu zij in feite betoogt dat de tekortkoming haar niet kan worden toegerekend. Tekortkoming niet-toerekenbaar? 5.9. Voor een geslaagd beroep op overmacht is nodig dat de tekortkoming niet te wijten is aan schuld van de schuldenaar, noch voor zijn rekening komt. De schuldenaar, in dit geval 1Minuut, dient te bewijzen dat de tekortkoming haar niet toerekenbaar is. De rechtbank oordeelt dat het beroep van 1Minuut op overmacht niet slaagt en overweegt daartoe het volgende.

De rechtbank 6.1. verklaart voor recht dat 1Minuut toerekenbaar tekort is geschoten in de uitvoering van de op 15 december 2020 met DiaMediPort gesloten overeenkomst betreffende negen brillen, 6.2. veroordeelt 1Minuut om aan DiaMediPort te betalen een bedrag van € 41.274,99, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de toegewezen hoofdsom van € 40.099,00 met ingang van 21 december 2021 tot de dag van volledige betaling, 6.3. veroordeelt 1Minuut in de proceskosten, aan de zijde van DiaMediPort tot op heden begroot op € 5.163,52, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 14 dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 6.4. veroordeelt 1Minuut in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat 1Minuut niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van 14 dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 6.5. verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen onder 6.2 tot en met 6.4 uitvoerbaar bij voorraad, 6.6. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. M.S.T. Belt en in het openbaar uitgesproken op 28 september 2022. Hoge Raad 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5352 HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3532, NJ 2016/159 (X/Reusel-De Mierden) HR 29 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2657, NJ 1998/641 (Elinga/British Wool)

Dit is niet acceptabel voor ons. Ik kan helaas DiaMediPort niets leveren voordat we deze zaken (partner contract met subverwerkers) goed hebben geregeld. Ook de GG’s niet. Daarbij kan je de bril pas gebruiken na onze update die zoals aangegeven volgende week zal plaatsvinden. Om 16:28 uur heeft 1Minuut aan DiaMediPort geschreven: (…) Ps: op dit moment ben ik op zoek naar partners met een toegevoegde waarde. Zoals jullie met voorspoed zorg. Ik ben niet geïnteresseerd in een partnerschap vanuit een directe reseller positie. Maw, als alleen de brillen door jullie worden uitgeleverd. Sluit ik liever direct met de zorginstelling die contracten. Dit is voor de zorg per definitie goedkoper dan via een ‘midden-man’. (…) 3.12. Bij e-mail van 17 januari 2021 heeft DiaMediPort aan 1Minuut een concept voor een ‘Sub verwerker en verwerkersovereenkomst’ gestuurd die bestemd was om te worden gebruikt door DiaMediPort als Verwerker, 1Minuut als Sub verwerker en een zorgorganisatie als Verwerkingsverantwoordelijke. 3.13. Bij e-mail van 28 januari 2021 heeft 1Minuut aan DiaMediPort laten weten niet langer belangstelling te hebben voor een langdurige samenwerking met DiaMediPort en heeft zij, voor zover hier relevant, geschreven: (…) Het blijkt dat je voorstelt voor een zogenaamde sub-sub-verwerkers overeenkomst aan te gaan met ons en de zorgorganisaties en DiaMediPort. Na intern overleg met [naam 3] , heeft 1Minuut besloten vanaf nu alleen zaken te gaan doen met zorgorganisaties. We zijn per direct en voorlopig niet langer op zoek naar partners vanuit een resellerpositie. We geven dan ook niet langer licenties voor onze diensten en software uit aan niet-zorgorganisaties. 1Minuut heeft met een partner structuur buiten de zorg een steeds zwaardere taak om aan de compliance en hoogste veiligheidsstandaarden te blijven voldoen. We hebben daarom besloten te stoppen met de samenwerking met DiaMediPort. We begrijpen dat we een tweetal brillen met DiaMediPort hebben draaien en die we in Q2 na einde contract graag terug ontvangen. We willen jullie wel nog de mogelijkheid geven om de order op de 9 brillen terug te nemen. Ten eerste de Decemberdeal was zoals aangegeven gezet op de minimale verkoop van 175 brillen tijdens de deal. Die hebben we bij lange na niet gehaald, dus die prijzen kunnen we je helaas niet meer bieden. Ten tweede wil ik je erop wijzen dat je de brillen die we DiaMediPort leveren alleen binnen de digitale organisatie DiaMediPort gebruikt mogen worden. We zien nu dat er organisaties zijn welke geen directe overeenkomst hebben met 1Minuut maar toch in de productie omgeving toegang hebben. Dit kan absoluut niet zonder overeenkomsten. 3.14. Bij brief van 1 februari 2021 heeft DiaMediPort 1Minuut onder meer dringend verzocht om de negen Smart Glasses binnen 48 uur te leveren zodat DiaMediPort aan de gemaakte afspraken met afnemers zou kunnen voldoen. Zij heeft daaraan toegevoegd: (…) Als het voor u een onoverkomelijk bezwaar is dat cliënte zelf verwerkings-overeenkomsten met partijen zou treffen, zoals de bedoeling was, stelt cliënte voor dat u desnoods de brillen rechtstreeks levert en zelf de nodige verwerkingsovereenkomsten sluit. Voor cliënte is het nu noodzaak dat zij voldoet aan gemaakte afspraken en zij wil voorkomen dat zij u straks aansprakelijk moet stellen voor alle te lijden schade. (…) 3.15. Bij brief van 6 maart 2021 heeft (de jurist van) DiaMediPort zowel de door haar gestelde overeenkomst voor de negen brillen als de partnerovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden en 1Minuut gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 86.133,50 als schadevergoeding.

5.10. In de eerste plaats heeft 1Minuut de gestelde schending van de Genzõ-overeenkomst onvoldoende uitgewerkt en heeft zij die schending tegenover de gemotiveerde betwisting van DiaMediPort, ook onvoldoende onderbouwd. In de Genzõ-overeenkomst is niets te lezen dat zou kunnen duiden op een verbod om de twee brillen te leveren aan een zorgorganisatie of een verbod om de brillen buiten ‘de digitale organisatie DiaMediPort’ of anders dan voor onderzoeksdoeleinden te gebruiken, zoals 1Minuut heeft aangevoerd. De Genzõ-overeenkomst is ook niet toegesneden op de samenwerking met DiaMediPort aangezien de Genzõ-overeenkomst een model betreft waarin 1Minuut Smart Glasses levert aan een zorgorganisatie (met medewerkers van die zorgorganisatie als Gebruikers en patiënten als Cliënten). Ter zitting heeft 1Minuut ook erkend dat ‘het contractuele management erop was gericht om te verkopen aan zorgorganisaties’. Dat DiaMediPort ondanks het ontbreken van een verbod in de overeenkomst had moeten begrijpen dat de brillen niet door patiënten (Cliënten) maar uitsluitend door medewerkers van DiaMediPort gebruikt mochten worden, is niet onderbouwd door 1Minuut. Gelet op het feit dat bij DiaMediPort geen zorgmedewerkers werkzaam zijn, lag dat ook bepaald niet voor de hand. Bovendien blijkt uit door DiaMediPort overgelegde e-mailcorrespondentie van september 2020 dat 1Minuut één van de twee brillen heeft vervangen na een melding van DiaMediPort dat die bril was stuk gegaan bij Archipel Zorg (productie 26 van DiaMediPort). Zij was in september 2020 dan ook al op de hoogte van het gebruik van de brillen binnen deze zorgorganisatie en heeft daar toen geen probleem van gemaakt of vragen over gesteld. Dat het in gebruik geven van de brillen aan zorgorganisaties een schending van de Genzõ-overeenkomst opleverde, is dan ook niet komen vast te staan. 5.11. In de tweede plaats betekent een eventuele tekortkoming van DiaMediPort ten aanzien van de eerste overeenkomst, niet dat 1Minuut haar leveringsverplichting uit hoofde van de tweede overeenkomst niet meer kon of hoefde na te komen. Voor zover er al sprake was van een vertrouwensbreuk vanwege het in gebruik geven van de brillen aan zorgorganisaties en het daardoor niet ‘compliant’ zijn met de AVG, behoort dit voor risico van 1Minuut te komen. 1Minuut heeft de achteraf ongeschikt gebleken Genzõ-overeenkomst immers ter ondertekening aan DiaMediPort voorgelegd en heeft er ook niet, althans onvoldoende, op toegezien dat de feitelijke uitvoering van de overeenkomst aan de vereisten van de AVG voldeed. 5.12. In de derde plaats betekende het medio januari 2021 na onderzoek door Deloitte verkregen nieuwe inzicht dat in strijd met de AVG werd gehandeld, niet dat het doorleveren door DiaMediPort aan zorgorganisaties contractueel en AVG-technisch niet uitvoerbaar was. Uit de partnerovereenkomst en de stellingen van 1Minuut blijkt immers dat het wel degelijk mogelijk was om contracten op te stellen die ‘AVG-proof’ en toegespitst op een reseller-verhouding waren. Er lijkt eerder sprake te zijn geweest van voortschrijdend inzicht in de commerciële voordelen en toegevoegde waarde van een ‘middenman’ met klanten en contacten in de zorgsector zoals DiaMediPort, aangezien 1Minuut in haar e-mail van 28 januari 2021 heeft aangegeven ‘per direct en voorlopig niet langer op zoek zijn naar partners vanuit een resellerpositie’. Dit alles maakt echter niet dat 1Minuut een geslaagd beroep op overmacht toekomt. Tussenconclusie 5.13. De conclusie van het voorgaande is dat met de eenmalige deal voor de negen brillen op 15 december 2020 een onvoorwaardelijke overeenkomst tot stand is gekomen. Aangezien vast staat dat 1Minuut de verplichting om deze brillen uit te leveren niet is nagekomen, staat eveneens vast dat sprake is van een tekortkoming. Het beroep van 1Minuut op overmacht faalt, zodat eveneens sprake is van een toerekenbare tekortkoming. Deze tekortkoming rechtvaardigt de ontbinding. Op grond van artikel 6:277 BW is 1Minuut verplicht om de schade die DiaMediPort daardoor heeft geleden te vergoeden. 5.14. De gevorderde verklaring voor recht dat 1Minuut toerekenbaar tekort is geschoten in de uitvoering van de op 15 december 2020 met DiaMediPort gesloten overeenkomst betreffende negen brillen, zal dan ook worden toegewezen. Schadebeperkingsplicht geschonden? 5.15. 1 Minuut heeft aangevoerd dat DiaMediPort eigen schuld aan de ontstane schade kan worden verweten doordat zij haar schadebeperkingsplicht zou hebben geschonden. 1Minuut stelt dat zij heeft voorgesteld de klant van DiaMediPort niet in kou te laten staan door rechtstreeks een Genzõ-overeenkomst met die klant aan te gaan voor de levering van de brillen. Dit voorstel heeft DiaMediPort afgewezen, aldus 1Minuut. 5.16. DiaMediPort heeft betwist haar schadebeperkingsplicht te hebben geschonden en stelt dat juist 1Minuut dit verwijt treft. Zij verwijst daarbij naar de brief van 1 februari 2021 (zie 3.14) waarin zij heeft voorgesteld om de negen brillen rechtstreeks aan de eindgebruiker te leveren waarbij 1Minuut met de eindgebruiker op de door haar gewenste wijze een verwerkingsovereenkomst zou kunnen sluiten. De betaling aan 1Minuut zou dan geschieden volgens de op 15 december 2020 gemaakte afspraak. Dit voorstel is door 1Minuut afgewezen, aldus DiaMediPort. 5.17. In geval van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding, is de benadeelde gehouden om de schade te beperken voor zover dit redelijkerwijze van hem kan worden verlangd. Indien hij daaraan niet voldoet kan dit tot gevolg hebben dat de vergoedingsplicht op de voet van 6:101 BW wordt verminderd. Indien zowel de benadeelde als de vergoedingsplichtige het in de hand heeft de schade te beperken, hangt het van de omstandigheden van het geval af of en in hoeverre de vergoedingsplichtige aan de benadeelde kan tegenwerpen dat deze de schade niet heeft beperkt. Daarbij valt in aanmerking te nemen dat het aan het handelen of nalaten van de vergoedingsplichtige is te wijten dat de benadeelde in de situatie is komen te verkeren die tot schadebeperking noodzaakt. 5.18. De rechtbank constateert allereerst dat 1Minuut geen stukken heeft overgelegd waaruit blijkt dat zij het door haar gestelde voorstel heeft gedaan aan DiaMediPort. Voor zover een dergelijk voorstel echter is gedaan, is de rechtbank van oordeel dat van DiaMediPort niet kon worden verlangd dat zij dat voorstel van 1Minuut had aanvaard. Van iemand jegens wie wanprestatie is gepleegd, kan in redelijkheid niet worden gevergd dat hij de daardoor geleden schade beperkt door op ongunstiger voorwaarden met zijn wederpartij te contracteren. Het kon dus al helemaal niet van DiaMediPort worden gevergd dat zij er als partij volledig ‘tussenuit’ zou vallen en volledig zou afzien van de door haar gemaakte winst bij correcte nakoming door 1Minuut van de overeenkomst. Door dit voorstel van 1Minuut af te wijzen heeft DiaMediPort haar schadebeperkingsplicht niet geschonden. Met het tegenvoorstel van DiaMediPort (zie 3.14) had 1Minuut mogelijk nog kunnen voorkomen dat duurdere brillen elders moesten worden verkregen en de schade zou toenemen, zodat ook hierom er geen enkele reden is om de vergoedingsplicht van 1Minuut te verminderen. Schadevergoeding 5.19. DiaMediPort stelt dat zij de met Zorg Groep Beek op 21 december 2020 gesloten overeenkomst voor de levering van negen Google Smart Glasses 2.0 niet kon nakomen omdat 1Minuut heeft geweigerd deze brillen aan haar te leveren. Daardoor moest zij onder tijdsdruk andere brillen met andere software inkopen, tegen aanmerkelijke meerkosten.

De schade die DiaMediPort heeft geleden bestaat uit de gederfde winstmarge en uit verlies door hogere inkoopkosten, alsmede uit tijd die is besteed aan het tot stand brengen van en onderhandelen over overeenkomsten betreffende alternatieve brillen met andere software, de ontwikkeling van nieuwe trainingen (e-learning) en het beperken van (onontkoombare) reputatieschade. Behoudens de buitengerechtelijke incassokosten beloopt de schade volgens DiaMediPort een bedrag van € 50.300,50. 5.20. DiaMediPort heeft dit schadebedrag van € 50.300,50 als volgt gespecificeerd: Gederfde winst € 27.648,00 Verlies (inkoopprijs hoger dan verkoopprijs) € 8.400,00 Kosten inkoop van 9 smartphones (factuur Coolblue) € 2.115,00 Kosten voor e-learning alternatieve brillen € 5.787,50 factuur van Micro Training BV d.d. 19 februari 2021 van € 1.936,00 interne kosten (33,5 uur a € 125,00) van € 4.187,50 Vergeefs gemaakte kosten voor eerdere e-learning € 2.350,00 factuur van Micro Training BV d.d. 14 december 2020 van € 1.600,00 interne kosten (6 uur a € 125,00) van € 750,00 Kosten van extra contractonderhandelingen (20 uur a € 125,00) € 2.500,00 Reputatieschade (2 vergaderingen van 2 uur met 3 personen) € 1.500,00 Totaal € 50.300,50 5.21. Ten aanzien van de gestelde gederfde winst en het geleden verlies overweegt de rechtbank als volgt. De prijs waarvoor DiaMediPort de negen brillen aan Zorg Groep Beek heeft verkocht is per bril € 350,00. Dit volgt uit de overeenkomsten met Zorg Groep Beek van 21 december 2020 die DiaMediPort als productie 28 heeft overgelegd. Bij een inkoopprijs van € 222,00 per bril bij 1Minuut en een verkoopprijs van € 350,00 per bril zou over de contractperiode van 24 maanden € 27.648,00 winst zijn gemaakt. 1Minuut heeft onvoldoende onderbouwd betwist dat DiaMediPort deze winst is misgelopen als gevolg van het niet aan Zorg Groep Beek kunnen leveren van de negen brillen van 1Minuut. 1Minuut heeft wel vragen bij de overgelegde overeenkomsten met Zorg Groep Beek, maar dit kan niet als concrete betwisting worden aangemerkt van de stelling dat DiaMediPort de verplichting had om de negen brillen tegen een prijs van € 350,00 per bril voor een periode van 2 jaar aan Zorg Groep Beek ter beschikking te stellen. 5.22. De kosten van de negen alternatieve brillen van Rods & Cones zijn € 389,89 per bril per maand, in plaats van € 222,00 per bril per maand. Daardoor heeft DiaMediPort niet alleen de door haar ingecalculeerde winstmarge niet kunnen realiseren, maar heeft zij zelfs een verlies van € 8.400,00 gemaakt. DiaMediPort heeft de inkoop van de negen alternatieve brillen bij Rods & Cones voor genoemd bedrag onderbouwd met een Concept Customer Agreement DiaMediPort – Rods & Cones (productie 22), facturen van Rods & Cones (productie 23), bewijzen van boeking in de administratie van DiaMediPort van de facturen van Rods & Cones (productie 24) en bewijzen van betaling van de facturen (productie 25). De vraagtekens die 1Minuut heeft geplaatst bij de verschillende schriftelijke stukken leveren onvoldoende concrete indicaties om aan de authenticiteit van deze stukken te twijfelen. Ook de omstandigheid dat 1Minuut zich verbaast over de hoge leaseprijs van de brillen kan 1Minuut niet baten, nu zij niet concreet heeft gemaakt dat DiaMediPort een mogelijkheid heeft laten liggen om in die periode tegen vergelijkbare voorwaarden maar tegen een lagere gebruiksvergoeding brillen en diensten met dezelfde of soortgelijke functies bij een andere leverancier te verkrijgen. 5.23. Uit het voorgaande volgt dat de misgelopen winst (€ 27.648,00) en het berekende verlies (€ 8.400,00) ten gevolge van het prijsverschil tussen de brillen toewijsbaar is als schade die het gevolg is van de tekortkoming van 1Minuut. 5.24. Verder stelt DiaMediPort dat haar verlies is toegenomen als gevolg van extra kosten van smartphones, e-learning en noodzakelijke (extra) communicatie van totaal € 12.752,50, welke kosten aan de inkoop van de Rods & Cones brillen waren verbonden. Van deze kosten zijn alleen de aankoopkosten van de negen smartphones en de door Micro Training B.V. gefactureerde kosten voor de e-learning toewijsbaar. Hiertoe overweegt de rechtbank dat de uren die door medewerkers van DiaMediPort zijn besteed, nog daargelaten de hoogte van het gehanteerde uurtarief, niet voor vergoeding in aanmerking komen. Dat de besteedde tijd van deze medewerkers tot omzetschade heeft geleid is immers gesteld noch gebleken zodat niet kan worden vastgesteld of DiaMediPort daadwerkelijk schade heeft geleden doordat haar medewerkers hieraan tijd hebben besteed. Verder zijn de vergeefs gemaakte kosten voor de e-learning voor de negen brillen van 1Minuut niet als schade toewijsbaar aangezien DiaMediPort deze kosten ook had gehad indien de overeenkomst door 1Minuut correct was nagekomen. De noodzaak voor het maken van kosten door Micro Training B.V. voor de alternatieve brillen heeft DiaMediPort voldoende onderbouwd. Zo heeft zij onweersproken gesteld dat de alternatieve brillen zodanig afwijken van de brillen van 1Minuut dat nieuwe e-learning moest worden ontwikkeld. Ook heeft zij toegelicht dat in de betrokken periode in verband met de coronapandemie geen gebruik kon worden gemaakt van de fysieke trainingen die normaliter door Rods & Cones worden aangeboden. Tenslotte heeft DiaMediPort eveneens voldoende onderbouwd dat bij het gebruik van de Rods & Cones brillen een (aparte) smartphone met abonnement was vereist. Bij het aanbod van 1Minuut waren de router en apps inbegrepen maar bij het aanbod van Rods & Cones was dat niet het geval. Dit heeft 1Minuut niet onderbouwd betwist. De omstandigheid dat de factuur van Coolblue op naam van een bestuurder van DiaMediPort in privé is gesteld, is onvoldoende aanwijzing voor de veronderstelling dat de smartphones niet voor DiaMediPort waren bestemd aangezien de betaling wel door DiaMediPort heeft plaatsgevonden. 5.25. Uit het voorgaande volgt dat de kosten van de negen smartphones (€ 2.115,00) en de factuur van Micro Training B.V. van € 1.936,00 voor vergoeding in aanmerking komen. Dit geldt niet voor de laatste schadepost, de gestelde reputatieschade van € 1.500,00. Deze post is onvoldoende onderbouwd. 5.26. De conclusie is dat de vordering tot betaling van schadevergoeding tot een bedrag van € 40.099,00 zal worden toegewezen. Buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke rente 5.27. DiaMediPort maakt verder aanspraak op de daadwerkelijk gemaakte incassokosten die volgens haar € 3.828,50 bedragen, en subsidiair op een bedrag van € 1.278,00, op grond van het Besluit normering buitengerechtelijke kosten, berekend over € 50.300,50. De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim op/na 1 juli 2012 is ingetreden. Verder heeft DiaMediPort gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Voor toewijzing voor een hoger bedrag dan het forfaitaire wettelijke tarief is geen grondslag aanwezig. Aangezien een deel van de gevorderde hoofdsom wordt afgewezen, worden de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten toegewezen tot het wettelijk tarief dat hoort bij het aan hoofdsom toegewezen bedrag, te weten € 1.175,99. 5.28. Het aan hoofdsom en buitengerechtelijke incassokosten toegewezen bedrag is dan ook € 41.274,99 (€ 40.099,00 + € 1.175,99). De gevorderde wettelijke handelsrente over de hoofdsom is niet toewijsbaar aangezien de hoofdsom schadevergoeding betreft.