ECLI:NL:RBGEL:2022:5320

RECHTBANK GELDERLAND Civiel recht Kantonrechter Zittingsplaats Arnhem Zaaknummer: 9744676 \ CV EXPL 22-1853 \ 498 \ 682 Vonnis van 21 september 2022 in de zaak van [eiser] , te [woonplaats] , eisende partij, hierna te noemen: [eiser] , gemachtigde: mr. I. Scheele, tegen [gedaagde] , te [vestigingsplaats] , gedaagde partij, hierna te noemen: [gedaagde] , gemachtigde: mr. N. Desloover.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 11 mei 2022 - de mondelinge behandeling van 8 augustus 2022, waar [eiser] het woord heeft gevoerd aan de hand van pleitaantekeningen. Gelijktijdig, maar niet gevoegd, is de zaak van een andere werknemer tegen [gedaagde] (9731506 \ CV EXPL 22-1772) behandeld. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [eiser] , geboren op [geboortedatum] , is vanaf [datum] 2007 in dienst bij [gedaagde] in de functie van vleesbewerker, voor 28 uur per week tegen een bruto loon van € 2.077,84 per vier weken exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. 2.2. In de van toepassing zijnde (minimum) CAO voor het Slagersbedrijf (verder: de cao), die op 30 november 2020 algemeen verbindend is verklaard, is, net als in daaraan voorafgegane cao’s, onder meer het volgende bepaald: Artikel 25 Overwerk 1. Overuren: uren waarin door de werknemer in opdracht van de werkgever arbeid is verricht en die uitgaan boven 9 uur per dag, gemiddeld 38 uur per week, dus ook voor hen die hebben gekozen voor een arbeidsduur van 40 uur, over de periode van het dienstrooster. Voor werknemers die een 38-urige werkweek hebben en 4 dagen per week werken geldt dat uren waarin door de werknemer in opdracht van de werkgever werkzaamheden zijn verricht en die uitgaan boven de 9,5 uur per dag, over de periode van het dienstrooster, als overuren worden beschouwd. 2. Overwerk wordt door of namens de werkgever opgedragen, indien het bedrijfsbelang dit vereist. 3. Overwerk dient zoveel mogelijk voorkomen te worden. 4. Aan werknemers van 55 jaar en ouder kan de verplichting tot het verrichten van overwerk niet worden opgelegd. 5. Overwerk wordt, nadat het is verricht, in de eerstvolgende loonbetalingsperiode afgerekend. 6. In overleg tussen werkgever en werknemer kunnen de gewerkte uren en de daarbij behorende toeslag geheel of gedeeltelijk worden gecompenseerd in vrije tijd. Deze vrije tijd moet binnen dertig dagen na het verrichten van het overwerk worden opgenomen (zie voor overuren en overwerktoeslag: artikel 14). 7. Voor parttimers is er sprake van overwerk, indien wordt afgeweken van de arbeidsduur, als bedoeld in artikel 22 en van de voor de onderneming geldende normale arbeidsduur. Op grond van de CAO bedraagt de normale arbeidsduur, berekend volgens het dienstrooster (= vier weken) gemiddeld 38 uur per week, verdeeld over maximaal vijf dagen. 2.3. In de praktijk hanteert [gedaagde] het volgende systeem. Als er door haar werknemers overuren worden gemaakt dan worden deze of uitbetaald of worden deze als tijd voor tijd uren genoteerd. Deze tijd voor tijd uren kunnen later – en hoeven dus niet persé binnen de dertig dagen die zijn vermeld in artikel 25 lid 6 van de cao te – worden opgenomen. Als er minder uren dan de ingeroosterde uren gewerkt wordt, worden er minuren geregistreerd. Deze minuren worden afgeboekt op een eventueel bestaand positief saldo tijd voor tijd uren. Als het saldo negatief of niet toereikend is, ontstaat er een (verdergaand) negatief saldo. 2.4. In maart 2020 heeft [gedaagde] haar medewerkers medegedeeld dat er vanwege de Coronacrisis minder werk was, de roosters voor de productiemedewerkers zouden worden aangepast en de uren die de productiemedewerkers minder werkten, zouden worden afgeschreven op de nog openstaande tijd voor tijd uren. Dit is in een brief gedateerd 19 maart 2020 aan alle werknemers bevestigd. In de maanden daaropvolgend is hieraan uitvoering gegeven en zijn de uren van de medewerkers die niet volledig werden ingeroosterd in mindering gebracht op hun tijd voor tijd uren saldo. Bij [eiser] zijn in 2020 in totaal 110,50 uren in mindering gebracht op zijn saldo tijd voor tijd uren. 2.5. Sinds april 2020 heeft [gedaagde] gebruik gemaakt van de tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor Werkgelegenheid (hierna: NOW). In brieven van 1 en 16 april 2020 heeft [gedaagde] dit aan haar werknemers medegedeeld. Tevens is bericht dat het loon voor 100% zou worden uitbetaald en is werknemers gevraagd om hun positieve saldo tijd voor tijd uren op te maken. 2.6. Op 6 april 2020 en 20 mei 2020 heeft FNV namens haar leden een brief aan [gedaagde] gestuurd, waarin werd verzocht om de bij de werknemers in april en mei 2020 afgeboekte uren weer terug te boeken. [gedaagde] heeft hier niet op gereageerd, waarna de kwestie in oktober 2020 (op grond van de cao) is voorgelegd aan de Commissie Arbeidsvoorwaarden voor het slagersbedrijf. [gedaagde] heeft op verzoek van die Commissie gereageerd door een stappenplan over de communicatie van de tijd voor tijd uren en de brieven over werktijdverkorting die in maart en april 2020 naar de werknemers zijn gestuurd over te leggen. Voornoemde Commissie heeft FNV op 2 februari 2021 laten weten dat zij zich dient te wenden tot de Geschillencommissie die bij cao is ingesteld, hetgeen FNV bij brief van 12 april 2021 heeft gedaan. Die Geschillencommissie heeft FNV op 21 juli 2021 bericht dat [gedaagde] niet mee wilde werken aan de procedure en dat er daarom geen uitspraak kon worden gedaan.

3.1. [eiser] vordert dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] veroordeelt tot: A. het terugboeken van 288,50 uur als zijnde nog te genieten tijd voor tijd uren; B. het betalen van een bedrag van € 375,00 (exclusief btw) ter zake buitengerechtelijke incassokosten; C. het betalen van de wettelijke rente over alle gevorderde bedragen vanaf de dag dat die bedragen verschuldigd zijn; D. het betalen van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50% over de onder a. genoemde post; E. het betalen van de kosten van het geding, het salaris van de gemachtigde van [eiser] en het griffierecht daaronder begrepen. 3.2. [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat de cao registratie van minuren die later ingehaald moeten worden niet kent, maar enkel het registreren van overwerkuren als tijd voor tijd uren. Volgens [eiser] is het door [gedaagde] gehanteerde systeem van het afboeken van minuren dan ook in strijd met de cao. Er was ook geen reden niet gewerkte uren van het tijd voor tijd saldo af te boeken tijdens de Coronacrisis. [gedaagde] heeft gebruik gemaakt van de NOW-regeling, loonsverhoging (zoals in artikel 18 cao is bepaald) is uitgesteld en [gedaagde] heeft gedurende enige tijd geen bijdrage hoeven te leveren aan het Sociaal Fonds. Het afboeken van de niet gewerkte uren van het tijd voor tijd saldo is niet alleen in strijd met de systematiek van de cao, maar ook in strijd met artikel 7:628 BW. Door deze handelwijze van [gedaagde] is het risico van het niet kunnen werken tijdens de Corona pandemie feitelijk bij de werknemers gelegd. Daarom vordert [eiser] dat de minuren die ten laste van zijn tijd voor tijd saldo zijn geregistreerd, alsnog worden verwijderd/teruggeboekt. 3.3. [gedaagde] voert verweer. [gedaagde] concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eiser] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] , met veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

4.1. [eiser] stelt – anders dan de andere werknemer in de zaak die gelijktijdig met de onderhavige zaak is behandeld – in zijn algemeenheid het door [gedaagde] gehanteerde systeem van het schrijven van minuren ter discussie. Het onderhavige geschil beperkt zich derhalve niet tot het schrijven van minuren tijdens de Coronapandemie. 4.2. In artikel 25 van de cao (een minimum cao) is bepaald dat overuren kunnen worden uitbetaald of dat in overleg tussen werkgever en werknemer deze uren kunnen worden gecompenseerd in vrije tijd (tijd voor tijd). De cao kent alleen een regeling voor overwerk (zogenoemde plusuren), maar niet voor minuren. Dat betekent dat het door [gedaagde] gehanteerde systeem van het afboeken van minuren op het tijd voor tijd saldo, als er, om welke reden dan ook, niet gewerkt wordt, geen grondslag heeft in de cao en dus niet is toegestaan. Bovendien kan [eiser] vanwege zijn leeftijd, bijna 65 jaar, op grond van de cao niet verplicht worden om overwerk te verrichten, hetgeen betekent dat de minuren nimmer gecompenseerd kunnen worden met overwerkuren. Ook daarom is het systeem niet houdbaar. 4.3. Er dient dan ook een correctie plaats te vinden van de ten aanzien van (een deel van) [eiser] geregistreerde minuren. Dat geldt ook voor de minuren die tijdens de Coronapandemie zijn opgebouwd. De kantonrechter overweegt daartoe als volgt. 4.4. Vanwege de lockdown tijdens wegens de Coronapandemie was er onvoldoende werk voor alle werknemers van [gedaagde] . Daargelaten dat de cao geen ruimte biedt om minuren te registeren en in mindering op een eventueel tijd voor tijd saldo te brengen, staat ook artikel 7:628 van het Burgerlijk Wetboek (BW) daaraan in de weg. Op grond van artikel 7:628, eerste lid BW is de werkgever verplicht het loon door te betalen als de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. Het niet kunnen werken als gevolg van de Coronapandemie is geen omstandigheid die binnen het kader van artikel 7:628 BW in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. Dat laat onverlet dat een lockdown als hier aan de orde onder omstandigheden kan worden gekwalificeerd als een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in artikel 6:258 BW, in welk geval verdedigbaar is dat de gevolgen daarvan met betrekking tot het niet voorhanden zijn van voldoende werk niet geheel ten laste van alleen de werkgever kunnen blijven. Daarvan is in dit geval geen sprake. Vast staat vast dat [gedaagde] op grond van de tijdelijke NOW van de overheid financiële ondersteuning heeft ontvangen om het loon van haar werknemers te kunnen doorbetalen, zijnde een compensatie van 90% van dat loon. Daarnaast is onbetwist gebleven dat [gedaagde] tijdelijk geen bijdrage hoefde te voldoen aan het Sociaal Fonds en dat zij betaling van loonsverhoging met 2% per 1 oktober 2020 (zoals in artikel 18 van de cao is bepaald) heeft uitgesteld. Onder die omstandigheden kan niet gesproken worden van zodanig onvoorziene omstandigheden dat [gedaagde] met succes een beroep op artikel 6:258 BW toekomt. Door een systeem te hanteren waarbij de niet gewerkte uren als minuren worden geregistreerd en, in geval van [eiser] uren op zijn tijd voor tijd saldo worden afgeboekt, wordt het risico van het verminderde werkaanbod door [gedaagde] feitelijk bij de werknemers neergelegd. Dat het loon van de werknemers steeds is doorbetaald, maakt dat niet anders. De werknemers worden door [gedaagde] immers verplicht die geregistreerde minuren later alsnog te werken, waarvoor ze die dan niet als overuren (extra uren) uitbetaald krijgen. De NOW-compensatie is nu juist bedoeld om het loon te kunnen betalen ondanks dat de werknemers geen werk (kunnen) verrichten. Dat de NOW het loon niet volledig dekt, doet daaraan niet af. 4.5. [gedaagde] heeft nog betoogd dat, ondanks dat [gedaagde] deze werkwijze vooraf aan de werknemers tijdens een of meerdere bijeenkomsten heeft besproken, geen enkele werknemer bij haar zou hebben geprotesteerd tegen het voorgestelde systeem van het registreren van minuren en zo mogelijk afboeken daarvan op het tijd voor tijd saldo. Voor zover [gedaagde] daarmee betoogt dat werknemers niet tijdig hebben geklaagd, wordt dat verweer verworpen. Naar oordeel van de kantonrechter geldt de klachtplicht niet in gevallen als de onderhavige waarin van een gebrekkige prestatie als bedoeld in artikel 6:89 BW geen sprake is. Bovendien is voorstelbaar is dat werknemers zich in een geval als het onderhavige niet direct melden bij hun werkgever en dat vakbondsleden bijstand inroepen van in dit geval FNV. Overigens heeft FNV namens haar leden in april en in mei 2020 brieven gestuurd waarin de gehanteerde werkwijze ter discussie werd gesteld. Er is derhalve ‘geklaagd’. [gedaagde] heeft nagelaten hierop te reageren en met FNV in gesprek te gaan, hetgeen wel van haar verwacht had mogen worden. Dat [gedaagde] niet precies wist om welke werknemers het ging, maakt het voorgaande niet anders. Indien zij met FNV in gesprek was gegaan, was dit haar mogelijk wel duidelijk geworden. Voor zover [gedaagde] uit het niet reageren van werknemers en meer specifiek [eiser] , op de tijdens de bijeenkomst(en) voorgestelde werkwijze daaruit heeft afgeleid dat (ook) [eiser] stilzwijgend heeft ingestemd, wordt ook dat verweer verworpen. Dat niemand tijdens of na de informatiebijeenkomsten die [gedaagde] met haar ca. 240 werknemers heeft georganiseerd, heeft gereageerd, maakt nog niet dat geconcludeerd mag worden dat alle medewerkers stilzwijgend hebben ingestemd. Als [gedaagde] instemming had willen hebben, had zij dat expliciet aan iedere werknemer, onder mededeling van de gevolgen daarvan voor de betrokken werknemer, moeten vragen. 4.6. Het voorgaande betekent dat [gedaagde] zowel voor als tijdens de Coronapandemie ten onrechte minuren heeft afgeboekt voor zover [eiser] geen werkzaamheden heeft verricht omdat er in weerwil van zijn rooster onvoldoende werk voorhanden was. 4.7. Ten aanzien van de hoogte van het aantal afgeboekte minuren wordt het volgende overwogen. [eiser] vordert terugboeking van 288,50 uren en stelt dat er bij hem in 2020 110,50 uren in mindering zijn gebracht op zijn tijd voor tijd saldo. Bij de dagvaarding heeft [eiser] overzichten overgelegd over de periode van eind 2019 t/m eind 2020 waarop zijn urenregistratie is vermeld, maar deze overzichten zijn onvoldoende duidelijk/leesbaar en zien slechts op een beperkte periode. [eiser] dient dan ook een nader, volledig overzicht van de afgelopen vijf jaren over te leggen waaruit precies kan worden opgemaakt in welke periode hij hoeveel minuren (en mogelijk ook overuren) heeft gemaakt, alsook wat de reden daarvan was. Dit omdat ter zitting door [gedaagde] is betoogd dat [eiser] (deels) minder uren werkte omdat hij zelf niet meer volledig wilde – of vanwege lichamelijk klachten wilde – werken en dat (ook) tot minuren heeft geleid. [gedaagde] zal vervolgens een antwoord-akte mogen nemen. 4.8. Vervolgens zal een nadere mondelinge behandeling worden gepland, waar het overzicht van [eiser] en de reactie van [gedaagde] kan worden besproken. Daarbij zal ook de reden van eventueel minder werken/de arbeidsomvang van [eiser] worden besproken. Als [eiser] op eigen verzoek minder uren is gaan werken dan de overeengekomen 28 uur per week (4 dagen x 7 uur) is de vraag waarom zijn arbeidsovereenkomst niet is aangepast en waarom daarvoor - zo lijkt vooralsnog - ook minuren zijn geregistreerd.

De kantonrechter, 5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 5 oktober 2022 voor het nemen van een akte door [eiser] over wat is vermeld onder 4.7., waarna [gedaagde] twee weken nadien een antwoordakte mag nemen, waarna een nadere mondelinge behandeling zal worden gelast, 5.2. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. E.W. de Groot en in het openbaar uitgesproken op 21 september 2022. De literatuur en rechtspraak zijn verdeeld over het toepassingsbereik van de klachtplicht in het arbeidsrecht, zie onder meer gerechtshof Amsterdam van 5 april 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1062 over vorderingen tot betaling van achterstallig loon.