ECLI:NL:RBGEL:2022:5018

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zutphen

zaaknummer / rolnummer: C/05/390037 / HZ ZA 21-240

Vonnis van 24 augustus 2022

in de zaak van

[eiser]

,

wonende te [woonplaats] ,

eiser,

advocaat mr. J.M. Wolfs te Maastricht,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EMS AMBULANCE B.V.,

gevestigd te Winterswijk,

gedaagde,

advocaat mr. R. de Lange te Terborg.

Partijen zullen hierna [eiser] en EMS genoemd worden.

1 De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- Het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 30 mei 2022.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1. EMS is een onderneming die zich specialiseert in het repatriëren van patiënten, onder meer met behulp van een luchtambulance.

2.2. In juni 2020 heeft [eiser] , woonachtig in [woonplaats] , EMS benaderd in verband met het verlenen van luchtambulancediensten ten behoeve van de vader van [eiser] (de heer [naam 1] ). De vader van [eiser] verbleef op dat moment in Nigeria en was besmet geraakt met Covid-19.

2.3. Naast [eiser] heeft ook de broer van [eiser] , [naam 2] , contact gehad met EMS over de repatriëring. Uit de chatgeschiedenis van EMS blijkt dat, voor zover in deze zaak relevant, het volgende per chat is besproken tussen [naam 2] en EMS op 11 juni 2020:

“ [naam 3] [Rechtbank: medewerker EMS]

(…)

What about the patient condition?

[naam 2]

Currently can walk without assistance and does not need oxygen.

(…)

[naam 2]

Ok how many days notice do we need to give?

[naam 3]

Max 2 day’s

[naam 2]

which london airport will you fly into?

[naam 3]

We use Luton or Biggin Hill

Our service is bed to bed

With ICU Doctor an nurse

[naam 2]

you pick patient up from lagos hospital?

[naam 3]

Yes

Including ground ambulances

[naam 2]

and drop him off at private hospital we have secured a bed at?

[naam 3]

Yes

Which hospital did you arrange? Wellington?

[naam 2]

we haven’t arranged

yet

[naam 3]

We could help you with that aswel

(…)”

2.4. Op 12 juni 2020 om 8.30u heeft EMS een offerte verstuurd naar [eiser] . Om 8.36u heeft [eiser] de offerte geaccepteerd. In de offerte worden de repatriëring en de kosten daarvan als volgt gespecifieerd:

“Number Description Amount Total

6,50 hours

Air Ambulance -Challenger 604

€ 20.000,00 € 130.000,00

NON-STOP FLIGHT (Epi) Shuttle

Price per flight includes ICU Consultant,

Advanced Paramedic and ground ambulances

(…)

Payment terms:

100% pre-payment is required prior to commencement of repatriation.

Please refer to the account details given below to transfer the funds.

Conditions:

Please find attached our general terms and conditions.”

2.5. [naam 2] heeft later die ochtend een e-mail verstuurd naar EMS met als bijlage diverse rapporten over de medische toestand van zijn vader.

2.6. Op 12 juni 2020 om 11.30 schrijft EMS aan [eiser] :

“Once our finance department has acknowledged the payment our scheduling department will write the flight plan.

After this, we have to wait for the approval by the authorities. After the flight plan has been approved you will receive the order confirmation/ flight manifest.”

2.7. Tussen 12 juni 2020 en 15 juni 2020 is er tussen partijen herhaaldelijk contact geweest over de betaling van [eiser] aan EMS. Volgens [eiser] was de betaling al op 12 juni 2020 doorgezet. EMS gaf aan de deze nog niet te hebben ontvangen. Op 15 juni 2020 om 14.36 heeft EMS bevestigd dat zij de betaling heeft ontvangen.

2.8. Uit de administratie van EMS ten aanzien van de correspondentie tussen partijen blijkt onder andere het volgende contact is geweest:

“12-06-2020

(…)

12.25 |

[eiser] vraagt of we kunnen mobiliseren

12.30 |

EMS geeft aan dat zij een vluchtschema kunnen, nadat haar financiële afdeling de betaling heeft bevestigd. Ook geeft EMS aan dat zij het plan/order bevestiging stuurt nadat het vlucht schema is geaccordeerd door de autoriteiten.

(…)

15.05 |

[eiser] vraagt om een update m.b.t. het vluchtschema

15.13 |

Mail [naam 4] ; [eiser] wilde graag update hebben mbt het vluchtschema

15.24 |

EMS geeft aan geen betaling te hebben ontvangen, ook geeft zij aan haar bank te hebben benaderd met de SWIFT bevestiging; EMS wacht antwoord van haar bank af

(…)

13-06-2020

00:26 | Mail [naam 4] ; [naam 5] belde, [naam 4] deelde mee dat meneer moet wachten tot maandag zoals besproken met [naam 6]

09.30 |

EMS mailt n.a.v. de vele telefoongesprekken; afspraak was geen contact totdat EMS hen contacteert op maandag. EMS geeft aan de annuleren mits dit gedrag doorgaat”

2.9. [eiser] heeft tussentijds met diverse artsen contact gehad over de gezondheidstoestand van zijn vader. Op 12 juni 2020 bericht dokter [naam 7] per Whatsapp het volgende aan [eiser] :

“From the lung point of view it would be extremely risky to shift him in his current situation and I cannot advise this.”

Per e-mail van 13 juni 2020 aan onder andere [eiser] schrijft dokter [naam 8] het navolgende:

“Dear team

I spoke with Dr. [naam 9] , Intensivist at Hammersmith, where they are achieving one of the best survival rates for covid-19 patients.

We cannot consider flying until oxygen requirements are lower.”

Per e-mail van 14 juni 2020 schrijft dokter [naam 8] :

“We are all on the same page now that flying at the moment is out of the question”.

2.10. [eiser] heeft daarnaast contact gezocht met een concurrent van EMS, Private Fly. Private Fly bericht per e-mail van 13 juni 2020 aan [eiser] het volgende:

“Conclusion: Unfortunately I have to declare the patient not fit to fly according to our COVID-19 policy.”

2.11. [eiser] heeft ook contact gehad met [naam zorgverzekeraar] , de zorgverzekeraar van zijn vader, over de repatriëring. In een e-mail van 12 juni 2020 schrijft [naam zorgverzekeraar] aan [eiser] :

“I would however like to take this opportunity to advise you that getting your father into the UK and admitted into a hospital may not be as simple as EMS may have suggested. This is based on our experience of handling similar cases around the world over the last couple of months. The fact that your father has a UK visa is to his advantage, but the air ambulance operator will need to obtain numerous permits to arrange this sort of transfer, and this can often take a few days. (…)”

Per e-mail van 13 juni 2020 aan EMS bericht [naam zorgverzekeraar] onder andere het volgende:

“As regards the logistics of setting up this transfer, these are the main issues:

Agreed entry into the UK. If your father has a valid UK visa, this should be less of a problem. Are you able to send us a copy of his passport together with the UK visa?

Landing permit in Lagos. This could take anything between 24 hours and a few days to obtain.

Hospital admission in London. This could well be the biggest factor in when the transfer can take place. The air ambulance operator would need a confirmed UK hospital admission before the flight can be confirmed. If your father needs a higher level of care like ICU, getting hold of a bed may be very tricky because of the high demand on hospital beds at this time. From experience, if we need an ICU bed this can take several days (or longer) to confirm. (…)”

2.12. In de ochtend van 15 juni 2020, onder andere om 9.26u, heeft [eiser] EMS verzocht om de repatriëring stop te zetten in verband met de steeds slechter wordende gezondheidstoestand van zijn vader. Om 16.20u heeft [eiser] EMS verzocht om de repatriëring niet te starten. Op 16 juni 2020 is de vader van [eiser] overleden.

2.13. In de algemene voorwaarden van EMS is het volgende opgenomen:

“7. Cancellation costs

7.1 If the other party, at any time after acceptance of the offer or the assignment, but before a start is made on the performance of the services, including, for instance, the falling of staff to be deployed or reservation of vehicles and the like, decides not to continue with the repatriation or relocation, the other party shall commit to pay an amount that corresponds with 60% of the offered amount.

7.2 If the repatriation has already started then in case of cancellation and the inability, due to the medical condition of the patient, to perform the agreed services, the costs shall be at the expense of the other party for 100%. The (partial) non-performance of the agreed services shall in that case not result in a reduction of the payable amounts.

(…)”

3 Het geschil

3.1. [eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

primair

de overeenkomst van opdracht tussen [eiser] en EMS vernietigt;

EMS veroordeelt tot nakoming van de ongedaanmakingsverplichting in de vorm van terugbetaling van een som gelijk aan de opdrachtsom, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente primair vanaf 18 september 2020 (zijnde de datum van de eerste sommatiebrief), subsidiair vanaf 26 november 2020 (zijnde de datum van de tweede sommatiebrief) en meer subsidiair vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

subsidiair

de overeenkomst van opdracht tussen [eiser] en EMS ontbindt;

EMS veroordeelt tot nakoming van de ongedaanmakingsverplichting in de vorm van terugbetaling van een som gelijk aan de opdrachtsom, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente primair vanaf 18 september 2020 (zijnde de datum van de eerste sommatiebrief), subsidiair vanaf 26 november 2020 (zijnde de datum van de tweede sommatiebrief) en meer subsidiair vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

meer subsidiair

i. EMS veroordeelt tot betaling aan [eiser] van de opdrachtsoms ad € 130.000,00, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf primair 18 september 2020 (zijnde de datum van de eerste sommmatiebrief), subsidiair vanaf 26 november 2020 (zijnde de datum van de tweede sommatiebrief) en meer subsidiar vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

zowel primair, subsidiair als meer subsidiar

EMS veroordeelt tot betaling aan [eiser] van primair de volledige buitengerechtelijke incassokosten en subsidiair de forfaitaire buitengerechtelijke incassokosten van € 3.540,00,

EMS veroordeelt tot betaling aan [eiser] in de kosten van het geding, waaronder de nakosten en de beslagkosten van € 3.239,80.

3.2. [eiser] legt, samengevat, het volgende ten grondslag aan zijn vorderingen. Tussen partijen is een overeenkomst van opdracht gesloten. Het was voor [eiser] cruciaal dat zijn vader op zeer korte termijn gerepatrieerd zou worden naar het Wellington ziekenhuis (hierna: het Wellington). EMS heeft [eiser] voorgehouden dat zij op zeer korte termijn, binnen één dag, zorg zou kunnen dragen voor de repatriëring en dat zij een ziekenhuisbed zou veiligstellen bij een privaatziekenhuis in het Verenigd Koninkrijk, bij voorkeur het Wellington. Deze voorstelling was niet conform de werkelijkheid. Het was niet mogelijk om zijn vader binnen één dag te repatriëren en noch het Wellington noch andere private ziekenhuizen lieten corona patiënten zonder Britse nationaliteit toe. Als [eiser] had geweten dat het voor EMS niet mogelijk was om zijn vader binnen een dag te repatriëren naar het Wellington, had hij de overeenkomst nooit gesloten. Subsidiair geldt dat EMS op grond van artikel 7:401 van het Burgerlijk Wetboek de zorgplicht had om zeer kort na het aangaan van de overeenkomst te onderzoeken of het mogelijk was om zijn vader te repatriëren. EMS had bijvoorbeeld een medische analyse moeten uitvoeren. Op grond van de medische documenten zou ieder redelijk handelend medicus tot het oordeel hebben moeten komen dat de medische toestand van zijn vader een repatriëringsvlucht onmogelijk maakte. EMS is daarom tekortgeschoten in de overeenkomst. De overeenkomst is reeds buitengerechtelijk ontbonden door [eiser] . Meer subsidiair geldt dat [eiser] de overeenkomst heeft opgezegd op grond van artikel 7:408 BW. Omdat [eiser] een consument is, kan op grond van artikel 7:408 lid 3 BW niet worden gevergd dat hij een schadevergoeding betaalt als gevolg van de opzegging. EMS kan geen beroep doen op artikel 7.2 van de algemene voorwaarden omdat deze niet aan [eiser] ter hand zijn gesteld zoals wel verplicht is op grond van artikel 6:233 jo. 6:234 BW. Daarnaast is artikel 7 van de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend. De algemene voorwaarden zijn daarom vernietigbaar en reeds door [eiser] vernietigd.

3.3. EMS voert de volgende verweren aan. De overeenkomst kan niet vernietigd worden op grond van dwaling. EMS heeft niet gezegd of gegarandeerd dat zij binnen een dag de vader van [eiser] zou kunnen repatriëren noch heeft EMS zich verplicht om een ziekenhuisbed te regelen. EMS betwist verder dat het onmogelijk was om een ziekenhuisbed te regelen. Er is ook geen sprake van wanprestatie. In de eerste plaats geldt dat wat betreft het daadwerkelijke vervoer als opschortende voorwaarde gold dat de overeengekomen reissom vooruitbetaald moest worden. [eiser] had nog niet betaald waardoor hij in schuldeisersverzuim was en EMS een opschortingsrecht had. EMS betwist dat op basis van de stukken geconcludeerd moest worden dat zij haar diensten niet kon aanbieden. EMS is juist gespecialiseerd in het repatriëren van ernstig zieke passagiers, het is daarom mogelijk dat zij diensten kan aanbieden die andere partijen niet kunnen aanbieden. EMS is ook niet in gebreke gesteld en daarom niet in verzuim. Ten aanzien van de opzegging van de overeenkomst geldt dat er sprake is van een vervoersovereenkomst en dat de algemene voorwaarden wel degelijk ter hand zijn gesteld. De algemene voorwaarden zijn meegestuurd bij de offerte. Het is niet meer dan redelijk dat het risico van annulering wegens redenen die de oorzaak vinden in de verslechterde gezondheidstoestand of het overlijden van de passagier niet bij EMS ligt. De annuleringsregeling in de algemene voorwaarden is daarom redelijk en niet voor vernietiging vatbaar. Ook als er sprake zou zijn van een overeenkomst van opdracht en artikel 7:411 BW van toepassing is, is de grond van de beëindiging, overlijden van de patiënt, reden dat EMS de volledige contractuele prijs mag behouden.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

De kern van het geschil

4.1. Het gaat in deze zaak om de vraag of EMS het bedrag van € 130.000,00 dat [eiser] heeft betaald voor de repatriëring van zijn vader aan hem terug moet betalen. Volgens [eiser] moet EMS het bedrag terugbetalen. Er is sprake van dwaling, dan wel is EMS de overeenkomst niet nagekomen, dan wel was [eiser] gerechtigd om de overeenkomst op te zeggen. Volgens EMS heeft [eiser] geen recht op terugbetaling van de opdrachtsom omdat op basis van artikel 7.2 van de algemene voorwaarden EMS recht heeft op de volledige opdrachtsom als de repatriëring al in gang is gezet, maar niet door kan gaan omdat de patiënt overlijdt.

4.2. Naar het oordeel van de rechtbank is er geen sprake van dwaling en is EMS ook niet tekortgeschoten in de overeenkomst. [eiser] mocht de overeenkomst wel opzeggen. De rechtbank vernietigt artikel 7.2 van de algemene voorwaarden en EMS kan daarom geen beroep doen op dit artikel. Omdat EMS geen recht heeft op loon moet zij de hele opdrachtsom aan [eiser] terugbetalen. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.

Toepasselijke recht en rechtsmacht rechtbank

4.3. In het tussenvonnis van 28 juli 2021 heeft de rechtbank al overwogen dat naar haar oordeel het Nederlandse recht van toepassing is en de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft. Nadien zijn geen feiten of omstandigheden door partijen gesteld die tot een ander oordeel leiden.

Dwaling

4.4. [eiser] beroept zich primair op vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling ex artikel 6:228 lid 1 BW, zowel op grond van onderdeel a (onjuiste mededeling), onderdeel b (verzwijging) als onderdeel c (wederzijdse dwaling). Indien een overeenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij de juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, is deze vernietigbaar als aan één van de in artikel 6:228 lid 1 BW genoemde voorwaarden is voldaan. [eiser] draagt de steplicht en de bewijslast ten aanzien van de onjuiste voorstelling van zaken, het causaal verband tussen de inhoud van de overeenkomst en die onjuiste voorstelling en het zich voordoen van één van de drie dwalingsgevallen (a, b of c). In dit geval is de overeenkomst niet uitgevoerd op andere gronden dan de door [eiser] aangevoerde dwalingsgronden. [eiser] dient daarom ook te stellen en bewijzen dat de werkelijke situatie ten tijde van het tot stand komen van de overeenkomst anders was dan zijn voorstelling.

4.5. Volgens [eiser] heeft EMS in telefoongesprekken gezegd dat zij binnen één dag zijn vader kon repatriëren en dat EMS zorg zou dragen voor een ziekenhuisbed in het Wellington, althans een ander privaat ziekenhuis in het Verenigd Koninkrijk. Beide bleken echter niet mogelijk, aldus [eiser] . EMS betwist voorgaande stellingen gemotiveerd, met uitzondering van de stelling dat er niet binnen één dag gerepatrieerd kon worden, dat is niet betwist.

4.6. Voorop wordt gesteld dat [eiser] in de dagvaarding de stelling inneemt dat het cruciaal was dat zijn vader in het Wellington zou worden opgenomen. Ter zitting is gebleken dat het weliswaar de voorkeur had van [eiser] dat zijn vader in het Wellington zou worden opgenomen, maar dat [eiser] stelt dat het in ieder geval cruciaal was dat zijn vader in een privaat ziekenhuis in het Verenigd Koninkrijk zou worden opgenomen.

4.7. Uit de correspondentie via chat die [naam 2] en EMS hebben gevoerd blijkt niet dat is afgesproken dat EMS binnen één dag de vader van [eiser] zou repatriëren of dat zij een ziekenhuisbed zou regelen. In het eerste contact tussen [naam 2] en EMS (2.3) geeft EMS aan dat zij ‘max. 2 day’s notice’ moeten krijgen. Verder vraagt [naam 2] of EMS vervoer kan regelen naar een ziekenhuisbed dat door hem (althans ‘we’) is geregeld. Dit is in strijd met het standpunt van [eiser] dat EMS heeft toegezegd dat zij gegarandeerd een ziekenhuisbed kon regelen en dat de vader van [eiser] binnen één dag gerepatrieerd zou worden. Voorgaande laat onverlet dat partijen nadien hiervan afwijkende afspraken hebben kunnen maken. Het standpunt van [eiser] vindt echter in het geheel geen steun in de stukken. Voor zover [eiser] die toezegging leest in de uitspraak van EMS dat zij ‘van bed tot bed’ service verleent, kan de tekstuele uitleg van deze uitspraak zowel alleen het transport van bed naar bed betekenen als het transport inclusief het regelen van een bed. Hieruit blijkt niet dat EMS zich heeft verplicht om een ziekenhuisbed te regelen. Gelet op het voorgaande wordt niet toegekomen aan bewijslevering. Van dwaling is geen sprake en de primaire vordering wordt afgewezen.

Kwalificatie van de overeenkomst

4.8. Tussen partijen staat ter discussie of sprake is van een overeenkomst van opdracht (artikel 7:400 BW e.v., volgens [eiser] ) of een overeenkomst van personenvervoer (artikel 8:80 BW e.v., volgens EMS). De kwalificatie van de overeenkomst dient plaats te vinden aan de hand van de inhoud en de strekking van de overeenkomst en de partijbedoeling. [eiser] stelt dat het voor hem essentieel was dat EMS een ziekenhuisbed zou regelen in het Wellington. De overeenkomst betrof daarom niet uitsluitend een vervoersovereenkomst. Verder betrof de overeenkomst met EMS niet uitsluitend een lijnvlucht. EMS betwist dat zij heeft toegezegd dat zij een bed in het Wellington kon regelen. Zoals reeds overwogen in 4.7 is niet vast komen te staan dat EMS zich heeft verplicht om een ziekenhuisbed te regelen. Anderzijds is evenmin sprake van enkel een overeenkomst van personenvervoer. EMS biedt niet uitsluitend een lijnvlucht aan, maar uitgebreidere dienstverlening. EMS zou tevens medische begeleiding en ondersteuning bieden, en heeft aangeboden om te helpen met het vinden van een ziekenhuisbed. Er is daarom sprake van een gemengde overeenkomst zoals bedoeld in artikel 6:215 BW. Dit betekent dat de bepalingen van de overeenkomst van opdracht en de overeenkomst van personenvervoer naast elkaar op de overeenkomst van toepassing zijn, tenzij de bepalingen niet verenigbaar zijn of de strekking in verband met de aard van de overeenkomst zich tegen toepassing verzet. De verwijzing van EMS naar de uitspraak van deze rechtbank op 26 januari 2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:292 leidt niet tot een ander oordeel. In die zaak heeft de rechtbank beslist dat er bij een vergelijkbare overeenkomst sprake was van een vervoersovereenkomst, aldus EMS. In die zaak waren echter de stellingen van EMS omtrent haar dienstverlening niet weersproken. [eiser] heeft in deze zaak de stellingen van EMS wel weersproken. De zaken zijn daarom niet vergelijkbaar.

Ontbinding van de overeenkomst

4.9. [eiser] stelt subsidiair dat de overeenkomst ontbonden moet worden op grond van artikel 6:265 BW. EMS had volgens [eiser] op grond van artikel 7:401 BW de zorgplicht om direct na het afsluiten van de overeenkomst een medische analyse uit te voeren en had op basis daarvan moeten concluderen dat het onmogelijk was om zijn vader te repatriëren. Van schending van de zorgplicht van EMS is evenwel geen sprake.

4.10. Op basis van de informatie die EMS voorafgaande aan de overeenkomst had ontvangen was de vader van [eiser] mobiel en had hij geen zuurstof nodig (2.3). EMS heeft dan ook niet haar zorgplicht geschonden door een aanbod te doen en de overeenkomst met [eiser] aan te gaan. Met het aangaan van de overeenkomst hebben partijen afgesproken dat EMS zelf een onderzoek (een ‘initial assessment’) zou uitvoeren om te beoordelen of de vader van [eiser] gerepatrieerd zou kunnen worden. Zover is het echter nooit gekomen omdat voordat de betaling bij EMS binnen was, de opdracht door [eiser] stop is gezet en de vader van [eiser] kort daarna is overleden. Uit de door [eiser] ingediende stukken blijkt vervolgens onvoldoende dat EMS op basis van alleen de medische documenten de overeenkomst had moeten beëindigen omdat de vader van [eiser] te ziek was om te repatriëren. Weliswaar hebben zowel dokter [naam 7] , dokter [naam 8] , dokter [naam 9] als Private Fly op 12 en 13 juni aangegeven dat de vader van [eiser] op dat moment niet gezond genoeg was om te vliegen, maar deze verklaringen betreffen geen onderzoeksrapporten. Uit de verklaringen kan niet worden opgemaakt waarom zij afraadden om de vader van [eiser] te repatriëren en in hoeverre zij bekend waren met de mogelijkheden die EMS had aan boord van het vliegtuig. Bovendien blijkt uit deze adviezen geen afweging tussen de risico’s die de repatriëring met zich meebrengt ten opzichte van de risico’s die de vader van [eiser] liep als hij niet gerepatrieerd zou worden. Met EMS is de rechtbank van oordeel dat het verschil in medische mogelijkheden in Nigeria ten opzichte van de medische mogelijkheden in het Verenigd Koninkrijk reden kan zijn om ondanks de risico’s voor de gezondheid van de vader van [eiser] toch tot repatriëring over te gaan. Daarnaast blijkt onvoldoende dat de adviezen uitsluitend gebaseerd zijn op de medische rapporten. De vader van [eiser] ging in de periode tussen het eerste contact met EMS op 11 juni 2020, het afsluiten van de overeenkomst op 12 juni 2020, en zijn overlijden op 16 juni 2020 hard achteruit. De adviezen van de artsen dateren allemaal van na het toesturen van de medische documenten aan EMS en het aangaan van de overeenkomst. Niet duidelijk is in hoeverre de verslechterde toestand van de vader van [eiser] , en niet uitsluitend de medische documenten, aan hun advies ten grondslag liggen. Verder heeft geen van voornoemde partijen de vader van [eiser] zelf onderzocht, hetgeen EMS op basis van de overeenkomst wel zou gaan doen. Ten slotte blijkt uit het feit dat [eiser] ondanks de afwijzende adviezen bleef aandringen op repatriëring door EMS, dat ook hij nog de wens had dat EMS zelf nog de medische toestand van zijn vader zou beoordelen.

4.11. De aard van de overeenkomst, het repatriëren van een ernstig zieke passagier, in samenhang met de contractuele afspraak dat EMS zelf nog onderzoek uitvoert op basis waarvan zij beoordeelt of de passagier ‘fit to fly’ is, brengt met zich dat EMS niet op basis van alleen de door [eiser] overgelegde medische documenten en adviezen van de artsen in het Verenigd Koninkrijk had hoeven afzien van het uitvoeren van de opdracht.

4.12. Voor zover [eiser] stelt dat EMS eerder onderzoek had moeten uitvoeren, overweegt de rechtbank het volgende. Tussen partijen staat niet ter discussie dat op grond van de overeenkomst [eiser] eerst moest presteren door de opdrachtsom te betalen. Het heeft enkele dagen geduurd voordat de betaling bij EMS binnen was. Volgens [eiser] had hij betaald op het moment dat de betaling vanuit hem was doorgezet, volgens EMS pas toen zij de betaling ontving. Naar het oordeel van de rechtbank geldt in het algemeen taalgebruik en in het normale rechtsverkeer dat pas van betaling sprake is dat als de betaling daadwerkelijk door de andere partij is ontvangen. Dit kan anders zijn als partijen daarover andere afspraken hebben gemaakt, maar door [eiser] is niet, althans onvoldoende, gesteld dat hiervan sprake is. EMS heeft daarom niet haar zorgplicht geschonden door niet direct, nog voordat de betaling binnen was en er een vluchtplan zou worden gemaakt, over te gaan tot het ‘initial assesment’. Voorgaande in acht genomen wordt de vordering tot ontbinding van de overeenkomst omdat EMS tekort is gekomen in de nakoming van de overeenkomst afgewezen.

Opzegging van de overeenkomst en de algemene voorwaarden

4.13. Meer subsidiair stelt [eiser] dat hij de overeenkomst heeft opgezegd op grond van artikel 7:408 BW. Op grond van lid 3 van dit artikel is hij EMS geen schadevergoeding schuldig, aldus [eiser] . EMS beroept zich als verweer primair op artikel 7.2 (2.13). Dit artikel houdt kort samengevat in dat EMS recht heeft op 100% van de opdrachtsom als de repatriëring al is gestart, maar wordt geannuleerd door de opdrachtgever dan wel niet uitgevoerd kan worden als gevolg van de medische toestand van de patiënt. [eiser] doet op zijn beurt een beroep op vernietiging van de algemene voorwaarden op grond van artikel 6:233 lid b BW omdat de algemene voorwaarden hem niet ter hand zijn gesteld. Buiten beschouwing kan blijven of de algemene voorwaarden aan [eiser] ter hand zijn gesteld. Ook als de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld kan EMS zich niet beroepen op artikel 7.2., op grond van het volgende.

4.14. Zoals al overwogen in 4.8, is sprake van een gemengde overeenkomst zoals bedoeld in artikel 6:215 BW. Dit betekent dat de bepalingen van zowel de overeenkomst van opdracht als de overeenkomst van personenvervoer naast elkaar van toepassing zijn, tenzij deze bepalingen niet verenigbaar zijn. Artikel 8:90 BW bepaalt dat een vervoersovereenkomst door de passagier opgezegd kan worden mits hij de schade die de vervoerder lijdt vergoedt. Artikel 7:408 lid 3 BW bepaalt dat een opdrachtgever die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf bij opzegging juist geen schadevergoeding verschuldigd is. [eiser] handelde niet in de uitoefening van een bedrijf of beroep. In dit geval zijn de bepalingen dus niet verenigbaar.

Voor zover EMS met haar verwijzing naar HVJ EU 11 april 2019, C-464/18, ECLI:EU:C:2019:311 (ZX/Ryanair) heeft bedoeld te stellen dat [eiser] niet wordt gezien als consument, wordt dit verweer verworpen. In dat arrest wordt immers in overweging 28 expliciet aangegeven dat een luchtreiziger wel een consument is. De overige overwegingen zien alleen op de toepasbaarheid van bepaalde specifieke bepalingen in Brussel I-bis. Die vraag ligt niet voor in deze zaak. In de wet is niet bepaald welke wettelijke bepaling van toepassing is als twee bepalingen niet verenigbaar zijn. Dit wordt aan de beoordeling van de rechter overgelaten.

4.15. Met artikel 7:408 lid 3 BW wordt beoogd te voorkomen dat wettelijke of contractuele schadevergoedingsplichten, de opzeggingsbevoegdheid van een particuliere opdrachtgever zouden verijdelen (zie Parl. Geschi. Inv., P. 367-368). In dit geval is het beschermingsdoel van artikel 7:408 lid 3 BW voor een particuliere opdrachtgever belangrijker dan artikel 8:90 BW dat op uitsluitend personenvervoer ziet. Artikel 8:90 BW is met name geschreven voor regulier personenvervoer. De rechtbank is met [eiser] van oordeel dat het hier geen reguliere lijnvlucht betreft. Het gaat om persoonsgebonden dienstverlening waarbij de medische begeleiding een belangrijk aspect is. Voorgaande in acht genomen is in deze zaak artikel 7:408 lid 3 BW van toepassing. Nu dit artikel dwingend recht is, kan er niet bij algemene voorwaarden van af worden geweken.

4.16. [eiser] heeft zich daarnaast op het standpunt gesteld dat artikel 7.2 van de algemene voorwaarden, welk artikel erop neerkomt dat EMS recht heeft op 100% van de opdrachtsom als de repatriëring al is gestart, maar wordt geannuleerd door [eiser] dan wel niet verder uitgevoerd kan worden als gevolg van de medische toestand van zijn vader, vernietigd dient te worden op grond van artikel 6:233 aanhef en onder a BW. Op grond van artikel 6:237 BW (de grijze lijst) aanhef en onder i wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn een beding ‘dat voor het geval de overeenkomst wordt beëindigd anders dan op grond van het feit dat de wederpartij in de nakoming van haar verbintenis is tekortgeschoten, de wederpartij verplicht een geldsom te betalen, behoudens voor zover het betreft een redelijke vergoeding voor door de gebruiker geleden verlies of gederfde winst’. Daarnaast geeft de Europese Richtlijn 93/13 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna richtlijn 93/13) in de bijlage van artikel 3 een opsomming van bedingen die een indicatie zijn van een oneerlijk beding (de blauwe lijst). In deze bijlage wordt onder o genoemd: “bedingen die tot doel of tot gevolg hebben de consument te verplichten al zijn verbintenissen na te komen, zelfs wanneer de verkoper zijn verbintenissen niet uitvoert”. De bepaling in artikel 7.2 wordt dus zowel vermoed onredelijk bezwarend te zijn op grond van artikel 6:237 onder i BW als dat het artikel voldoet aan de indicatie van een onredelijk beding op grond van de bijlage bij artikel 3 van de richtlijn 93/13.

4.17. Bij de beoordeling van de vraag of [eiser] het beding kan vernietigen omdat het onredelijk bezwarend is komt het aan op de beoordeling van de eventuele onredelijk bezwarende gevolgen waaraan het beding, bij gebondenheid daaraan, [eiser] van meet af aan blootstelt. Het gaat dus niet slechts om de beoordeling van voor [eiser] nadelige gevolgen die zich in dit geval ook daadwerkelijk hebben voorgedaan. (Vlg. HR 23 maart 1990, NJ 1991/214 (Botman/Van Haaster)).

4.18. Volgens EMS is het artikel niet onredelijk omdat zij al wel voorbereidingen en inspanningen levert voordat de repatriëring daadwerkelijk wordt uitgevoerd. Verder zou het overlijden van de patiënt volledig voor rekening en risico van [eiser] moeten komen. EMS kan niet worden gevolgd in dit standpunt. De rechtbank ziet niet in waarom het risico van het overlijden van de vader van [eiser] voor rekening van [eiser] zou moeten komen. Feit blijft immers dat EMS bij overlijden van de patiënt de verbintenis niet uitvoert. Verder heeft EMS niet tot nauwelijks toegelicht welke werkzaamheden zij dan normaal verricht die rechtvaardigen dat altijd de gehele opdrachtsom in rekening wordt gebracht, ongeacht hoever de repatriëring al is gevorderd. Artikel 7.2 was derhalve van meet af aan al onredelijk bezwarend. Bovendien heeft EMS onvoldoende aangetoond dat zij in dit geval al wel daadwerkelijk werkzaamheden voor de repatriëring had uitgevoerd. De opdracht is immers geannuleerd voordat de betaling was ontvangen en EMS heeft telkens aangegeven dat zij eerst de betaling zou afwachten. Aangezien EMS het vermoeden van artikel 6:237 onder i BW onvoldoende heeft weerlegd, is artikel 7.2 van de algemene voorwaarden zowel onredelijk bezwarend op grond van artikel 6:233 aanhef en onder a BW, als dat er sprake is van een oneerlijk beding zoals bedoeld in de richtlijn 93/13. De rechtbank vernietigt daarom artikel 7.2 van de algemene voorwaarden.

4.19. Voorgaande laat onverlet dat EMS op grond van artikel 7:411 lid 1 BW recht heeft op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon voor de werkzaamheden die zij al wel heeft verricht. De rechtbank begroot het loon van EMS echter op nihil. EMS heeft niet tot nauwelijks toegelicht welke werkzaamheden zij ten behoeve van de repatriëring al uitgevoerd heeft. Ook niet nadat daar expliciet naar is gevraagd op de mondelinge behandeling. Uit de tussen partijen gevoerde correspondentie blijkt dat EMS herhaaldelijk, schriftelijk en onmiskenbaar te kennen heeft gegeven eerst de betaling af te wachten alvorens zij een vluchtplan zou maken (zie o.a. 2.6 en 2.8). Vervolgens heeft [eiser] de overeenkomst opgezegd voordat de betaling door EMS was ontvangen. Uit de door EMS in het geding gebrachte overzichten blijkt dat er alleen contact is geweest over de totstandkoming van de overeenkomst en de betaling. Ten aanzien van de betaling geldt bovendien dat dit voornamelijk op initiatief van [eiser] is geweest waarbij EMS uiteindelijk [eiser] verzoekt om geen contact meer op te nemen omdat zij anders de overeenkomst annuleert. Niet is gebleken dat EMS, in tegenstelling tot hetgeen zij aan [eiser] correspondeerde, toch werkzaamheden heeft verricht. De algemene uitlatingen van

EMS dat zij al bezig is geweest met het “organiseren en voorbereiden” en er al “mensen en middelen” aan het project waren gekoppeld zijn gezien het voorgaande onvoldoende. Aan bewijslevering door EMS van de door haar uitgevoerde werkzaamheden wordt dan ook niet toegekomen. Voor zover EMS al wel enige werkzaamheden zou hebben verricht, bijvoorbeeld telefonisch contact met [eiser] of de arts in Nigeria over de repatriëring, zijn deze werkzaamheden zo minimaal dat een vergoeding voor loon niet redelijk is. [eiser] heeft ook geen enkel profijt heeft gehad van deze werkzaamheden, als die dus al zijn uitgevoerd. Ten slotte komen de werkzaamheden en kosten die EMS zou hebben gemaakt nadat [eiser] de overeenkomst op 15 juni 2020 om 9.26 had opgezegd in ieder geval voor eigen rekening en risico. [eiser] heeft volgens de administratief van EMS haar toen verzocht de missie stop te zetten. Dit is naar het oordeel van de rechtbank een rechtsgeldige opzegging.

4.20. Bij voorgaande overweging heeft de rechtbank de factuur die EMS voorafgaande aan de mondelinge behandeling van 30 mei 2022 in het geding heeft gebracht buiten beschouwing gelaten. De factuur vormt geen enkele aanwijzing dat EMS verplicht was om € 54.500,00 te vergoeden aan Easyjets voor het vervoer van de vader van [eiser] . De factuur is pas opgesteld nadat EMS al had geconcludeerd in deze procedure en er een (tweede) mondelinge behandeling was gepland, Easyjets is op hetzelfde adres gevestigd als EMS en EMS kon desgevraagd niet toelichten waarom zij verplicht zou zijn volledig voor een niet uitgevoerde vlucht te betalen. Bovendien staat als vluchtdatum op de factuur 17 juni 2020. Tussen partijen is er echter op geen enkel moment sprake van geweest dat de vader van [eiser] op 17 juni 2020 vervoerd zou worden. EMS heeft herhaaldelijk aangegeven dat zij nog geen vluchtplan zou maken voordat zij de betaling had ontvangen, voordat de betaling was ontvangen had [eiser] EMS al verzocht om de missie stop te zetten, direct na de ontvangstbevestiging van de betaling heeft [eiser] bevestigd dat EMS niet moest starten met de repatriëring en de dag daarna is de vader van [eiser] overleden. Wanneer en waarom EMS voor 17 juni 2020 een vlucht heeft gepland is de rechtbank dan ook volstrekt onduidelijk.

4.21. Voorgaande in acht genomen heeft [eiser] de opdrachtsom van €130.000,00 volledig onverschuldigd betaald. De rechtbank wijst de meer subsidiaire vordering van [eiser] daarom toe. Tegen de verhoging van de hoofdsom met de wettelijke rente is geen zelfstandig verweer gevoerd zodat de rechtbank ook die vordering toewijst.

4.22. Wat partijen meer of anders hebben aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel en blijft daarom buiten beschouwing.

Buitengerechtelijke kosten

4.23. [eiser] vordert een bedrag dat is gebaseerd op het bepaalde in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. De onderhavige vordering betreft echter een vordering op grond van onverschuldigde betaling en heeft geen betrekking op één van de situaties waarin genoemd besluit van toepassing is. De rechtbank zal de vraag of buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn daarom toetsen aan de eisen voor dergelijke vorderingen zoals deze zijn geformuleerd in het Rapport BGK-integraal. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten zal - mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport BGK-integraal - worden afgewezen. [eiser] heeft immers niet gesteld dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [eiser] vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.

Proceskosten

4.24. [eiser] vordert EMS te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 1.456,66 voor verschotten en € 1.770,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 1.770,00). De kosten voor de overbetekening van het herstelexploit aan ING Bank N.V. en ABN Amro Bank N.V. wijst de rechtbank af. De kosten als gevolg van feit dat de dagvaarding moest worden hersteld blijven voor rekening en risico van [eiser] . Het in de beslagprocedure betaalde griffierecht is niet toewijsbaar onder de beslagkosten omdat het in mindering is gebracht op het griffierecht in onderhavige procedure. Bij de proceskostenveroordeling wordt het gebruikelijke tarief voor griffierecht toegewezen.

4.25. EMS zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Er zal ook een punt worden toegewezen voor de mondelinge behandeling van 25 januari 2022 omdat EMS toen de behandelend rechter heeft gewraakt, maar dat wrakingsverzoek later heeft ingetrokken. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:

- dagvaarding € 103,83

- griffierecht 1.666,00

- salaris advocaat 5.310,00 (3,0 punten × tarief € 1.770,00)

Totaal € 7.079,83

5 De beslissing

De rechtbank

5.1. veroordeelt EMS om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 130.000,00 (éénhonderddertig duizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 18 september 2020 tot de dag van volledige betaling,

5.2. veroordeelt EMS in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 3.226,66,

5.3. veroordeelt EMS in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 7.079,83,

5.4. veroordeelt EMS in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat EMS niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. K.H.A. Heenk en in het openbaar uitgesproken op 24 augustus 2022.

ls/kh