ECLI:NL:RBGEL:2021:6811

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Belastingrecht zaaknummer: AWB 19/3859 uitspraak van de meervoudige belastingkamer van in de zaak tussen [eiseres] , te [vestigingsplaats] , eiseres (gemachtigde: [gemachtigde] ), en de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Almere, verweerder, en de Staat der Nederlanden (ministerie van Justitie en Veiligheid), te Den Haag, de Staat.

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2007 een aanslag (aanslagnummer [aanslagnummer] ) vennootschapsbelasting (Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.000.000 en heeft daarbij tevens heffingsrente in rekening gebracht. Eiseres heeft daartegen tijdig bezwaar gemaakt. Verweerder heeft met dagtekening 20 april 2013 de aanslag Vpb 2007 bij ambtshalve genomen beschikking verminderd en berekend naar een belastbaar bedrag van € 725.656. Tevens is de beschikking heffingsrente verminderd naar een bedrag van € 32.660. Verweerder heeft bij brief met datum 31 juli 2014 uitspraak op bezwaar gedaan en de aanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd. Eiseres heeft daartegen bij brief van 11 juli 2019, ontvangen door de rechtbank op 12 juli 2019, beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Eiseres heeft, na daartoe de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd. Eiseres heeft vóór de zitting een nader stuk ingediend. Dit stuk is in afschrift verstrekt aan verweerder. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 januari 2021. Namens eiseres zijn verschenen: [gemachtigde] , [naam 1] en [naam 2] . Namens verweerder zijn verschenen: [naam 3] , [naam 4] en [naam 5] . Het onderzoek ter zitting is twee maanden geschorst om partijen in de gelegenheid te stellen nader overleg te voeren in deze zaak teneinde de mogelijkheid van een compromis te onderzoeken. Het is niet tot een compromis gekomen. Eiseres en verweerder hebben vervolgens nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij. Op 3 mei 2021 is het onderzoek ter zitting hervat. Namens eiseres zijn verschenen [gemachtigde] , [naam 6] , [naam 1] en [naam 2] . Namens verweerder zijn verschenen [naam 3] , [naam 4] en [naam 5] . Het onderzoek is vervolgens gesloten. Overwegingen

1. Alle aandelen in eiseres worden gehouden door Stichting Administratiekantoor [naam 1] . Enig bestuurder van deze stichting is [naam 1] (hierna: [naam 1] ). [naam 1] houdt alle certificaten van aandelen in eiseres. 2. Op 30 januari 2002 heeft eiseres een belang van 30% gekregen in [A] B.V., door uitgifte van 7.779 aandelen (B) voor € 1 miljoen, (7.779 aandelen van € 1 en € 992.221 agio). De andere aandeelhouder van [A] B.V. was [B] die 18.151 aandelen (A) van € 1 hield (70%). [A] B.V. was de moedermaatschappij van [C] B.V. en [D] B.V., die actief waren in de grafische industrie. 3. Op 4 april 2002 heeft eiseres [E] B.V. opgericht, waarbij [E] B.V. het 30% belang in [A] B.V. heeft verkregen van eiseres. De koopsom is daarbij schuldig gebleven. 4. Op 4 april 2002 heeft eiseres 50% van de aandelen in [E] B.V. verkocht aan [F] B.V. 5. Op 4 april 2002 is [E] C.V. opgericht door [E] B.V. als beherend vennoot en eiseres en [F] B.V. als commanditair vennoten. [E] B.V. heeft bij oprichting zijn belang van 30% in [A] B.V. ingebracht in [E] C.V. [E] B.V. is gerechtigd tot 90% van het resultaat van [E] C.V. De commanditaire vennoten zijn ieder gerechtigd tot 5% van het resultaat van [E] C.V. 6. Eiseres heeft op 16 september 2002 € 300.000 overgemaakt aan [E] B.V., die dit bedrag dezelfde dag heeft overgemaakt naar de bankrekening van [A] B.V. 7. Op 8 oktober 2002 heeft [B] B.V. haar belang van 70% in [A] B.V. verkocht aan [E] B.V. voor € 1. Vanaf dat moment houden [E] B.V. en [E] C.V. gezamenlijk een 100% belang in [A] B.V. 8. Op 16 oktober 2002 hebben [E] C.V. en [A] B.V. een leenovereenkomst opgesteld waarin staat dat [E] C.V. op 16 september 2002 € 300.000 heeft geleend aan [A] B.V. 9. Op 18 oktober 2002 is [E] B.V. bestuurder geworden van [A] B.V. 10. Tot de gedingstukken behoort een subrogatieovereenkomst van 24 oktober 2002. In die overeenkomst staat dat schuldenaren [A] B.V., [C] B.V. en [D] B.V. vanwege kredietverstrekking in rekening-courant op dat moment € 2.883.500 zijn verschuldigd aan [naam 7] N.V. (hierna: [naam 7] ) en dat [naam 7] tegen betaling van € 1.933.500 finale kwijting zal verlenen voor alle verplichtingen uit hoofde van die rekening-courantverhouding. Eiseres heeft dit bedrag op 24 oktober 2002 aan [naam 7] voldaan. 11. Tot de gedingstukken behoort een geldleningsovereenkomst van 10 januari 2003 tussen eiseres en [E] B.V., waarin is opgenomen dat eiseres op 24 oktober 2002 aan [E] B.V. een lening heeft verstrekt van € 1.933.500. Op basis van de overeenkomst is [E] B.V. 7% rente verschuldigd per kalenderjaar, waarvan de eerste rentetermijn dient te worden voldaan uiterlijk binnen twee weken na de laatste dag van het kalenderjaar, voor het eerst op 14 januari 2003. 12. Tot de gedingstukken behoort een geldleningsovereenkomst van 10 januari 2003 tussen [E] B.V. en [E] C.V., waarin is opgenomen dat [E] B.V. op 24 oktober (bedoeld zal zijn: 24 oktober 2002) aan [E] C.V. een lening heeft verstrekt van € 1.933.500. Op basis van de overeenkomst is [E] C.V. 7,5% rente verschuldigd per kalenderjaar, waarvan de eerste rentetermijn dient te worden voldaan uiterlijk binnen twee weken na de laatste dag van het kalenderjaar, voor het eerst op 14 januari 2003. 13. Tot de gedingstukken behoort een geldleningsovereenkomst van januari 2003, tussen [E] C.V. en [A] B.V., waarin is opgenomen dat [E] C.V. op 24 oktober 2002 aan [A] B.V. een lening heeft verstrekt voor van € 1.933.500. Op basis van de overeenkomst is [A] B.V. 8% rente verschuldigd per kalenderjaar, waarvan de eerste rentetermijn dient te worden voldaan uiterlijk binnen twee weken na de laatste dag van het kalenderjaar, voor het eerst op 14 januari 2003. 14. Op 6 december 2002 heeft eiseres € 100.000 overgemaakt aan [E] B.V., die dit bedrag dezelfde dag heeft overgemaakt naar de bankrekening van [C] B.V. 15. [A] B.V., [C] B.V. en [D] B.V. zijn op 23 januari respectievelijk 4 februari 2003 failliet verklaard. 16. Eiseres houdt alle aandelen in [G] B.V., die op haar beurt weer alle aandelen houdt in [H] B.V. De naam van deze vennootschap is in 2010 gewijzigd in [HH] B.V. Eiseres heeft machines en overige zaken als pandhouder tot zijn beschikking en heeft deze aan [H] B.V. verhuurd. Eiseres heeft in het jaar 2007 geen huurbaten tot haar winst gerekend. Er staat evenmin een huurvordering op [H] B.V. op de balans van eiseres. In de jaren 2002 en 2003 zijn voor de verhuur van de machines wel huurbaten verantwoord bij eiseres. 16. In de aangifte Vpb voor 2007 heeft eiseres haar vorderingen op [E] B.V. met € 1.150.000 afgewaardeerd ten laste van het fiscale resultaat. In deze aangifte is een belastbare winst aangegeven van negatief € 803.371. 18. Op 25 januari 2011 is verweerder gestart met een boekenonderzoek naar onder meer de aanvaardbaarheid van de aangiften Vpb van eiseres voor de jaren 2006 tot en met 2008. Tot de gedingstukken behoort een rapport van dat boekenonderzoek van 15 februari 2013. 19. Verweerder heeft de aanslag Vpb voor het jaar 2007 met dagtekening 3 september 2011 opgelegd ter behoud van rechten. De belastbare winst is daarbij vastgesteld op € 1.000.000. Eiseres heeft hiertegen bezwaar gemaakt. 20. Verweerder heeft, naar aanleiding van het boekenonderzoek, de aangegeven belastbare winst gecorrigeerd met € 1.529.027. Dit bedrag bestaat uit de niet geaccepteerde afwaardering van de vorderingen op [E] B.V., een bedrag van € 327.996 aan niet voldane huurbaten [H] B.V. en een correctie autokosten ten bedrage van € 51.031. Ten gevolge van deze correctie komt de belastbare winst uit op € 725.656. Naar aanleiding daarvan heeft verweerder de aanslag bij verminderingsbeschikking met dagtekening 20 april 2013 dienovereenkomstig verminderd.

21. Tussen partijen is in geschil of: - het beroep ontvankelijk is; - het inzagerecht is geschonden; - verweerder alle op de zaken betrekking hebbende stukken heeft overgelegd; - eiseres haar vorderingen op [E] B.V. ter hoogte van € 4.730.349 kan afwaarderen; - verweerder bij de aanslagregeling terecht een correctie heeft aangebracht ter zake de niet voldane huurbaten door [H] B.V. van € 327.996. 22. Niet langer in geschil is dat ten onrechte is gecorrigeerd ter zake de aftrek van autokosten ter hoogte van € 51.031. Het beroep is in zoverre gegrond. 23. Eiseres heeft verzocht om een vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn en een vergoeding van werkelijke proceskosten.

Ontvankelijkheid 24. De rechtbank overweegt dat, voordat aan een inhoudelijke beoordeling van het beroep kan worden toegekomen, beoordeeld dient te worden of eiseres het beroepschrift tijdig heeft ingediend. 25. Eiseres stelt dat zij de uitspraak op bezwaar pas op 9 juli 2019 heeft ontvangen. 26. In beginsel is het aan verweerder om aannemelijk te maken dat de uitspraak op bezwaar op het adres van eiseres is ontvangen. De omstandigheid dat per post verzonden stukken in de regel op het daarop vermelde adres van de geadresseerde worden bezorgd of aangeboden, rechtvaardigt evenwel het vermoeden van ontvangst of aanbieding van de uitspraak op bezwaar op dat adres. Dit brengt mee dat verweerder in eerste instantie kan volstaan met het bewijs van verzending naar het juiste adres. 27. Verweerder heeft erkend geen verzendadministratie te hebben overgelegd of een ander stuk waaruit kan worden afgeleid wanneer de uitspraak op bezwaar is verzonden. Nu verweerder niet voldaan heeft op de op hem rustende bewijslast, dient te worden geoordeeld dat de uitspraak op bezwaar niet op de voorgeschreven wijze bekend is gemaakt. 28. In het geval een uitspraak op bezwaar niet op de voorgeschreven wijze bekend is gemaakt, vangt de beroepstermijn van zes weken aan op de dag waarop (de gemachtigde van) eiseres bekend is geworden met die uitspraak.De rechtbank heeft geen reden om te twijfelen aan de stelling van eiseres over het moment van ontvangst, dat betekent dat de uitspraak op bezwaar bekend is gemaakt op 9 juli 2019. Ook de beroepstermijn is dus pas aangevangen op 9 juli 2019. Eiseres heeft vervolgens binnen de wettelijke termijn van zes weken beroep aangetekend. Het beroep is daarmee tijdig en dus ontvankelijk. Inzagerecht en op de zaak betrekking hebbende stukken 29. Eiseres heeft gesteld dat verweerder in het jaar 2016 geweigerd heeft om totale inzage te geven in alle lopende dossiers waarbij zij betrokken was. Ook nadien heeft zij nog meerdere keren om inzage gevraagd in alle lopende dossiers, maar is dat door verweerder geweigerd. Eiseres stelt dat zij de volledigheid van de overgelegde stukken niet kan beoordelen en zij vermoedt dat er nog een stuk moet zijn waardoor verweerder niet genegen is haar standpunten te volgen. 30. De rechtbank is van oordeel dat het inzagerecht van eiseres niet geschonden is. Op 23 mei 2014 heeft de hoorzitting in de bezwaarfase plaatsgevonden. De nadien gedane verzoeken om inzage in alle dossiers kunnen niet meer leiden tot een schending van het inzagerecht, nu dat inzagerecht gekoppeld is aan de hoorzitting in de bezwaarfase (artikel 7:4, tweede lid, van de Awb). 31. In de beroepsfase bestaat de verplichting voor verweerder om alle op de zaak betrekking hebbende stukken (artikel 8:42 van de Awb) in te dienen. De rechtbank begrijpt de stellingen van eiseres zo dat volgens haar verweerder niet alle op de zaken betrekking hebbende stukken heeft verstrekt. 32. Verweerder heeft ter zitting verklaard dat alle op de zaak betrekking hebbende stukken zijn overgelegd. 33. Een aanvullende verplichting tot overlegging van stukken geldt alleen voor zover het verzoek strekt tot het overleggen van een voldoende concreet aangeduid stuk en eiseres voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het stuk van enig belang kan zijn (geweest) voor de besluitvorming in zijn zaak. Hoewel de handelswijze van verweerder de indruk bij eiseres heeft gewekt dat niet alle stukken zijn overgelegd, is het enkele vermoeden van eiseres dat er meer stukken zijn onvoldoende voor het oordeel dat verweerder niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd. Eiseres heeft immers niet gemotiveerd gesteld welke stukken nog ontbreken in de beroepsfase. Ook heeft eiseres niet gemotiveerd gesteld waarom die stukken van belang kunnen zijn (geweest) voor de besluitvorming in haar zaak. De rechtbank acht het daarom niet aannemelijk dat de op deze zaak betrekking hebbende stukken meer omvatten dan de door verweerder in de beroepsfase overgelegde stukken. Afwaardering vorderingen op [E] B.V. 34. In de aangifte vpb 2007 heeft eiseres haar vorderingen op [E] B.V. met € 1.150.000 afgewaardeerd. In de beroepsfase wenst eiseres haar volledige vorderingen op [E] B.V. ter hoogte van € 4.730.349 af te waarderen. Dit bedrag is opgebouwd uit een bedrag van € 3.338.000 aan langlopende schulden en een bedrag van € 1.392.349 voor de rekening-courantschuld. 35. Met partijen is ter zitting vastgesteld dat het bedrag van € 3.338.000 aan langlopende schulden dat eiseres wenst af te waarderen, in ieder geval de volgende vorderingen omvat: € 1 miljoen ter zake de verkrijging van het 30% belang in [A] B.V. door [E] B.V. op 4 april 2002; € 300.000 ter zake een overboeking naar [E] B.V. op 16 september 2002; € 1.933.500 ter zake de betaling aan [naam 7] op 24 oktober 2002; € 100.000 ter zake een overboeking naar [E] B.V. op 6 december 2002. . 36. Verweerder betoogt dat er diverse redenen zijn waarom eiseres de hiervoor genoemde vorderingen niet kan afwaarderen. Primair zou de bedrijfseconomische noodzaak tot afwaardering ontbreken, subsidiair zou sprake zijn van een (informele) kapitaalstorting, bodemloze putlening dan wel een onzakelijke lening. De rechtbank verwijst naar wat verweerder daarover in zijn verweerschrift en de conclusie van dupliek heeft opgemerkt. 37. De rechtbank zal eerst het verweer dat er geen bedrijfseconomische noodzaak tot afwaardering is bespreken. Volgens vaste jurisprudentie rust de bewijslast voor het in aanmerking nemen van een afwaardering op eiseres. Vervolgens zal de rechtbank per vordering de concrete stellingen van partijen bespreken, om praktische redenen in de volgorde a), c), b) en d). De rechtbank stelt bij deze beoordeling voorop dat de bewijslast voor de vraag of sprake is van een (informele) kapitaalstorting, bodemloze putlening dan wel een onzakelijke lening, op verweerder rust. Bedrijfseconomische noodzaak tot afwaardering 38. Verweerder heeft aangevoerd dat als sprake is van zakelijke leningen, er geen grond is tot afwaardering van de leningen in het jaar 2007, omdat [E] B.V. sinds de oprichting alleen maar positieve resultaten heeft behaald en haar eigen vermogen per ultimo 2011 positief was. Voor verweerder is niet zichtbaar of [E] B.V. haar vordering op [E] C.V. c.q. [A] B.V. eind 2007 heeft afgewaardeerd. Verweerder stelt dat het alsnog afwaarderen van die vordering het eigen vermogen van [E] B.V. negatief zal doen worden. 39. De rechtbank volgt het betoog van verweerder dat er geen grond is tot afwaardering van de leningen in 2007 niet. Eiseres heeft aannemelijk gemaakt dat er een bedrijfseconomische noodzaak tot afwaardering was. Vast staat dat [A] B.V. begin 2003 in staat van faillissement is komen te verkeren en dat [E] B.V. beschikt over een beperkt eigen vermogen. Door haar faillissement kon [A] B.V. de aan haar geleende gelden niet meer terug betalen. Daardoor verkrijgt [E] B.V. geen middelen meer om haar schulden aan eiseres te betalen. Naar het oordeel van de rechtbank is het eiseres onder deze omstandigheden op grond van goedkoopmansgebruik toegestaan om de leningen af te waarderen ten laste van het resultaat, tenzij verweerder slaagt in de op hem rustende bewijslast dat sprake is van een (informele) kapitaalstorting, bodemloze putlening dan wel een onzakelijke lening. Vordering a) 40. Ter zake de vordering a) van € 1 miljoen voor de verkrijging van het 30% belang in [A] B.V. door [E] B.V. op 4 april 2002, heeft verweerder ter zitting betwist dat sprake is van een lening. Hij heeft gesteld dat er sprake is van een investering in een deelneming. Ook heeft verweerder erop gewezen dat er geen schriftelijke leningsovereenkomst in het geding is gebracht, waaruit blijkt dat er sprake is van een lening. 41.

69. Gelet op het voorgaande dient het beroep gegrond te worden verklaard omdat verweerder de aftrek van autokosten ter hoogte van € 51.031 ten onrechte heeft gecorrigeerd en eiseres lening a) ter hoogte van € 1.000.000 mag afwaarderen ten laste van het resultaat van € 725.656. De rechtbank zal de aanslag verminderen naar nihil en het verlies vaststellen op € 325.375 (€ 725.656 -/- € 51.031 -/- 1.000.000). Redelijke termijn 70. Eiseres heeft verzocht om een vergoeding van immateriële schade vanwege de overschrijding van de redelijke termijn. De rechtbank gaat bij de beoordeling van dit verzoek uit van de regels die de Hoge Raad hiervoor heeft gegeven in het overzichtsarrest van 19 februari 2016. 71. Het bezwaarschrift is ingediend op 22 september 2011. De periode tussen deze datum en de uitspraak van de rechtbank is (afgerond) 99 maanden langer dan twee jaar. De rechtbank ziet geen redenen om de redelijke termijn in dit geval langer of korter vast te stellen dan twee jaar. Naar boven afgerond is de overschrijding daarmee acht en één half jaar. De bezwaarfase is geëindigd met de ontvangst van de uitspraak op bezwaar op 9 juli 2019. Dat betekent dat van de overschrijding (afgerond) 88 maanden zijn toe te rekenen aan de bezwaarfase en (afgerond) 11 maanden aan de beroepsfase. Met inachtneming van de uitgangspunten van het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad, dient verweerder 88/99 van € 8.500 te vergoeden, oftewel € 7.556, en de Staat 11/99 van € 8.500, oftewel € 944. Omdat de Staat minder dan € 5.000 hoeft te vergoeden, hoeft het bevoegd gezag van de Staat niet in de gelegenheid te worden gesteld om hierop verweer te voeren. Heffingsrente 72. Het beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Aangezien eiseres geen zelfstandige beroepsgronden tegen de beschikking heffingsrente heeft aangevoerd, moet de in rekening gebrachte heffingsrente worden verminderd overeenkomstig de vermindering van de belastingaanslag. Proceskosten 73. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. 74. Eiseres heeft de rechtbank verzocht om verweerder te veroordelen tot een vergoeding van de integrale kosten van rechtsbijstand in de beroepsprocedure. De rechtbank wijst het verzoek van eiseres om een integrale vergoeding van proceskosten af, omdat verweerder niet tegen beter weten in heeft geprocedeerd of in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld. De rechtbank zal de vergoeding dus vaststellen op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 2.774 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 265, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van de conclusie van repliek, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, en 0,5 punt voor het verschijnen op de nadere zitting, met een waarde per punt van 748 en een wegingsfactor 1). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken. 75. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht vergoedt.

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt de uitspraak op bezwaar; - vermindert de aanslag Vpb 2007 tot nihil; - stelt de verliesvaststellingsbeschikking voor het jaar 2007 vast naar een verlies van € 325.375; - vermindert de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig; - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar; - veroordeelt verweerder tot het vergoeden van de door eiseres geleden immateriële schade tot een bedrag van € 7.556; - veroordeelt de Staat tot vergoeding van de door eiseres geleden immateriële schade tot een bedrag van € 944; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 2.774; - gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 345 vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.J. Westerbaan, voorzitter, mr. A.F. Germs-de Goede en mr. A.P. Vaatstra, rechters, in tegenwoordigheid van mr. L.A.G. Ebben, griffier.

griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep. Hoge Raad 15 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ4416. Vergelijk Hoge Raad 15 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT3985 en Hoge Raad 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:960. Art. 6:7 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Hoge Raad 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1776. Hoge Raad 27 januari 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3744. Hoge Raad 13 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BP8068. Hoge Raad 5 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:2. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 10 december 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:10579. ECLI:NL:HR:2016:252. Staatscourant 2014, nr. 20210 en Staatscourant. 2017, nr. 62751.

Eiseres heeft daartegenover gesteld dat zij het 30% belang in [A] B.V. kort na de verwerving daarvan heeft overgedragen aan [E] B.V. en dat deze het belang tegen schuldigerkenning heeft ingebracht in [E] C.V. Eiseres heeft uit dien hoofde een vordering van € 1 miljoen op [E] B.V. [E] B.V. op haar beurt is ter zake van de inbreng voor € 1 miljoen gecrediteerd op de kapitaalrekening in de C.V. 42. De rechtbank is van oordeel dat verweerder tegenover de stellingen van eiseres, te weinig specifieke feiten en omstandigheden heeft gesteld die aannemelijk maken dat geen sprake is van een lening, maar van een investering die anders moet worden geduid dan een lening. Voorafgaand aan de verkrijging van het 30% belang in [A] B.V. had eiseres geen aandeelhoudersrelatie met deze vennootschap. In die situatie is een verwerving van dit belang in beginsel niet onzakelijk. De overdracht van dit belang aan [E] B.V. kort daarna tegen creditering acht de rechtbank in dit geval daarom ook zakelijk. Verweerder heeft onvoldoende gesteld om het tegendeel aannemelijk te maken. Dat er geen schriftelijke leningsovereenkomst in het geding is gebracht doet daar niet aan af, nu voor het bestaan van een civielrechtelijke vordering geen schriftelijke overeenkomst van geldlening vereist is. Vordering c) 43. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de afwaardering van vordering c) van € 1.933.500 niet ten laste van het resultaat kan worden gebracht, omdat deze vordering moet worden aangemerkt als een zogenaamde bodemloze putlening ofwel onzakelijke lening aan [A] B.V. dan wel [E] B.V. Verweerder stelt dat eiseres de vordering op [A] B.V. direct heeft verkregen door haar betaling aan [naam 7] , zodat eiseres in werkelijkheid geen lening heeft verstrekt aan [E] B.V. maar rechtstreeks aan [A] B.V. Achteraf is door middel van de schriftelijke overeenkomsten van januari 2003, gepoogd de betaling van 24 oktober 2002 met terugwerkende kracht om te zetten in een lening van eiseres aan [E] B.V., die op haar beurt het bedrag via [E] C.V. heeft doorgeleend aan [A] B.V. 44. Verweerder stelt verder dat er sprake was van een slechte financiële situatie bij [A] B.V en dat eiseres daarvan op de hoogte moet zijn geweest. Dat er sprake was van een slechte financiële situatie blijkt volgens verweerder uit de volgende drie omstandigheden: - eiseres heeft op 8 oktober 2002 slechts € 1 betaald voor een 70% belang in [A] B.V.; - de bank wilde haar vordering van € 2.883.500 op [A] B.V. op 24 oktober 2002 verkopen voor de lagere prijs van € 1.933.500 en de rest kwijtschelden, omdat [A] B.V. was tekortgeschoten in haar verplichtingen; - het faillissement van [A] B.V. binnen drie maanden na de betaling is uitgesproken. Verweerder wijst erop dat eiseres 50% aandeelhoudster was van [E] B.V. en dat de financiële belangen in eiseres, [E] B.V., [E] C.V. en [A] B.V. alle rechtstreeks dan wel middellijk in handen zijn van [naam 1] , zodat eiseres ook op de hoogte was van deze informatie. 45. Eiseres betwist dat er sprake is van een informele kapitaalstorting in [A] B.V. dan wel [E] B.V. Zij stelt dat er is geleend aan [E] B.V., die op haar beurt de gelden via [E] C.V. geheel heeft doorgeleend aan [A] B.V. Zij wijst op het feit dat [E] C.V, en niet zijzelf, op de lijst van concurrente crediteuren in het faillissement van [A] B.V. staat voor een bedrag van € 2.495.881,66. 46. Eiseres betwist verder dat zij op de hoogte was van de slechte financiële situatie bij [A] B.V. Eiseres stelt dat bij het verstrekken van de lening nog niet te voorzien was dat de razendsnelle ontwikkelingen in het najaar van 2002 naar een faillissement van [A] B.V. zouden leiden. Zij stelt dat [naam 7] zich wilde terugtrekken uit de Nederlandse markt, waardoor zij een ‘korting’ gaf op de vordering, zij hoefde daaruit niet af te leiden dat er sprake was van een slechte financiële situatie bij [A] B.V. Verder stelt zij dat met de machines van [A] B.V. nog redelijke resultaten werden behaald door [H] B.V. 47. Van een bodemloze putlening is sprake indien een aandeelhouder een (geld)lening verstrekt aan de vennootschap waarin hij een deelneming houdt onder zodanige omstandigheden dat hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest dat aan de uit deze lening voortvloeiende vordering voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald. 48. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder, op wie de bewijslast rust, gelet op de gemotiveerde betwisting door eiseres, niet aannemelijk gemaakt dat de situatie van [A] B.V. op het moment waarop de lening verstrekt werd dermate uitzichtloos was dat gesproken kan worden van een bodemloze put. Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, die de door verweerder voorgestane conclusie aannemelijk maken. 49. Vervolgens komt de vraag aan de orde of afwaardering ten laste van het resultaat kan worden geweigerd, zoals verweerder betoogt, omdat sprake is van een onzakelijke lening. 50. Van een onzakelijke lening is sprake indien ter zake van een lening aan een gelieerde partij geen – in wezen niet winstdelende – rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de debiteur, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Bij het verstrekken van de geldlening aan een gelieerde partij wordt in dat geval een debiteurenrisico gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Behoudens bijzondere omstandigheden moet er dan van worden uitgegaan dat de geldverstrekker dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de gelieerde partij in de hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. Een verlies op een dergelijke onzakelijke lening kan niet ten laste van het resultaat worden gebracht. 51. De omstandigheden dat geen formele zekerheden zijn gesteld, dat geen aflossingsschema is overeengekomen en dat de rente wordt bijgeschreven, brengen niet zonder meer mee dat sprake is van een onzakelijke lening. Of sprake is van een onzakelijke lening moet worden beoordeeld naar het moment van aangaan van de lening. 52. Verweerder heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat sprake is van een onzakelijke lening aangevoerd dat er sprake was van een slechte financiële situatie bij [A] B.V. en verwijst daarbij naar de onder 44 genoemde omstandigheden. Verweerder heeft ter zitting ook nog aangevoerd dat eiseres een lening heeft verstrekt op basis van daarvoor ongeschikte informatie, namelijk uitlatingen van direct betrokken personen, niet actuele financiële gegevens van [A] B.V. uit 1998, en taxatierapporten over de verzekerde in plaats van de werkelijke waarde van de apparatuur. Ook is er geen due diligence onderzoek uitgevoerd. Een zakelijk handelende derde zonder aanmerkelijk belang zou dergelijke debiteurenrisico’s nooit hebben genomen. Er is dan ook geen sprake van een handelen in het bedrijfsbelang van eiseres maar dat van haar middellijk aandeelhouder. 53. Eiseres betwist dat sprake is van onzakelijk handelen met hetgeen is vermeld onder 46. 54. De rechtbank acht aannemelijk dat er geen rente te bepalen is waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest op 24 oktober 2002 dezelfde lening aan [E] B.V. dan wel [A] B.V. te verstrekken, onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden. In wezen ontkent eiseres niet dat er sprake was van een slechte financiële situatie bij [A] B.V., zij verwijt anderen dat zij haar een te rooskleurig beeld hebben voorgespiegeld van de slechte financiële situatie. Een onafhankelijke derde zou echter in 2002 geen gelden verstrekken op basis van financiële gegevens uit 1998, terwijl de jaarstukken daarna niet meer zijn opgemaakt en in die situatie zeker niet zonder eerst een due diligence onderzoek te doen. Ook het feit dat dat [E] B.V. op 8 oktober 2002 een 70% belang verkreeg in [A] B.V. voor € 1, ( [E] B.V. en [E] C.V.

hadden daarna tezamen 100%), dat [naam 7] haar vordering op 24 oktober 2002 wilde verkopen voor een aanzienlijk lagere prijs dan de nominale waarde, en het faillissement binnen drie maanden na het verstrekken van de geldlening, wijzen naar oordeel van de rechtbank op de slechte financiële situatie bij [A] B.V. Een onafhankelijke derde zou onder deze omstandigheden niet bereid zijn het risico van de geldlening te aanvaarden, ook niet voor een hogere (niet winstdelende) rente. 55. De rechtbank gaat er daarom van uit dat de eiseres het debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van [E] B.V. dan wel [A] B.V. in haar hoedanigheid van (middellijk) aandeelhouder te dienen. Dit brengt mee dat de geldlening die op 24 oktober 2002 is verstrekt als onzakelijk moet worden aangemerkt en niet kan worden afgewaardeerd ten laste van het resultaat. 56. Eiseres heeft nog aangevoerd dat de lening zakelijk zou zijn omdat dat de heer [naam 1] al financier was van [A] B.V. voordat hij als (middellijk) aandeelhouder toetrad. Zij verwijst daarbij naar het arrest van de Hoge Raad van 5 januari 2018. De rechtbank stelt voorop dat dit arrest ziet op een andere situatie. Eiseres was immers ten tijde van de geldverstrekking reeds (middellijk) aandeelhouder en is dat niet als gevolg van de geldverstrekking geworden. Wat eiseres in wezen stelt is dat het zakelijk was deze gelden te verstrekken aan [E] B.V. dan wel [A] B.V. omdat eiseres daarmee de terugbetaling van al eerder door [naam 1] verstrekte gelden trachtte te verzekeren. Het voorgaande onderschrijft echter eens te meer dat eiseres niet handelde in het zakelijk belang van haar eigen onderneming, maar veeleer de belangen van haar middellijk aandeelhouder voor ogen had. Vordering b) 57. Ter zake vordering b) van € 300.000 voor het bedrag dat door eiseres op 16 september 2002 is overgemaakt aan [E] B.V, heeft verweerder eveneens gesteld dat sprake is van een bodemloze putlening dan wel onzakelijke lening. Ter onderbouwing daarvan heeft verweerder dezelfde feiten en omstandigheden aangevoerd als voor vordering c). 58. Eiseres heeft betwist dat sprake is van een bodemloze putlening dan wel een onzakelijke lening. Ook zij heeft daarvoor dezelfde feiten en omstandigheden aangevoerd als voor vordering c) en daar ter zitting aan toegevoegd dat de storting is gedaan aan [E] B.V., om door te lenen aan [A] B.V., zodat deze de gelden kon gebruiken als werkkapitaal, waardoor een korting kon worden bedongen bij leveranciers. 59. Naar het oordeel van de rechtbank is ter zake vordering b) van een bodemloze putlening geen sprake. De rechtbank verwijst daartoe naar de overwegingen 47 en 48 hiervoor. 60. Vervolgens komt de vraag aan de orde of afwaardering ten laste van het resultaat kan worden geweigerd, zoals verweerder betoogt, omdat sprake is van een onzakelijke lening. 61. De rechtbank acht aannemelijk dat er geen (niet winstdelende) rente te bepalen is waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest op 16 september 2002 dezelfde lening aan [E] B.V. te verstrekken, onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden. De rechtbank leidt uit de verstrekking van de lening van € 300.000 en de toevoeging door eiseres ter zitting dat deze diende om als werkkapitaal te dienen af dat [A] B.V. op dat moment niet over voldoende werkkapitaal beschikte om haar lopende activiteiten te financieren en dat er kennelijk ook geen onafhankelijke derde bereid was om dat te doen. Daar komt bij dat ook deze lening is verstrekt terwijl de laatst beschikbare financiële gegevens van [A] B.V. uit 1998 kwamen en de jaarstukken daarna niet meer zijn opgemaakt. Daarbij komen dan verder nog de omstandigheden dat geen formele zekerheden zijn gesteld, dat geen aflossingsschema is overeengekomen en dat de rente wordt bijgeschreven. Alles overziende is de rechtbank daarom van oordeel dat verweerder met hetgeen hij heeft aangevoerd voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat ook vordering b) als onzakelijke lening moet worden aangemerkt. Vordering d) 62. Voor de afwaardering van vordering d) ter hoogte van € 100.000 die op 6 december 2002 is verstrekt, hebben partijen dezelfde argumenten aangevoerd als voor vordering c). De rechtbank is van oordeel dat vordering d) hetzelfde lot treft als vordering c) om dezelfde redenen. Dit brengt mee dat de geldlening op 6 december 2002 ook onzakelijk is verstrekt en niet kan worden afgewaardeerd. Rekening-courantvordering 63. Eiseres wenst de rekening-courantvordering ter hoogte van € 1.392.349 op [E] B.V. af te waarderen. Het saldo van de rekening-courantvordering bestaat volgens eiseres nagenoeg volledig uit door [E] B.V. tot en met 2007 verschuldigde rente over de verstrekte leningen. 64. Verweerder wijst erop dat de rente niet is betaald maar is bijgeschreven op de hoofdsom, wat duidt op onzakelijk handelen. Hij stelt ook geen aansluiting te kunnen maken tussen de cijfers uit het renteoverzicht en de gegevens die bij hem bekend zijn. 65. De rechtbank is van oordeel dat eiseres door de rente, verschuldigd over de vanaf 2002 verstrekte leningen aan [E] B.V., eind 2002 (en de daarop volgende jaren) bij te schrijven in de rekening-courant verhouding in plaats van te laten betalen, opnieuw gelden aan [E] B.V. dan wel [A] B.V. heeft verstrekt. Evenals vordering b), c) en d) is de bijgeschreven rente ter hoogte van € 1.392.349 onzakelijk verstrekt om dezelfde redenen, zodat een fiscaal aftrekbare afwaardering niet aan de orde is. Huurbaten 66. Eiseres heeft machines en overige zaken aan [H] B.V. verhuurd. Tussen partijen is niet in geschil dat hiervoor een zakelijke huursom verschuldigd is van € 327.966. Eiseres stelt zich echter - kort gezegd - op het standpunt dat zij in 2007 tegenover de vordering in rekening-courant in verband met door [H] B.V. schuldig gebleven huurpenningen over het desbetreffende lopende jaar direct een voorziening wegens oninbaarheid ter hoogte van € 327.966 mocht vormen. 67. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een bodemloze putlening (informeel kapitaal) aan [H] B.V. Voor de onderbouwing van dat standpunt heeft hij verwezen naar een uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 10 december 2019, in een procedure tussen dezelfde partijen voor de aanslagen Vpb in de jaren 2008 en 2009. Het Hof heeft geoordeeld dat ter zake de schuldig gebleven huurpenningen in de jaren 2008 en 2009 inderdaad sprake was van een bodemloze putlening. 68. De rechtbank is eveneens van oordeel dat hier sprake is van een bodemloze putlening om dezelfde reden als het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Eiseres stelt immers in wezen dat op het moment van het ontstaan van de in rekening-courant schuldig gebleven bedragen deze al oninbaar waren. Er is in dat geval dus sprake van een (middellijke) informele kapitaalstorting door eiseres in haar kleindochtermaatschappij [H] B.V., voorafgegaan door een onttrekking aan de winst door eiseres in het jaar 2007 van € 327.966. Verweerder heeft de correctie ter zake de niet voldane huurbaten dan ook terecht aangebracht.