ECLI:NL:RBGEL:2021:6737

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: C/05/362513 / HA ZA 19-184 / 115/871 Vonnis van 15 december 2021 in de zaak van de vennootschap naar buitenlands recht GLOBAL PACK PACKAGING SOLUTIONS INC., gevestigd te Kingsville, Ontario (Canada), eiseres, advocaat mr. B.W. Wijnstekers te Amsterdam, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VITE BEHEER B.V., statutair gevestigd te Barneveld en kantoorhoudende te Voorthuizen, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DUPATECH B.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te Raalte, 3. [gedaagde sub 3], wonende te [woonplaats] , gedaagden, advocaat mr. J.J.O. Zandt te Amsterdam. Eisende partij zal hierna Global Pack worden genoemd. Gedaagde partijen zullen hierna Vite Beheer, Dupatech en [gedaagde sub 3] worden genoemd, gezamenlijk Vite c.s.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 13 januari 2021 het proces-verbaal van mondelinge behandeling, gehouden op 14 mei 2021 de brief van 28 mei 2021 met productie 38 van de zijde van Vite c.s. de reactie daarop van de zijde van Global Pack. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. In aanvulling op de feiten zoals weergegeven in het vonnis in incidenten van 2 september 2020, dient bij de verdere beoordeling ook van de volgende feiten te worden uitgegaan. 2.2. Global Pack produceert verpakkingsmateriaal voor de food en non-food sector. 2.3. [gedaagde sub 3] staat, met zijn persoonlijke holding Vite Beheer, aan het hoofd van de Dupatech-groep. Deze groep is gespecialiseerd in de productie en levering van verpakkingsmachines en industriële printers. 2.4. Tot medio september 2019 was Vite Beheer als enig aandeelhouder de moedermaatschappij van een viertal (klein)dochter-/werkmaatschappijen, waaronder Dutch Printing & Packaging Technology B.V. (hierna: DPPT, handelsnaam Dupatech) en Holding Dupatech B.V. Laatstgenoemde dochteronderneming was aandeelhouder van Dupatech Injection Moulding B.V. (hierna: DIM). Vite Beheer is ook 49% aandeelhouder in de Turkse onderneming Dupatech Makine iMalat Sanayi ve ticaret A.S. (hierna: DMI). 2.5. In september 2019 heeft een herstructurering van de Dupatech-groep plaatsgevonden. Kort gezegd heeft Vite Beheer 40% van haar aandelen in Holding Dupatech B.V. verkocht aan Hiems B.V. (waarvan de heer [aandeelhouder Hiems] aandeelhouder is). De resterende 60% van de aandelen van Vite Beheer in Holding Dupatech B.V. heeft [gedaagde sub 3] per 3 oktober 2019 ondergebracht in een door hem nieuw opgerichte holdingvennootschap, Alvi B.V. Vervolgens zijn de werkmaatschappijen, waaronder DIM (vanaf oktober 2019 genaamd Dupatech B.V., hierna: Dupatech), onder Holding Dupatech B.V. gebracht, behoudens DPPT. DPPT is op 17 september 2019 door middel van turboliquidatie ontbonden. 2.6. De door Global Pack bij DPPT gekochte machine, geproduceerd door DMI in Turkije, is niet naar Canada verscheept (zie ook overweging 2.4. van het vonnis in incidenten van 2 september 2020). Na ontbinding van de koopovereenkomst door Global Pack bij brief van 16 augustus 2019, heeft Global Pack, met verkregen verlof van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle op 30 augustus 2019 ten laste van DPPT conservatoire beslagen gelegd die geen doel hebben getroffen. Global Pack heeft DPPT op 12 september 2019 gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam. Na de turboliquidatie van DPPT heeft Global Pack tot zekerheid van verhaal van haar vordering, en na verkregen verlof van deze rechtbank, op 30 oktober 2019 conservatoir beslag gelegd ten laste van [gedaagde sub 3] en Vite Beheer. Bij brief van 31 oktober 2019 zijn [gedaagde sub 3] en Vite Beheer door Global Pack aansprakelijk gesteld en gesommeerd tot betaling van voorlopig begrote schade over te gaan. Bij brief van 12 november 2019 heeft Global Pack ook Dupatech aansprakelijk gesteld. 2.7. Bij verstekvonnis van 15 januari 2020 van de rechtbank Rotterdam, verbeterd bij vonnissen van 12 februari 2020 en 29 april 2020, is kort gezegd voor recht verklaard dat de koopovereenkomst tussen Global Pack en DPPT is ontbonden en is de vordering van Global Pack tot betaling van (schade)vergoeding door DPPT, waaronder terugbetaling van de koopprijs, toegewezen met veroordeling van DPPT in de proceskosten.

3.1. Global Pack vordert samengevat - hoofdelijke veroordeling van Vite c.s. tot: betaling van € 410.162,50, te vermeerderen met de wettelijke rente; betaling van $ 30.580,00, te vermeerderen met de wettelijke rente; betaling van de schade als gevolg van de aanschaf van een vervangende machine van tenminste € 38.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente; betaling van $ 94.508,75 aan gederfde winst tot en met december 2019, te vermeerderen met de wettelijke rente; e+f)verstrekking van de onder paragraaf 64 van de dagvaarding opgesomde afschriften en overzichten, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat niet aan deze veroordeling wordt voldaan met een maximum van € 250.000,00; betaling van € 16.890,87 aan kosten van de procedure tegen DPPT; een en ander met veroordeling van Vite c.s. in k) de proceskosten, waaronder de beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente en l) in de nakosten. Op de vorderingen h) tot en met j) is reeds bij incidenteel vonnis beslist. 3.2. Global Pack baseert haar vorderingen op de navolgende stellingen. Vanwege de turboliquidatie van DPPT kan Global Pack het verstekvonnis van de rechtbank Rotterdam niet executeren en kan zij haar vordering tot terugbetaling van de koopprijs van de machine en schadevergoeding niet verhalen op DPPT. Global Pack houdt [gedaagde sub 3] en Vite Beheer als (middelijk) bestuurder dan wel aandeelhouder van DPPT aansprakelijk voor deze schade. Door het adres van DPPT op de dag van beslaglegging te wijzigen naar een verzamelpostbus en na dagvaarding op het nieuwe adres een turboliquidatie aan te vragen voor DPPT, is Global Pack als schuldeiser van DPPT benadeeld en hebben [gedaagde sub 3] en Vite Beheer onrechtmatig gehandeld en bewerkstelligd of toegelaten dat DPPT haar verplichtingen jegens Global Pack niet is nagekomen. Daarnaast heeft Vite als aandeelhouder van DPPT verwijtbaar gehandeld door zich de belangen van Global Pack als crediteur onvoldoende aan te trekken bij het rauwelijks beëindigen van de activiteiten van DPPT en het doorstarten in Dupatech, in de wetenschap dat Global Pack daardoor benadeeld zou worden. DPPT en Dupatech zijn te vereenzelvigen en er wordt misbruik gemaakt van het identiteitsverschil tussen DPPT en Dupatech. Verder wordt met activa geschoven om verhaal te vermijden door de belangen van Vite Beheer in Dupatech te verhangen naar Alvi. Omdat Dupatech heeft meegewerkt aan voormelde benadeling van Global Pack als schuldeiser van DPPT, handelt ook zij onrechmatig, aldus Global Pack. Het onrechtmatig oogmerk van [gedaagde sub 3] en Vite Beheer kan aan Dupatech worden toegerekend, aldus Global Pack. 3.3. Nadat Vite c.s. ter voldoening aan het vonnis in incidenten van 2 september 2020 is overgaan tot het overleggen van bescheiden die inzicht moeten geven in de mutaties van de activa van DPPT in de periode vanaf 14 december 2018 (sluiten koopovereenkomst) tot en met 17 september 2019 (turbo-liquidatie), heeft Global Pack geconcludeerd en haar stellingen nader onderbouwd. Global Pack stelt dat de bankafschriften van DPPT over voornoemde periode laten zien dat na het sluiten van de koopovereenkomst systematische onttrekkingen aan het vermogen van DPPT hebben plaatsgevonden. Gelden van derden (waaronder ook de betalingen van Global Pack) werden vrijwel direct na ontvangst door DPPT aan Dupatech overgemaakt. Het gaat om een totaalbedrag van € 1.097.053,39. Daarnaast blijkt uit de bankafschriften dan een totaalbedrag van € 76.331,65 is voldaan aan andere, aan DPPT gelieerde partijen. Volgens Global Pack bestaat voor deze betalingen geen rechtsgrond en laat het een structuur zien waarbij de verplichtingen (leveren, installeren, onderhouden machines) bij DPPT rustten terwijl de opbrengsten (onder andere betaalde koopsommen) naar Dupatech werden doorgeboekt. Hierdoor bood DPPT geen verhaal. De doorboekingen aan Dupatech hebben geleid tot vorderingen van DPPT op Dupatech, al dan niet via een rekening-courantverhouding. Ook is de inventaris/voorraad van DPPT daags voor de ontbinding voor € 126.500,00 aan Dupatech verkocht. Verder merkt Global Pack op dat Vite c.s. geen bescheiden heeft verstrekt over de overdracht van DPPT’s vordering op DMI tot levering van machine dan wel de vordering op DMI tot betaling van een schadevergoeding. Gelet op deze informatie zouden er genoeg baten in DPPT hadden moeten zitten om haar vordering op te verhalen, aldus Global Pack. 3.4. Vite c.s. voert gemotiveerd verweer. Omdat de machine conform de tussen partijen gemaakte afspraken na testen en akkoord bevinden op 25 april 2019 ex works te Istanbul, Turkije is geleverd en het risico van de (verscheping van de) machine op Global Pack was overgegaan, is de ontbinding van de koopovereenkomst niet houdbaar. Dat de Turkse onderneming DMI niet wilde meewerken aan transport, kan DPPT niet worden verweten. Op DPPT rustte niet de verplichting de machine van Turkije naar Canada te verschepen. DPPT is al haar verplichtingen nagekomen zodat ook geen sprake kan zijn van aansprakelijkheid van de bestuurders. Verder zijn geen baten aan DPPT onttrokken en is niet selectief betaald. In 2018 leed DPPT grote verliezen en was sprake van een negatief eigen vermogen, aldus steeds Vite c.s. Bij antwoordconclusie voert Vite c.s. aan dat de door Global Pack ontvangen gelden moesten worden overgemaakt aan DMI als betaling voor de factuur voor het produceren van de machine. Ook de andere bedragen die DPPT aan Dupatech heeft overgemaakt, hangen samen met rechtsverhoudingen, aldus Vite c.s. De betalingen zijn gekoppeld aan lopende projecten waarbij het er niet toe doet in welke entiteit het management binnen de groep vennootschappen verkiest de projecten af te handelen. De betalingen aan Dupatech lopen volgens Vite c.s. via een ‘wat ingewikkeld te noemen structuur’ waarbij een factoringmaatschappij ook een rol speelt, maar van dubieuze onttrekkingen is geen sprake, zo kan ook de accountant verklaren. De enige schulden die niet volledig zijn voldaan, zijn de managementfees van de bestuurders. De geldstromen naar aan DPPT gelieerde partijen betreffen managementfees die zijn betaald aan [aandeelhouder Hiems] en [gedaagde sub 3] en betaling van facturen voor boekhoudkundige werkzaamheden van mevrouw [naam 1] en projectondersteuning door [gedaagde sub 3] senior. Verder merkt Vite c.s. op dat de inventaris boven de liquidatiewaarde is verkocht maar dat zij geen rekening hoefde te houden met het terugbetalen van de koopprijs en vergoeding van schade aan Global Pack omdat de machine, conform de gemaakte afspraken was geleverd. Ook om die reden heeft DPPT geen vordering op DMI die aan Dupatech zou zijn over te dragen. Na advocaatwisseling heeft Vite c.s. bij akte overlegging nog aanvullende producties (30 tot en met 37) overgelegd. Verder is tijdens de mondelinge behandeling namens Vite c.s. betwist dat goodwill van DPPT naar Dupatech is overgegaan. 3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Bevoegdheid en toepasselijk recht 4.1. Omdat Global Pack een rechtspersoon is naar buitenlands recht, heeft de vordering een internationaal karakter. Op grond van artikel 4 van de in deze zaak toepasselijke Verordening (EU) nr. 1215/2012 (EEX-Vo 2012) is de Nederlandse rechter bevoegd van de vordering kennis te nemen nu Vite Beheer en Dupatech in Nederland zijn gevestigd en [gedaagde sub 3] in Nederland woonplaats heeft. 4.2. Ten aanzien van het op de onderhavige vordering toepasselijk recht overweegt de rechtbank als volgt. De bepaling van het toepasselijk recht dient plaats te vinden aan de hand van de Verordening (EG) 864/2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (hierna: de Verordening Rome II). Immers, de vordering tot betaling van schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen van de bestuurders en/of vereenzelviging van de onderneming, heeft betrekking op een door deze verordening bestreken onderwerp en de gestelde schadeveroorzakende gebeurtenis heeft plaatsgevonden na inwerkingtreding van de Verordening Rome II (11 januari 2009). Nu niet is gesteld of gebleken dat door partijen een keuze is gedaan ten aanzien van het toepasselijk recht, is ingevolge artikel 4 van de Verordening Rome II het recht van toepassing van het land waar de schade zich voordoet. De gestelde schade heeft zich in het onderhavige geval door het handelen van in Nederland gevestigde bestuurders voorgedaan nu de gestelde schade is ontstaan doordat DPPT, een Nederlandse vennootschap, geen verhaal biedt. Daarom is Nederlandse recht van toepassing en daar zijn partijen ook vanuit gegaan in hun processtukken.

4.3. DPPT is bij verstekvonnis veroordeeld tot betaling van (schade)vergoeding aan Global Pack. Door de turboliquidatie en daarmee de ontbinding van DPPT als rechtspersoon, kan Global Pack het verstekvonnis niet op DPPT verhalen. In deze zaak ligt de vraag voor of de bestuurders/aandeelhouders van DPPT daarvoor aansprakelijk zijn. Voor beantwoording van deze vraag is antwoord op de vraag of DPPT aansprakelijk is, niet nodig. Die aansprakelijkheid staat met het verstekvonnis, waartegen geen (buitengewoon) rechtsmiddel is aangewend, tussen Global Pack en DPPT vast. Toch is het partijdebat grotendeels gegaan over de vraag of DPPT de machine al dan niet aan Global Pack heeft geleverd. Om recht te doen aan dit partijdebat wordt daarom eerst het volgende overwogen. Levering van de machine 4.4. Bij beantwoording van de vraag wat Global Pack en DPPT over de levering van de machine hebben afgesproken is, anders dan door de gemachtigde van Vite c.s. in eerste instantie werd betoogd, niet het Turkse maar het Nederlandse recht van toepassing. Dit blijkt uit de door Vite c.s. als productie 38 overgelegde algemene voorwaarden, welke voorwaarden volgens Vite c.s. ten tijde van het sluiten van de overeenkomst zouden gelden. Verder wordt de stelling van Global Pack tijdens de mondelinge behandeling dat daarbij de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag is uitgesloten, niet langer door Vite c.s. betwist, zo blijkt uit voormelde brief van 28 mei 2021 en artikel 11 van de door Vite c.s. overgelegde algemene voorwaarden. 4.5. Bij beantwoording van de vraag wat over de levering van de machine is overeengekomen, gaat het (naar Nederlands recht met uitsluiting van het Weens Koopverdrag) om de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en wat zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de Haviltexmaatstaf). Alle omstandigheden van het geval zijn, in hun onderlinge samenhang bezien, van belang. Ook gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst kunnen van belang zijn voor de aan die overeenkomst te geven uitleg. Anders dan Vite c.s. lijkt te betogen, gaat het dus niet alleen om getekende stukken en zijn de volgende omstandigheden van belang. 4.6. Global Pack en DPPT (handelend onder de naam Dupatech) hebben eerder zaken met elkaar gedaan. Global Pack heeft eind 2017 een vergelijkbare machine bij DPPT gekocht. Uit de offerte van 2017 (productie 31 bij conclusie van antwoord in het tweede incident van de zijde van Global Pack) blijkt dat een levering CIF (Cost Insurance and Freight) is afgesproken, waarmee wordt aangegeven dat de verkoper (DPPT) de transportkosten draagt tot de bestemming. DPPT heeft die machine begin 2018 verscheept en afgeleverd bij Global Pack in Canada. Eind 2018 is deze machine bij een brand verloren gegaan. Nadat de heer [naam 2] (hierna: [naam 2] ) van Global Pack contact had opgenomen met [gedaagde sub 3] , heeft [gedaagde sub 3] de machine bij Global Pack in Canada geïnspecteerd. Tijdens dat bezoek van [gedaagde sub 3] in Canada, was ook de heer [naam 3] van de verzekeringsmaatschappij van Global Pack aanwezig. Geconcludeerd werd dat de machine als verloren moest worden beschouwd. Daarop liet [gedaagde sub 3] aan [naam 2] weten dat zij een vergelijkbare machine voor 80% gereed hadden staan en dat deze, na bestelling door [naam 2] , snel aan Global Pack zou kunnen worden geleverd. Uit de verklaringen tijdens de mondelinge behandeling van zowel [naam 2] als [gedaagde sub 3] blijkt dat daarbij op verzoek van de verzekeringsmaatschappij is besproken om de transportkosten voor de levering van de nieuwe machine apart te factureren. DPPT heeft vervolgens op 14 december 2018 een offerte uitgebracht (de Quotation met kenmerknummer VB20181214, zie overweging 2.1. van het vonnis in incidenten van 2 september 2020). In die offerte wordt in paragraaf 5.2 Options, het transport van de machine naar Global Pack in Canada (levering C&F, Cost & Freight) apart genoemd voor een bedrag van € 12.600,00. In paragraaf 6.2 van die offerte is onder het kopje Delivery terms levering ex works Istanbul Turkey opgenomen. [naam 2] heeft op deze offerte zijn handtekening gezet bij de koopprijs van de machine, exclusief transport (€ 481.750,00) zoals vermeld onder paragraaf 5.1 Machine en bij de betalingscondities zoals opgenomen in paragraaf 6.1. 4.7. Nadat [naam 2] per e-mail van 20 december 2018 aan [gedaagde sub 3] heeft bevestigd dat Global Pack de nieuwe machine bestelt, heeft [gedaagde sub 3] op 21 december 2018 een (niet door [naam 2] getekende) orderbevestiging (de Order Confirmation van 20 december 2018 met kenmerknummer P-18028; based on quotation number VB20181214) gemaild aan DMI, de fabriek in Turkije. In die orderbevestiging wordt in paragraaf 1.1 vermeld: transport; C&F Global Pack, Kingsville, Canada € 12.600,00 en in paragraaf 5.2 Delivery terms: C&F Global Pack, Kingsville, Canada – Incoterms 2010. 4.8. Hoewel in de door [naam 2] ondertekende offerte een van de tussen partijen gebruikelijke wijze van levering afwijkende levering ex works is opgenomen, blijkt uit de verklaringen van partijen tijdens de mondelinge behandeling dat dit slechts een verzekeringstechnische kwestie was in verband met de transportkosten. En, hoewel [naam 2] op de offerte niet specifiek een handtekening heeft gezet bij de transportkosten van € 12.600,00 voor transport C&F, blijkt uit de op die offerte volgende orderbevestiging van 20 december 2018 dat (ook) DPPT er van uitging dat de machine voor € 12.600,00 naar Canada getransporteerd zou worden. Dit onderstreept de verklaring van [naam 2] tijdens de mondelinge behandeling dat hij, ondanks het ontbreken van een specifieke handtekening bij de in paragraaf 5.2 van de offerte genoemde opties, DPPT opdracht heeft gegeven de machine naar Global Pack te transporteren. Dat de factuur van 21 december 2018 van DPPT aan Global Pack levering ex works vermeld (productie 26 bij de antwoord conclusie van de zijde van Vite c.s.) evenals de factuur van DPPT aan Global Pack van 9 mei 2019 voor extra werk (productie 16 bij de conclusie van antwoord in de hoofdzaak van de zijde van Vite c.s.), doet daar niet aan af. Deze wijze van factureren is immers in lijn met de tussen Global Pack en DPPT gemaakte afspraak dat de transportkosten op verzoek van de verzekeringsmaatschappij apart gefactureerd zouden worden. De factuur van 20 december 2018 van DMI aan DPPT vermeldt, conform de orderbevestiging, levering CIF, dus transport naar Global Pack in Canada. 4.9. Dat in de door [naam 2] getekende Acceptance Protocol P-18027 (waarmee waarschijnlijk is bedoeld P-18028) van 25 april 2019 (zie overweging 2.3. van het vonnis in incidenten van 2 september 2020), wordt vermeld: The delivery is complete doet ook niet af aan de tussen Global Pack en DPPT gemaakte leveringsafspraak. In de Acceptance Protocol wordt immers verwezen naar de Order Confirmation no. P-18027, in welke orderbevestiging zoals gezegd is opgenomen dat de machine voor € 12.600,00 zal worden getransporteerd naar Global Pack in Canada. Bovendien blijkt uit het Acceptance Protocol dat de machine is getest en met een acceptabele snelheid en kwaliteit produceert met de door Vulcan geleverde matrijs. Gelet op de verwijzing naar de orderbevestiging en het feit dat het doel kennelijk het testen van de machine was, kan voormelde zinsnede, anders dan Vite c.s. betoogt, niet zo gelezen worden dat daarmee de juridische levering is voltooid. Mede gelet op de onder 4.6. tot en met 4.8. beschreven omstandigheden, ligt het voor de hand om de zinsnede ‘the delivery is complete’ aldus te begrijpen dat het bestelde in goede orde gereed stond.

De rechtbank 5.1. veroordeelt Vite c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan Global Pack van € 410.162,50 (zegge: vierhonderdtienduizend honderdtweeënzestig euro en vijftig cent), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 16 augustus 2019 tot de dag van volledige betaling, 5.2. veroordeelt Vite c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan Global Pack van USD 30.580,00 (zegge: dertigduizend vijfhonderdtachtig dollar), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 25 april 2019 tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt Vite c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan Global Pack van € 38.000,00 (zegge: achtendertigduizend euro), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 25 april 2019 tot de dag van volledige betaling, 5.4. veroordeelt Vite c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan Global Pack van USD 94.508,75 (vierennegentigduizend vijfhonderdacht dollar en vijfenzeventig dollarcent), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 25 april 2019 tot de dag van volledige betaling, 5.5. veroordeelt Vite c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan Global Pack van € 16.890,87, 5.6. veroordeelt Vite c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 10.780,94, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.7. veroordeelt Vite c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Global Pack tot op heden begroot op € 11.533,67, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.8. veroordeelt Vite c.s. hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Vite c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 5.9. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.10. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 15 december 2021. Coll: PM vergelijk HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5572 HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, bevestigd in HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628 (Hezemans Air) en HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627 (RCI) HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521 HR 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669

Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat op DPPT ook nog de verplichting rustte om gesignaleerde knelpunten vóór transport op te lossen zodat niet gezegd kan worden dat de machine op 25 april 2019 door DPPT aan Global Pack is geleverd. 4.10. Verder blijkt uit de op de Acceptance Protocol volgende mailwisseling tussen [gedaagde sub 3] en [naam 2] dat [gedaagde sub 3] zelf kennelijk ook van mening was dat DPPT voor transport en aflevering van de machine in Canada zou zorgen. Zo verzoekt [gedaagde sub 3] in een e-mail van 26 april 2019 (productie 29 bij conclusie van antwoord in het tweede incident van de zijde van Global Pack) om betaling van het tweede deel (45%) van de koopsom ‘so we can start arranging shipment’. Dat Global Pack dit deel van de koopsom op 2 mei 2019 heeft voldaan, maakt evenmin dat DPPT juridisch aan Global Pack heeft geleverd. Uit de offerte blijkt immers alleen dat deze betaling gedaan moest worden vóór verscheping. Dat [gedaagde sub 3] op verzoek van [naam 2] op 3 mei 2019 de contactinformatie van de heer [naam 4] , een vervoerder, aan [naam 2] heeft doorgestuurd, maakt voorstaande ook niet anders. Uit latere mailwisseling tussen [gedaagde sub 3] en [naam 2] eind mei 2019 (productie 30 bij conclusie van antwoord in het tweede incident van de zijde van Global Pack en productie 23 conclusie van antwoord in de hoofdzaak van de zijde van Vite c.s.) blijkt dat [gedaagde sub 3] [naam 2] e-mailt dat de transportkosten vanwege een aantal redenen hoger zullen uitvallen dan het eerder geschatte bedrag van € 12.600,00 (USD 14,000) en nu USD 17,800 bedragen. Overigens, dat als onderwerp in de aanhef van de e-mails staat ‘your machine’ is onvoldoende om aan te nemen dat DPPT de machine heeft geleverd. Ook uit WhatsAppberichten tussen [gedaagde sub 3] en [naam 2] in juni en juli 2019 blijkt de betrokkenheid van [gedaagde sub 3] bij het transport. Zo schrijft [gedaagde sub 3] in juni 2019: the ship will sail … June 11th. We booked a fast vessel en schrijft hij dat hij hoopt zo snel mogelijk de details te kunnen zenden. 4.11. Gelet op de onder 4.6. tot en met 4.10. genoemde omstandigheden en gedragingen van Global Pack en DPPT tijdens en na het sluiten van de overeenkomst, mocht Global Pack verwachten dat op DPPT de verplichting rustte om de nieuwe machine te transporteren naar, en af te leveren bij, Global Pack in Canada. Het is niet in geschil dat de machine daar niet is afgeleverd en dat Global Pack de koopovereenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden. Zoals gezegd is DPPT bij verstekvonnis veroordeeld tot (terug)betaling van de koopprijs en schadevergoeding. De vraag in onderhavige procedure is of de bestuurders/aandeelhouders van DPPT aansprakelijk zijn voor het niet kunnen verhalen van deze schade bij DPPT. Is Vite c.s. aansprakelijk? 4.12. Uitgangspunt is dat alléén de rechtspersoon, in dit geval DPPT, aansprakelijk is voor de schade die wordt veroorzaakt door wanprestatie of onrechtmatige daad. Op dit uitgangspunt kan slechts onder bijzondere omstandigheden een uitzondering worden gemaakt en kan naast de rechtspersoon ook de bestuurder aansprakelijk zijn. Daarbij gelden hoge eisen. Vereist is dat die bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt. Deze hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd allereerst door de omstandigheid dat primair sprake is van handelingen van de rechtspersoon maar ook door het maatschappelijk belang dat moet worden voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Of sprake is van een persoonlijk ernstig verwijt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. 4.13. Uit het arrest Ontvanger/Roelofsen volgt dat binnen de categorie ‘benadeling van een schuldeiser’, zoals in deze zaak aan de orde, twee typen gevallen kunnen worden onderscheiden waarin een bestuurder naast de rechtspersoon aansprakelijk kan worden gesteld. Het eerste type is het geval waarin de bestuurder namens de rechtspersoon heeft gehandeld en de vordering van de schuldeiser onbetaald blijft en onverhaalbaar blijkt. Dan geldt de in het Beklamel-arrest ontwikkelde maatstaf dat de bestuurder persoonlijk aansprakelijk is als hij bij het aangaan van de verbintenis wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de rechtspersoon niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden (lichtvaardig binden). Het tweede type is het geval dat de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de rechtspersoon haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt, terwijl hij wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de rechtspersoon tot gevolg zou hebben dat deze zijn verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de schade die daardoor ontstaat (frustratie van betaling en verhaal). In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de rechtspersoon onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Verder ligt het in beide gevallen op de weg van de benadeelde schuldeiser om per aangesproken bestuurder te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de betreffende bestuurder persoonlijk jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld. 4.14. In het arrest Coral/Stalt heeft de Hoge Raad voor aandeelhouders een soortgelijke maatstaf ontwikkeld als die voor bestuurdersaansprakelijkheid in het arrest Ontvanger/Roelofsen. Wanneer een vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen, heeft zij niet de vrijheid om de tot haar groep behorende schuldeisers met voorrang boven niet tot haar groep behorende schuldeisers te voldoen. Indien de moedervennootschap zich intensief heeft bemoeid met de dochtervennootschap, schendt de moedervennootschap haar zorgplicht jegens de schuldeisers van haar dochter door een handelwijze van haar dochter in de hand te werken of toe te staan. In een dergelijk geval van ongelijke behandeling van schuldeisers bestaat er voor de moedervennootschap als aandeelhouder een eigen persoonlijke verplichting tot vergoeding van schade. 4.15. Bij beoordeling van de vraag of Vite c.s. als bestuurder en/of aandeelhouder aansprakelijk is, zijn de volgende omstandigheden van belang. Vast staat dat Vite Beheer vijf dagen ná de door Global Pack aan DPPT uitgebrachte dagvaarding, als aandeelhouder heeft besloten tot turboliquidatie van DPPT. Dat dit het gevolg was van een langer beoogde herstructurering van de Dupatech-groep in verband met het toetreden van een nieuwe (mede) aandeelhouder, zoals Vite c.s. betoogt, is daarbij niet relevant. Relevant is de vraag of Global Pack als schuldeiser van DPPT daardoor is benadeeld. Vite c.s. erkent dat de (financiële) bedrijfsvoering van DPPT sinds april 2018 door DIM (later Dupatech) werd gedaan met een rekening-courantverhouding (zie productie 30 bij akte overlegging producties van de zijde van Vite c.s., pagina 1 onderaan). Volgens Vite c.s. is het een ‘wat ingewikkeld te noemen structuur, waarbij overigens ook nog een rol wordt gespeeld door een factoringmaatschappij (zie punt 48 van de antwoord conclusie van de zijde van Vite c.s.). Ook betwist Vite c.s. niet dat de activiteiten van DPPT sinds de turboliquidatie in Dupatech worden voortgezet. Verder heeft [gedaagde sub 3] tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat Dupatech de vorderingen en schulden van DPPT heeft overgenomen. Ook de accountant van Vite c.s.

schrijft in zijn verklaring (productie 30, pagina 2, 2e alinea) dat ‘de schulden … zoveel mogelijk [zijn] overgenomen door DIM [thans genaamd Dupatech, toevoeging rechtbank] om er voor te zorgen dat crediteuren niet benadeeld zouden worden’. Uit de akte overlegging producties van Vite c.s. en de daarbij behorende productie 35 blijkt ook dat schuldeisers van DPPT, sluitend op een bedrag van € 51.002,53, zijn overgenomen door Dupatech. Feit is echter dat de vordering van Global Pack tot terugbetaling van de koopprijs van ruim € 410.000,00 en schadevergoeding, daar niet bij zat. Dit terwijl [gedaagde sub 3] en Vite Beheer door de door Global Pack uitgebrachte dagvaarding van 12 september 2019 wél op de hoogte waren van de gestelde vordering van Global Pack op DPPT. 4.16. Onder voornoemde omstandigheden had het op de weg van [gedaagde sub 3] en Vite Beheer als bestuurder/aandeelhouder van DPPT gelegen om er rekening mee te houden dat DPPT in de aanhangig gemaakte procedure zou kunnen worden veroordeeld tot terugbetaling van de koopsom en een (schade)vergoeding. Dat het volgens de accountant om een betwiste vordering ging, is onvoldoende om met de belangen van een dergelijke schuldeiser geen rekening te houden. De op de dagvaarding volgende turboliquidatie van DPPT heeft tot gevolg dat Global Pack haar vordering niet op DPPT kan verhalen. Met het vlak voor de turboliquidatie overnemen van alle schulden behalve de schuld aan Global Pack, is naar het oordeel van de rechtbank sprake van frustratie van betaling en verhaal. Immers, de overige schuldeisers van DPPT kunnen na de overname hun vordering verhalen op Dupatech. Dat de schuldeisers onverplicht zouden zijn overgenomen, zoals Vite c.s. betoogt (zie punt 3g. van de spreekaantekeningen), betekent niet dat een bestuurder/aandeelhouder kan kiezen welke schulden zij wel en welke zij niet wil overnemen. Ook valt niet in te zien dat de andere schuldeisers ondanks een negatief eigen vermogen van DPPT hun vordering nu wel kunnen verhalen en dat Global Pack dat niet zou kunnen of mogen. Dat de boekhouding volgens Vite c.s. sluitend is, dat de doorboekingen samenhangen met rechtsverhoudingen waarvan een projectadministratie is bijgehouden en dat er geen geld is ‘weggesluisd’ doet aan bovenstaande niet af. 4.17. Bovendien is het verweer van Vite c.s. dat DPPT ook zonder turboliquidatie geen verhaal zou hebben geboden gelet op een negatief eigen vermogen (punt 3 van de spreekaantekeningen), onvoldoende onderbouwd. Enkel een negatief eigen vermogen zegt niets over de verdiencapaciteit van een vennootschap. [gedaagde sub 3] en Vite Beheer hebben besloten de onderneming van DPPT voort te zetten in Dupatech. Kennelijk achtten zij de onderneming van DPPT winstgevend. Met de onderneming wordt geld gegenereerd en zonder verhanging naar Dupatech was dit geld in DPPT verdiend en had het als verhaalsobject voor Global Pack kunnen dienen. Dit is door de turboliquidatie niet langer het geval. Daar komt nog bij dat DPPT uit hoofde van wanprestatie een vordering tot levering of betaling van schadevergoeding op DMI had ter hoogte van de waarde van de niet geleverde machine. Ook een dergelijke vordering behoort tot het vermogen van DPPT waarop schuldeisers zich kunnen verhalen. Daarnaast heeft Dupatech een vergoeding voor de inventaris/voorraad van DPPT voldaan welke vergoeding kennelijk is verrekend met een rekening-courantschuld van DPPT aan Dupatech. Ook dit is een selectieve betaling aan Dupatech door de bestuurders van DPPT. Niet valt in te zien waarom Dupatech als schuldeiser van DPPT voorrang zou hebben boven Global Pack en de andere schuldeisers van DPPT. 4.18. Kortom, door de turboliquidatie, het verhangen van de onderneming, het verrekenen van de koopprijs voor de activa, het niet te gelde maken van de vordering op DMI en het overdragen van de vorderingen van alle schuldeisers van DPPT behoudens de gestelde vordering van Global Pack terwijl [gedaagde sub 3] en Vite Beheer van het bestaan van de vordering wisten, is Global Pack als schuldeiser benadeeld en hebben de bestuurders/aandeelhouder van DPPT betaling en daarmee verhaal gefrustreerd. Zij hebben in aanloop naar de turboliquidatie selectief gehandeld en bewerkstelligd of toegelaten dat DPPT haar verplichtingen jegens Global Pack niet kon nakomen en geen verhaal bood voor de schade die daardoor is ontstaan. Vite Beheer, die zich intensief met de gang van zaken bij DPPT bemoeide, heeft onrechtmatig gehandeld door de handelwijze van haar dochter DPPT in de hand te werken of toe te staan. [gedaagde sub 3] en Vite Beheer hadden met de bij hun bekende belangen van Global Pack als schuldeiser van DPPT rekening moeten houden. Door dit niet te doen, hebben zijn onrechtmatig gehandeld en zijn zij aansprakelijk voor de schade van Global Pack. Omdat [gedaagde sub 3] en Vite Beheer ook bestuurder van Dupatech zijn, kan de wetenschap van [gedaagde sub 3] en Vite Beheer aan Dupatech worden toegerekend en heeft ook Dupatech onrechtmatig jegens Global Pack gehandeld en is ook Dupatech voor de schade van Global Pack aansprakelijk. Reeds hierom wordt niet toegekomen aan hetgeen partijen hebben aangevoerd omtrent misbruik van (verschil in) identiteit. De schade 4.19. Zoals hiervoor is overwogen bestaat de schade van Global Pack daaruit dat zij het verstekvonnis niet op DPPT kan verhalen. De vorderingen onder a tot en met d komen overeen met hetgeen waartoe DPPT bij verstekvonnis is veroordeeld. Vite c.s. zal tot betaling daarvan worden veroordeeld. De rechtbank kan Vite c.s. niet volgen in haar betoog (vanaf punt 130 van de conclusie van antwoord) dat het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen en het ontstaan van de schade ontbreekt. Zoals hiervoor is overwogen, waren er in DPPT baten aanwezig, onder andere bestaande uit een vordering van DPPT op DMI tot levering van de machine dan wel schadevergoeding. Daarnaast waren er tot de turboliquidatie andere activa aanwezig naast de verdiencapaciteit van de onderneming. De enkele stelling dat het zeer denkbaar is dat de verzekeringsmaatschappij van Global Pack de schade heeft gedekt, is niet onderbouwd. De wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de primair gevorderde data; dit stemt overeen met waartoe DPPT bij verstekvonnis is veroordeeld. 4.20. De vordering onder e) en f) tot verstrekking van afschriften en overzichten aan de deurwaarder die het vonnis betekent betreffende de inkomens- en vermogenspositie en voor verhaal vastbare goederen op straffe van een dwangsom (zie punt 62 t/m 67 van de dagvaarding), wordt afgewezen. De enkele verwachting dat Vite c.s. niet zal voldoen aan een veroordelend vonnis en dat wellicht executiemaatregelen nodig zullen zijn, is daartoe onvoldoende. Vite c.s. heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat Global Pack geen schuldeiser was van DPPT omdat de machine is geleverd. Haar verweren zijn steeds op dit uitgangspunt gebaseerd. Over dit standpunt van Vite c.s. is thans echter anders geoordeeld. Nu kan nog niet gezegd worden dat Vite c.s. na dit oordeel hardnekkig weigerachtig zal zijn aan een veroordeling tot betaling te voldoen. 4.21. De onder g) gevorderde betaling van € 16.890,87 aan kosten voor de procedure tegen DPPT (zie punt 84 en 85 van de dagvaarding) wordt toegewezen nu dit niet hoger is dan de kosten (buitengerechtelijke kosten en proceskosten) waartoe DPPT bij verstekvonnis is veroordeeld. 4.22. Global Pack vordert onder k) Vite c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 7.566,94 voor verschotten (bestaande uit € 639,00 griffierecht + € 6.927,94 aan explootkosten) en € 3.214,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 3.214,00), te vermeerderen met de wettelijke rente als hierna bepaald. 4.23. Vite c.s.