ECLI:NL:RBGEL:2021:5047

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Bestuursrecht zaaknummer: ARN 19/7127 uitspraak van de meervoudige kamer van in de zaak tussen [eiser], te [woonplaats], eiser (gemachtigde: mr. J.G.J. Spiekker), en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder (gemachtigde: M.A. Kuilderd).

In het besluit van 1 oktober 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiser met ingang van 9 september 2019 ziekengeld op grond van de Ziektewet (ZW) toegekend. In het besluit van 18 november 2019 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De rechtbank heeft het beroep op 19 juli 2021 op zitting behandeld. Eiser heeft via een beeldbelverbinding aan de zitting deelgenomen. De gemachtigde van eiser is verschenen. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde.

1. Eiser is van 4 december 2018 tot en met 2 juni 2018 werkzaam geweest bij het [instantie] via een detacheringsovereenkomst Fase A met [bedrijf]. Per 3 juni 2019 is de samenwerkingsovereenkomst tussen het [instantie] en [bedrijf] geëindigd. Vanaf 3 juni 2019 heeft eiser via een detacheringsovereenkomst Fase A met [bedrijf] zijn werkzaamheden bij het [instantie] voortgezet. Op 5 september 2019 is eiser ziek uitgevallen voor deze werkzaamheden. Per 9 september 2019 eindigde eisers dienstbetrekking bij [bedrijf]. Bij het primaire besluit is eiser met ingang van 9 september 2019 ziekengeld toegekend. Voor de berekening van de uitkering heeft verweerder het dagloon vastgesteld op € 45,23. 2. Aan het bestreden besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat het dagloon terecht is vastgesteld op € 45,23, omdat het dagloon is berekend op basis van het inkomen binnen de referteperiode (van 15 juli 2018 tot en met 14 juli 2019) én uit het laatste dienstverband (van 3 juni 2019 tot en met 14 juni 2019) waaruit eiser ziek is geworden. Dit is bepaald in dwingendrechtelijke wet- en regelgeving, hetgeen betekent dat daarvan niet mag worden afgeweken, aldus verweerder. 3. Eiser is het niet eens met het berekende dagloon. Voor eiser pakt het nadelig uit dat verweerder de berekening enkel heeft gebaseerd op de periode van het laatste dienstverband in de referteperiode. Juist in dat gedeelte van de referteperiode heeft eiser (onbetaald) vakantie opgenomen, waardoor hij minder inkomsten heeft genoten. Eiser is van mening dat hij vanaf 4 december 2018 ononderbroken bij dezelfde opdrachtgever, het [instantie], heeft gewerkt en daarom de periode van 4 december 2018 tot en met 14 juli 2019 in de berekening moet worden betrokken. Als de samenwerking tussen het [instantie] met [bedrijf] niet als gevolg van de verplichte aanbesteding zou zijn beëindigd, zou eiser vanaf 3 juni 2019 via [bedrijf] werkzaam zijn gebleven bij het [instantie] en zou er geen sprake zijn geweest van een nadelig effect op de bepaling van de hoogte van zijn dagloon. Eiser vindt dat hij als uitzendkracht wordt benadeeld ten opzichte van “gewone” werknemers die bijvoorbeeld worden geconfronteerd met een overgang van onderneming. Dit is een onredelijk en onwenselijk effect van de bepalingen van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen, reden waarom deze buiten toepassing gelaten dienen te worden, aldus eiser. 4. Verweerder heeft in het verweerschrift zijn standpunt gehandhaafd en vermeld dat voor zover eiser heeft bedoeld een beroep te doen op artikel 12c, tweede lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen, dit beroep niet slaagt. De rechtbank begrijpt dit als een kennelijke verschrijving. Blijkens het verweerschrift stelt verweerder zich immers op het standpunt dat een beroep op artikel 12c, vierde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen niet slaagt. 5. In artikel 12b, eerste lid van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen is -voor zover hier van belang- bepaald dat onder referteperiode wordt verstaan de periode van een jaar die eindigt op de laatste dag van het tweede aangiftetijdvak voorafgaande aan het aangiftetijdvak waarin de ongeschiktheid tot werken, bedoeld in artikel 29, derde lid, van de ZW, is ingetreden. In artikel 12c, eerste lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen is -voor zover hier van belang- bepaald dat onder loon wordt verstaan loon in de zin van artikel 16 van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv), genoten in de referteperiode uit de dienstbetrekking waaruit de werknemer ziek is geworden. In artikel 12c, tweede lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen is bepaald dat onder loon (tevens) wordt verstaan de som van het loon, bedoeld in het eerste lid, genoten in de referteperiode uit elkaar opvolgende dienstbetrekkingen bij dezelfde werkgever indien: a. ten aanzien van al deze dienstbetrekkingen een schriftelijk beding als bedoeld in artikel 691, tweede lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek was opgenomen; b. al deze dienstbetrekkingen van rechtswege zijn geëindigd door inroeping van dat beding; en c. de werknemer gedurende de tussen de elkaar opvolgende dienstbetrekkingen liggende dagen recht op ziekengeld had. In artikel 12c, vierde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen is bepaald dat in dit hoofdstuk onder loon tevens wordt verstaan de som van het loon, bedoeld in het eerste, tweede en derde lid, indien de werknemer bij één werkgever als bedoeld in artikel 690 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, meer elkaar opvolgende dienstbetrekkingen als bedoeld in artikel 691 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, heeft gehad en deze dienstbetrekkingen in de loonaangifte vanaf de aanvang van de eerste dienstbetrekking worden aangemerkt als één inkomstenverhouding. In artikel 12f, eerste lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen is bepaald dat indien de werknemer in een aangiftetijdvak geen loon of minder loon heeft genoten in verband met verlof of werkstaking of omdat hij de bedongen arbeid niet heeft verricht in verband met ziekte, bij de berekening van het dagloon, bedoeld in 12e, eerste lid, als loon in dat aangiftetijdvak in aanmerking wordt genomen het loon, genoten in dezelfde dienstbetrekking of in de opvolgende dienstbetrekkingen als bedoeld in artikel 12c, tweede, derde en vierde lid, in het laatste aan dat verlof, die werkstaking of die ziekte, voorafgaande en volledig in de referteperiode gelegen aangiftetijdvak, waarin die omstandigheden zich niet hebben voorgedaan. In artikel 12f, tweede lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen is bepaald dat indien er geen voorafgaand aangiftetijdvak als bedoeld in het eerste lid is, bij de berekening van het dagloon, bedoeld in artikel 12e, eerste lid, het loon in aanmerking wordt genomen uit dezelfde dienstbetrekking of uit de opvolgende dienstbetrekkingen als bedoeld in artikel 12c, tweede, derde en vierde lid, over het aangiftetijdvak direct na afloop van dat verlof, die werkstaking of die ziekte, indien: a. dat aangiftetijdvak geheel is gelegen in de referteperiode; en b. de werknemer gedurende het volledige aangiftetijdvak in dienstbetrekking tot de desbetreffende werkgever stond. In artikel 12f, derde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen is bepaald dat indien er geen aangiftetijdvak is als bedoeld in het eerste of tweede lid, voor ieder in de referteperiode gelegen aangiftetijdvak waarin door de werknemer geen of minder loon is genoten in verband met de in het eerste lid genoemde omstandigheden, bij de berekening van het dagloon het per aangiftetijdvak geldende overeengekomen loon in aanmerking wordt genomen. In artikel 12f, vierde, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen is bepaald dat dit artikel buiten toepassing blijft indien: a. de toepassing van dit artikel leidt tot een lager dagloon; of b. gedurende het aangiftetijdvak, bedoeld in het eerste lid, het te vervangen loon mede bestaat uit een uitkering op grond van de ZW, vanwege de omstandigheden, bedoeld in het eerste lid. 6. Tussen partijen is niet in geschil dat de referteperiode als bedoeld in artikel 12b, eerste lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen in deze zaak loopt van 15 juli 2018 tot en met 14 juli 2019. Evenmin is in geschil dat eiser ziek is geworden uit de dienstbetrekking met [bedrijf] Het geschil spitst zich in de eerste plaats toe op de vraag of bij de bepaling van het loon in het refertejaar, onder toepassing van artikel 12c, vierde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen naast het loon uit de dienstbetrekking met [bedrijf] ook het loon uit het daaraan voorafgegane dienstverband met [bedrijf] in aanmerking moet worden genomen. 7.1. In de periode van 4 december 2018 tot 3 juni 2019 was [bedrijf] eisers werkgever en in de periode van 3 juni 2019 totdat eiser uitviel was [bedrijf] eisers werkgever.

De rechtbank:- verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - bepaalt dat verweerder een nieuw besluit op het bezwaar neemt met inachtneming van het bepaalde in deze uitspraak; - bepaalt dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 47,- aan hem vergoedt; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.496,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J. Klein Egelink, voorzitter, en mr. D. Bruinse-Pot en mr. M. Ichoh, leden, in aanwezigheid van mr. B. de Vries, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Bent u het niet eens met deze uitspraak? Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven. ECLI:NL:CRVB:2020:3485. Stb 2014, 177, pagina 8. Zie onder meer de uitspraak van CRvB van 6 september 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:3098. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de CRvB van 22 december 2020, ECLI:NL:CRVB:2020:3273.

De rechtbank stelt vast dat [bedrijf] en [bedrijf] twee verschillende uitzendbureaus en dus twee verschillende werkgevers zijn. Dat eiser door beide uitzendbureaus in voornoemde op elkaar aansluitende perioden is uitgeleend aan het [instantie] en hij feitelijk bij het [instantie] werkzaamheden heeft verricht, is niet van invloed op de voorgaande vaststelling. Het [instantie] is immers niet de werkgever van eiser, maar de inlener. Aangezien de werkzaamheden bij het [instantie] dus zijn verricht vanuit verschillende dienstbetrekkingen bij verschillende werkgevers, is geen sprake van opvolgende dienstbetrekkingen bij dezelfde werkgever als bedoeld in artikel 12c, vierde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen. In zoverre faalt het betoog van eiser. 7.2. Wat betreft de bedoeling van artikel 12c, vierde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen wijst de rechtbank in navolging van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) in zijn uitspraak van 31 december 2020 nog op de Nota van Toelichting bij het met ingang van 1 juni 2014 gewijzigde Dagloonbesluit werknemersverzekeringen. Daarin is vermeld dat artikel 3, derde lid, dat (grotendeels) gelijkluidend was aan het huidige 12c, vierde lid, destijds in het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen is opgenomen ten behoeve van de vaststelling van het dagloon van uitzendkrachten die in meerdere dienstbetrekkingen tot hetzelfde uitzendbureau hebben gewerkt in het refertejaar. 7.3. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder het loon uit het dienstverband met [bedrijf] terecht niet bij de bepaling van het loon in het refertejaar in aanmerking heeft genomen. 8.1. Volgens vaste rechtspraak is het bij het tot stand brengen van een algemeen verbindend voorschrift, als het hier aan de orde zijnde Dagloonbesluit werknemersverzekeringen, in beginsel aan de materiële wetgever voorbehouden om alle betrokken belangen af te wegen en moet de rechter het resultaat daarvan respecteren. Dit uitgangspunt geldt niet indien aan de inhoud of de wijze van totstandkoming van een algemeen verbindend voorschrift zodanige ernstige gebreken kleven dat dit voorschrift om die reden niet als grondslag kan dienen voor daarop in concrete gevallen te baseren besluiten. Dat brengt met zich dat de rechter bij de behandeling van een beroep dat tegen een in concreto genomen besluit is ingesteld, ook verplicht is om terughoudend te toetsen of het desbetreffende algemeen verbindende voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag voor dat besluit vormt. Bij die, niet rechtstreekse, toetsing van het algemeen verbindende voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer. 8.2. Nu de materiële wetgever bij de totstandkoming van artikel 12, vierde lid, uitdrukkelijk de hierboven onder 6.2 besproken bedoeling voor ogen heeft gehad, ziet de rechtbank niet in dat de enkele omstandigheid dat eisers situatie niet onder de regel zoals deze is bedoeld valt, leidt tot onevenredige gevolgen en het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen met toepassing van het evenredigheidsbeginsel buiten toepassing moet worden gelaten. Dat zou in dit geval neerkomen op het creëren van een geheel eigen, nieuwe regel, terwijl het opstellen van regels is voorbehouden aan de materiële wetgever. 9. Verder is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich in het verweerschrift terecht op het standpunt heeft gesteld dat [bedrijf] niet heeft overgenomen, zodat van het door eiser in beroep aangevoerde ongerechtvaardigde onderscheid ten opzichte van gewone werknemers die worden geconfronteerd met een overgang van onderneming geen sprake is. De slotsom is dat ook dit onderdeel van het betoog van eiser faalt. 10. Eiser herhaalt in beroep dat zijn inkomsten uit de laatste dienstbetrekking lager zijn uitgevallen doordat hij (onbetaald) vakantieverlof heeft opgenomen. De rechtbank stelt vast dat eiser deze grond ook in bezwaar naar voren heeft gebracht. Verweerder is daarop in het bestreden besluit niet, althans niet op kenbare wijze, ingegaan. Ter zitting heeft verweerder dit erkend en aangegeven dat dit moet worden geweten aan de omstandigheid dat eiser niet expliciet een juridische grondslag aan deze bezwaargrond heeft verbonden. De rechtbank is van oordeel dat verweerder deze door eiser in bezwaar aangevoerde grond niet onbesproken heeft kunnen laten in het bestreden besluit. In artikel 7:11, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is immers bepaald dat indien het bezwaar ontvankelijk is, op grondslag daarvan een heroverweging van het bestreden besluit dient plaats te vinden. Verweerder had de bezwaargrond van eiser bovendien juridisch moeten duiden. Dit klemt temeer nu eiser in bezwaar niet werd bijgestaan door een rechtsbijstandverlener. De rechtbank is dan ook van oordeel aan het bestreden besluit een zorgvuldigheidsgebrek en motiveringsgebrek kleven. 11. De rechtbank zal beoordelen welke consequenties de geconstateerde gebreken moeten hebben voor het bestreden besluit. 12.1. Ter zitting heeft verweerder meegedeeld alsnog te hebben getoetst of gelet op de bezwaargrond van eiser aanleiding bestaat voor toepassing van artikel 12f, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen. Volgens verweerder is dat niet het geval. Verweerder gaat uit van de polisadministratie (Suwinet) en daaruit blijkt niet dat eiser in de periode van 3 juni 2019 tot en met 14 juli 2019 onbetaalde vakantiedagen heeft opgenomen. Van de polisadministratie kan volgens verweerder worden afgeweken, maar enkel in geval eiser de onjuistheid in de polisadministratie heeft aangetoond. Dat is niet gebeurd, aldus verweerder, zodat voor afwijking van de polisadministratie geen ruimte is en er geen aanleiding is voor toepassing van artikel 12f van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen. 12.2. Gevraagd of de verlofopname in de hier relevante periode van 3 juni 2019 tot en met 14 juli 2019 is overeengekomen, heeft eiser ter zitting verklaard dat hij aan zowel [bedrijf] als het [instantie] toestemming heeft gevraagd voor het opnemen van (onbetaald) vakantieverlof en dat deze hierop hun toestemming hebben gegeven. Verweerder heeft dit ter zitting niet betwist. 12.3. Uit de zich onder de gedingstukken bevindende salarisstroken blijkt dat eiser in de periode van 3 juni 2019 tot en met 14 juli 2019 daadwerkelijk minder dan de in de detacheringsovereenkomst vastgelegde 40 uur per week heeft gewerkt, zodat er (ook) om die reden van moet worden uitgegaan dat zowel [bedrijf] als het [instantie] de gevraagde toestemming voor (onbetaald) vakantieverlof aan eiser hebben verleend. 13.1. De rechtbank is van oordeel dat de in overweging 10. geconstateerde gebreken door hetgeen verweerder ter zitting naar voren heeft gebracht, zoals weergegeven in 12.1. niet hersteld kunnen worden geacht. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende. 13.2. Uit vaste rechtspraak van de CRvB volgt dat verweerder mag uitgaan van de gegevens uit de polisadministratie, tenzij wordt aangetoond dat deze gegevens onjuist zijn. Onder verwijzing naar hetgeen is weergegeven onder 12.2, acht de rechtbank aannemelijk dat eiser met [bedrijf] en met het [instantie] mondeling het (onbetaald) vakantieverlof in de hier relevante periode heeft afgesproken. De rechtbank is van oordeel dat eiser in zijn situatie met het noemen ter zitting van deze mondelinge overeenkomsten de onjuistheid van de polisadministratie op het punt van het (onbetaalde) vakantieverlof, namelijk dat het (onbetaalde) vakantieverlof ten onrechte niet in de polisadministratie is geregistreerd, voldoende aannemelijk heeft gemaakt.