ECLI:NL:RBGEL:2021:5028

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/376152 / HA ZA 20-510 103 / 512

Vonnis van 22 september 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TATA STEEL IJMUIDEN B.V.,

gevestigd te IJmuiden,

eiseres,

advocaat mr. J.E. Janssen te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TENNET TSO B.V.,

gevestigd te Arnhem,

gedaagde,

advocaat mr. I. Brinkman te Den Haag.

Partijen zullen hierna Tata Steel en TenneT genoemd worden.

1 De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 27 januari 2021

de akte overleggen producties tevens houdende wijziging van eis en bewijsaanbod van Tata Steel

het verkorte proces-verbaal van mondelinge behandeling van 29 juni 2021.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1. Tata Steel exploiteert staalfabrieken in IJmuiden. De daarvoor benodigde elektriciteit neemt zij af van TenneT, door middel van een directe aansluiting van haar eigen gesloten distributiesysteem op het hoogspanningsnet dat TenneT beheert.

2.2. Vanaf het einde van de vorige eeuw hebben (rechtsvoorgangsters van) Tata Steel en TenneT onderhandeld over een schriftelijke aansluit- en transportovereenkomst (verder: ATO); de contractuele basis voor de stroomlevering.

2.3. Eind 2008, tot een ATO tussen Tata Steel en TenneT was het toen nog niet gekomen, is TenneT met de Vereniging voor Energie, Milieu en Water (verder: VEMW) gaan onderhandelen over een model-ATO met algemene voorwaarden, die TenneT met haar individuele zakelijke afnemers zou kunnen afsluiten. VEMW behartigt onder meer de belangen van industriële grootverbruikers van elektriciteit. Namens VEMW heeft ook een medewerker van Tata Steel deelgenomen aan de onderhandelingen met TenneT. Op 2 juli 2010 hebben VEMW en TenneT overeenstemming bereikt over een model-ATO met algemene voorwaarden. Uit de Model-ATO wordt geciteerd:

3. Transportrecht en transportvermogen

3.1 Afnemen

3.1.1 TenneT houdt het Gesloten distributiesysteem, nadat deze op het Landelijk hoogspanningsnet is aangesloten, zodanig aangesloten dat [Naam aangesloten bedrijf] op het Overdrachtspunt (…) ten behoeve van het Gesloten distributiesysteem een hoeveelheid elektrische energie corresponderend met het Gecontracteerd Transportvermogen kan afnemen. (…)

Uit de algemene voorwaarden wordt geciteerd:

artikel 9 Andere verplichtingen

1. TenneT zal bij de uitvoering van de Overeenkomst (de ATO, de algemene voorwaarden en de bijlagen, rb) de zorg betrachten die van een zorgvuldig handelend netbeheerder mag worden verwacht. In het bijzonder zal TenneT alle maatregelen treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de Aangeslotene bij de uitvoering van werkzaamheden onnodige dan wel onevenredige hinder of schade ondervindt.

(…)

artikel 10 Aansprakelijkheid

1. In het kader van de Overeenkomst zijn Partijen jegens elkaar over en weer slechts aansprakelijk voor directe schade die de ene Partij veroorzaakt bij de andere Partij tot een maximum van € 50.000,00 (zegge: vijftig duizend euro) per incident.

2 Partijen zullen nimmer gehouden zijn tot vergoeding van andere schade dan directe schade, zoals winst- of inkomstenderving en immateriële schade.

3 In afwijking van leden 1 en 2 geldt ten aanzien van de aansprakelijkheid van TenneT jegens de Aangeslotene voor onderbrekingen en/of beperkingen van het transport en voor verstoringen van de spanningshuishouding (zoals spanningsdips en transiënten), het bepaalde in leden 4 en 5.

4 TenneT is niet aansprakelijk voor schade, die ontstaat als gevolg van:

a een met inachtneming van artikel 6 geplande en afgestemde onderbreking of beperking van het transport; of

b een gebrek in het transport, waaronder in dit artikel wordt verstaan (i) een ongeplande onderbreking of beperking van het transport en (ii) een verstoring van de spanningshuishouding (zoals spanningsdips en transiënten).

5 Het in het vorige lid gestelde ten aanzien van een gebrek in het transport lijdt uitzondering ingeval de schade ontstaat als gevolg van opzet of grove schuld, waaronder begrepen ernstige nalatigheid, van TenneT, zijn werknemers of ondergeschikten. In dat geval is TenneT aansprakelijk tot een maximum van € 10.000.000,00 (zegge: tien miljoen euro) per incident. Indien de schade ontstaan door een gebrek in het transport als gevolg van opzet of grove schuld, waaronder begrepen ernstige nalatigheid, van TenneT, voor alle aangeslotenen (producenten en verbruikers), inclusief de Aangeslotene, evenwel hoger is dan € 10.000.000,00 (zegge: tien miljoen euro) per incident, vindt er een verdeling naar rato van de Aansluitcapaciteit plaats van de € 10.000.000,00 (zegge: tien miljoen euro), (…)

7 Partijen zijn jegens elkaar niet aansprakelijk voor schade die het gevolg is van handelen of nalaten van derden, waaronder in ieder geval begrepen andere netbeheerders van zowel openbare als particuliere netten en derdenaangeslotenen op openbare en particuliere netten.

(…)

2.4. Bij e-mail van 7 juli 2010 heeft VEMW haar leden bericht dat VEMW een positief advies geeft om de model-ATO als uitgangspunt te nemen bij het sluiten van een ATO met TenneT. In de bijlage bij deze e-mail staat onder meer:

Aansprakelijkheid

De algemene voorwaarden bevatten een regeling inzake aansprakelijkheid. Het uitgangspunt van deze regeling is dat TenneT en de afnemer, partijen die met hun verbonden zijn, zoals personeel of ingehuurde aannemers, daaronder begrepen, wederzijds aansprakelijkheid uitsluiten. Bij wijze van doelmatigheidsprikkel voorziet de standaard aansluit- en transportovereenkomst, in afwijking van de hiervoor genoemde hoofdregel, in een beperkte aansprakelijkheid voor directe schade (ten hoogste Euro 50.000 per incident). Andere schade dan genoemde directe schade, zoals winst- of inkomstenderving en immateriële schade zijn van vergoeding uitgesloten.

In aanvulling op bovengenoemde regeling geldt voor TenneT nog een specifieke aansprakelijkheidsregeling voor onderbrekingen van transport van elektriciteit. TenneT is niet aansprakelijk voor schade die het gevolg is van een geplande onderbreking, voor zover de daarvoor in de overeenkomst geldende voorwaarden in acht zijn genomen, en voor een ongeplande onderbreking en verstoringen van de spanningshuishouding, behoudens gevallen waarbij de onderbreking van het transport van elektriciteit het gevolg is van opzet, grove schuld of ernstige nalatigheid. Bij dit laatste kan worden gedacht aan het niet volgen van geldende procedures voor veilig werken (NEN-normen). In deze gevallen waarbij sprake is van verwijtbaar handelen aan de zijde van TenneT is de totale uitkering van schadevergoedingen aan alle getroffen bedrijven gezamenlijk beperkt tot ten hoogste Euro 10 miljoen. Een dergelijk bedrag is voor TenneT nog verzekerbaar en daardoor draagbaar zonder dat de uitvoering van haar wettelijke taken in het geding komt.

2.5. In augustus 2010 heeft TenneT, op basis van de model-ATO, de onderhandelingen met Tata Steel over een ATO hervat.

2.6. Bij e-mail van 27 april 2011 heeft Tata Steel aan TenneT onder andere laten weten dat zij de aansprakelijkheidsbeperking van artikel 10 van de algemene voorwaarden te groot acht. “Juist op dit punt hebben we in het verleden geen overeenstemming bereikt. Het volledig uitsluiten van aansprakelijkheid voor spanningsdips, met uitzondering van opzet of grove schuld, is onaanvaardbaar voor Tata Steel”, aldus Tata Steel.

2.7. Bij e-mail van 24 november 2011 heeft Tata Steel een memo aan TenneT gestuurd waarin zij de volgende wijziging van artikel 10 van de algemene voorwaarden voorstelt:

Lid 1: bedrag is te laag. Wij vragen van al onze contractanten een aansprakelijkheid tot 5 miljoen euro.

Lid 4b: is niet aanvaardbaar voor ons bedrijf. Dit is de essentie van de overeenkomst, waarbij een ongeplande onderbreking en/of bijvoorbeeld een spanningsdip onevenredig veel schade kan toebrengen. De hierdoor veroorzaakte indirecte schade is uitgesloten in lid 2. Wij zijn echter van oordeel als door een omstandigheid genoemd in lid 4b er directe schade zou ontstaan, deze vergoed zou moeten worden tot het bedrag genoemd in lid 1.

Dit voorstel heeft niet tot overeenstemming tussen partijen geleid.

2.8. Bij e-mail van 6 maart 2012 heeft Tata Steel het volgende aan TenneT bericht:

Vanuit Tata Steel zouden wij nog een voorstel doen voor de aanpassing van art. 10

algemene voorwaarden mbt de aansprakelijkheid. Hieronder stuur ik jullie ons voorstel

met betrekking tot de aanpassing van art. 10 uit jullie algemene voorwaarden. De

daadwerkelijk aanpassing zou dan in art. 1.5 van de overeenkomst moeten worden

opgenomen.

"Artikel 10 aansprakelijkheid

1. Partijen zijn in het kader van de Overeenkomst jegens elkaar over en weer slechts aansprakelijk voor directe schade die de ene Partij veroorzaakt, dan wel toerekenbaar is aan de ene Partij, bij de andere Partij, tot een maximum van € 2.500.000 miljoen (zegge: twee miljoen vijfhonderdduizend Euro) per incident.

2. (..)

3. In afwijking van leden 1 en 2 (...), geldt het bepaalde in leden 4a, 4b en 5.

4a. TenneT is niet aansprakelijk voor schade, die ontstaat als gevolg van een met inachtneming van artikel 6 geplande en afgestemde onderbreking of beperking van het transport.

4b. TenneT is aansprakelijk voor een aan haar toerekenbaar gebrek in het transport tot de hierna genoemde maxima;

i. i) bij een ongeplande onderbreking of beperking van het transport tot een maximum van € 2.500.000 (zeggen: twee miljoen vijfhonderd duizend Euro) per onderbreking of beperking;

ii) bij een verstoring van de spanningshuishouding (zoals spanningsdips en transiënten) tot een maximum van € 1.000.000,= (zegge: één miljoen Euro) per incident."

Zoals wij ook telefonisch uiteen hebben gezet is dit voor ons een zeer belangrijk punt. Het in de algemene voorwaarden door Tennet opgenomen maximum is voor ons niet aanvaardbaar. In de standaard inkoopvoorwaarden wordt doorgaans het bedrag genomen wat wij in het voorgaande jaar aan de betreffende wederpartij hebben betaald. Nu dit in dit geval zeer hoog zou zijn, hebben wij onze standaard op het voor ons geldende minimum gesteld. Voorts is het niet aanvaardbaar dat juist de schade die veroorzaakt wordt door de hoofdverplichting van TenneT, ervoor zorgen dat er elektriciteit over de aansluiting komt, volledig is uitgesloten op basis van jullie voorwaarden.

2.9. Blijkens e-mails van 5 april 2012 hebben partijen toen over de exoneratie in de ATO het volgende afgesproken:

De aansprakelijkheid wordt voorlopig in de koelkast gezet door TenneT. TenneT wil dit wettelijk proberen te regelen. Tata Steel stelt voor om haar voorstel als overbrugging op te nemen in de ATO en hierbij uitdrukkelijk bij aan te geven dat dit door een wettelijke regeling vervangen zal worden zodra die er is. TenneT zal dit voorstel intern meenemen, zonder nu aan te geven dat Eric en Philip nu hiermee instemmen.

2.10. Bij e-mail van 24 mei 2012 heeft Tata Steel haar voorstel zoals in 2.8. geciteerd herhaald.

2.11. Bij e-mail van 12 juni 2012 heeft TenneT over aansprakelijkheid het volgende aan Tata Steel bericht:

In het vorige overleg hadden jullie aangekondigd ons een voorstel te zullen voorleggen voor een tijdelijke regeling van de aansprakelijkheid. Bij het ontvangen voorstel staat niet dat het tijdelijk zou gelden.

Maar ook al zou dat erbij hebben gestaan, dan nog zou het voor TenneT niet acceptabel zijn. Zoals wij jullie al hadden gezegd is TenneT aan het onderzoeken op welke manier het mogelijk zou zijn om te komen tot een aansprakelijkheidsregeling die geldt voor al haar aangeslotenen. TenneT acht het niet wenselijk om lopende dat proces met een of meer aangeslotenen een van haar algemene voorwaarden afwijkende aansprakelijkheidsregeling af te spreken.

Wat voor TenneT wel acceptabel zou kunnen zijn is dat jullie als voorlopige regeling akkoord gaan met toepasselijkheid van de aansprakelijkheidsregeling in onze algemene voorwaarden. Dat "voorlopig" zou dan kunnen zijn voor een periode van bijvoorbeeld twee jaar. Daarbij zouden jullie dan het voorbehoud mogen maken dat jullie in voorkomende gevallen het standpunt zullen innemen dat die aansprakelijkheidsregeling in strijd is met artikel 26a van de E-wet, waar staat dat een netbeheerder voorwaarden moet hanteren die redelijk, objectief en niet discriminerend zijn. Dus in plaats van verdere discussies nu komt er te zijner tijd, als zich in die twee jaar de situatie zou voordoen dat Tata Steel meent TenneT aansprakelijk te moeten stellen, een discussie over de redelijkheid van de aansprakelijkheidsregeling van TenneT. Verder zou TenneT, als jullie tijdelijk onze aansprakelijkheidsregeling accepteren, bereid zijn om toe te zeggen dat zij in discussies over een nieuwe aansprakelijkheidsregeling niet zal aanvoeren dat haar bestaande aansprakelijkheidsregeling (ook) voor Tata Steel acceptabel was, zij het op tijdelijke basis.

2.12. Bij e-mail van 16 september 2013 heeft TenneT aan Tata Steel ter bespreking de volgende tekst voor aansprakelijkheid gestuurd:

Tekstvoorstel voor artikel 1.5 sub e van de ATO:

"TenneT wenst dat artikel 10 ("Aansprakelijkheid") ook van toepassing is op de Overeenkomst. Tata Steel is daarmee niet akkoord. Zij is van mening dat artikel 10 de aansprakelijkheid van TenneT in te verregaande mate beperkt.

Vervolgens hebben partijen in onderling overleg bezien of het mogelijk is om een andere aansprakelijkheidsregeling overeen te komen. Dat bleek, tot nu toe, niet mogelijk te zijn.

Omdat partijen over de verdere inhoud van de Overeenkomst wel overeenstemming hebben bereikt en zij die overeenstemming wensen te formaliseren, door ondertekening van de Overeenkomst, hebben zij met betrekking tot aansprakelijkheid de navolgende, voor onbepaalde tijd geldende doch wel als tijdelijk bedoelde, afspraak gemaakt:

(i) Artikel 10 van de Algemene Voorwaarden maakt geen deel uit van de Overeenkomst.

(ii) Wanneer in een concrete situatie de ene Partij de andere Partij aansprakelijk stelt en Partijen kunnen het niet eens worden over de aansprakelijkheid in die situatie, dan zal de rechter een oordeel moeten geven, mede in het licht van wat in dit artikel 1.5 sub e is vastgelegd.

(iii) Indien en zodra een van beide Partijen mogelijkheden ziet om alsnog tot inhoudelijke afspraken met betrekking tot hun wederzijdse aansprakelijkheid te komen, zal zij de andere Partij schriftelijk daarvan op de hoogte stellen. Vervolgens zullen Partijen opnieuw in overleg treden, met als doel tot inhoudelijke afspraken met betrekking tot hun wederzijdse aansprakelijkheid te komen.”

2.13. Tata Steel heeft een niet ondertekende ATO tussen TenneT en Tata Steel met bijlagen in het geding gebracht, gedateerd op 21 januari 2015 en voorzien van opmerkingen van TenneT. Daaruit wordt geciteerd:

1.5 Aanvullingen op en afwijkingen van de Algemene Voorwaarden

(…)

d. Artikel 10 van de Algemene Voorwaarden maakt geen deel uit van de Overeenkomst. TenneT wenst dat artikel 10 ("Aansprakelijkheid") ook van toepassing is op de Overeenkomst. Tata Steel is daarmee niet akkoord. Zij is van mening dat artikel 10 de aansprakelijkheid van TenneT in te verregaande mate beperkt. Vervolgens hebben Partijen in onderling overleg bezien of het mogelijk is om een andere aansprakelijkheidsregeling overeen te komen. Dat bleek, tot nu toe, niet mogelijk te zijn. Omdat Partijen over de verdere inhoud van de Overeenkomst wel overeenstemming hebben bereikt en zij die overeenstemming wensen te formaliseren, door ondertekening van de Overeenkomst, hebben zij met betrekking tot aansprakelijkheid de navolgende, voor onbepaalde tijd geldende doch wel als tijdelijk bedoelde, afspraak gemaakt:

a. Wanneer in een concrete situatie de ene Partij de andere Partij aansprakelijk stelt en Partijen kunnen het niet eens worden over de aansprakelijkheid in die situatie, dan zal de rechter een oordeel moeten geven, mede in het licht van wat in dit artikel 1.5 sub d is vastgelegd.

b. Indien en zodra een van beide Partijen mogelijkheden ziet om alsnog tot inhoudelijke afspraken met betrekking tot hun wederzijdse aansprakelijkheid te komen, zal zij de andere Partij schriftelijk daarvan op de hoogte stellen. Vervolgens zullen Partijen opnieuw in overleg treden, met als doel tot inhoudelijke afspraken met betrekking tot hun wederzijdse aansprakelijkheid te komen.

(…)

3. Transportrecht en transportvermogen

TenneT houdt de Installatie, nadat deze op het Landelijk Hoogspanningsnet is aangesloten, zodanig aangesloten dat Tata Steel op het Overdrachtspunt, zoals omschreven in Bijlage 1, alsmede schematisch weergegeven in Bijlage 2, ten behoeve van de Installatie een hoeveelheid elektrische energie corresponderend met het Gecontracteerde Transportvermogen kan afnemen. Het Gecontracteerde Transportvermogen is vastgelegd in Bijlage 5.

2.14. Tot een schriftelijke, door partijen ondertekende ATO, is het niet gekomen.

2.15. Op 26 maart 2015 heeft TenneT een defect onderdeel vervangen in haar 380 kV station Diemen (hierna ook wel: het station), een schakel in het landelijke hoogspanningsnet. Het station is onder meer verbonden met het ‘lijnveld’ (een circuit van hoogspanningsverbindingen) van Diemen naar Krimpen aan den IJssel. Dit zogenoemde ‘lijnveld Krimpen a/d IJssel Wit’ (afgekort: ‘Lijnveld KIJ W’) bestaat uit drie ‘fasen’ (hoogspanningskabels). Deze drie fasen worden daar door middel van twee zogenoemde railscheiders aangesloten op het station. Deze aansluiting is dubbel uitgevoerd en verloopt via twee rails, rail A en rail B, die ook beide uit drie fasen bestaan. Bij een eventueel defect aan één rail kan TenneT met behulp van de railscheiders de stroom via de andere rail laten lopen zodat de levering van elektriciteit kan worden gecontinueerd terwijl de storing wordt verholpen. Een railscheider werkt met pantografen, vergelijkbaar met de verstelbare parallellogrammen waarmee een elektrische trein stroom van de bovenleiding betrekt, waarmee de verbindingen tussen de hoogspanningsdraden en de rails feitelijk tot stand worden gebracht of worden verbroken. Iedere fase heeft een eigen pantograaf; er zijn dus drie pantografen voor railscheider A (RSA) en drie voor railscheider B (RSB). Het vervangen onderdeel betrof een relais in het circuit van RSA van Lijnveld KIJ W. De railscheiders worden op afstand aangestuurd vanuit het Landelijk Bedrijfsvoerings Centrum (LBC) van TenneT in Arnhem met behulp van de zogenoemde secundaire installatie, waarmee de besturing, signalering en beveiliging van het station wordt geregeld. De railscheiders kunnen ook ter plaatse (met de hand) worden bediend. Het railsysteem is voorzien van een veiligheidssysteem dat er, kort weergegeven, voor zorgt dat als er in een van de twee rails kortsluiting optreedt, deze automatisch wordt afgeschakeld. Het elektriciteitstransport kan dan door de andere rail worden overgenomen.

2.16. In de ochtend van 27 maart 2015, het regende en woei hard, zijn twee medewerkers van TenneT op station Diemen de correcte werking van RSA gaan verifiëren. Daarvoor was nodig dat de koppeling van Lijnveld KIJ W van rail A werd overgebracht naar rail B; eerst moesten de drie fasen met de pantografen van RSB aan rail B worden verbonden, waarna de verbindingen van de drie fasen met rail A zouden worden onderbroken met de pantografen van RSA. Het onderbreken van een verbinding met de ene rail mag niet plaatsvinden voordat de verbinding met de andere rail volledig tot stand is gebracht, zodat het elektriciteitstransport niet wordt onderbroken. Tijdens dit zogenoemde ‘schuiven met de belasting’ zijn rail A en rail B aan elkaar gekoppeld door middel van de railscheiders. Indien in deze situatie een storing optreedt, schakelt het veiligheidssysteem beide rails af, kan de ene rail niet de functie van de andere rail overnemen en bestaat dus een risico op een daadwerkelijke stroomonderbreking. Het schuiven moet daarom snel gebeuren. De secundaire installatie slaat alarm als dit langer dan vijf minuten duurt.

2.17. Nadat in het LBC de opdracht was gegeven om de verbinding met rail B via RSB in te schakelen, werd daar geconstateerd dat het stand-meldings-relais van RSB een ‘tussenstand’ bleef melden, inhoudende dat niet alle pantografen van RSB contact maakten met rail B. Dit belette het verbreken van de verbinding met rail A via RSA. De werkverantwoordelijke van TenneT heeft toen vanaf het bordes van het veldhuisje van het station, gelegen op circa 34 meter van de pantograaf van fase 4 van RSB, gezien dat alle drie de pantografen van RSB wel degelijk met rail B contact maakten. De technisch specialist van TenneT heeft vervolgens in de secundaire installatie gemeten dat de stand-meldings-contacten van een van de drie fasen van RSB geen verbinding maakten. In de overtuiging dat het stand-meldings-relais een onjuiste melding gaf, zijn deze contacten daarop handmatig tijdelijk overbrugd. Daardoor werd in het secundaire systeem, in overeenstemming met de visuele waarneming van de werkverantwoordelijke, geconstateerd dat alle pantografen van RSB met rail B contact maakten. Vervolgens werd de blokkade voor het verbreken van de verbinding met rail A via RSA opgeheven. Daarna is in het LBC opdracht gegeven om de verbinding met rail A via RSA te verbreken.

2.18. De waarneming van de werkverantwoordelijke van TenneT is achteraf onjuist gebleken; de pantograaf van fase 4 van RSB maakte vanwege een defect aan de aandrijfmotor geen contact met rail B. Bij het verbreken van de verbinding via de pantograaf van fase 4 van RSA kon daarom de elektriciteit van fase 4 niet via RSB naar rail B stromen. Daarop is tussen de pantograaf van fase 4 van RSA en rail A een grote vlamboog ontstaan die tot kortsluiting met een andere fase heeft geleid. Het beveiligingssysteem heeft vervolgens beide rails afgeschakeld, als gevolg waarvan station Diemen in zijn geheel werd afgeschakeld en zonder spanning kwam te staan. Het transport van elektriciteit aan circa een miljoen huishoudens in Noord-Holland en Friesland en aan grootverbruikers waaronder Tata Steel werd daardoor verbroken. Vanwege deze stroomuitval moesten fabrieken van Tata Steel in IJmuiden gecontroleerd tot stilstand worden gebracht.

2.19. Bij brief van 17 april 2015 heeft Tata Steel TenneT aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijdt als gevolg van de stroomstoring op 27 maart 2015. TenneT heeft aansprakelijkheid niet erkend.

2.20. Op 6 december 2016 heeft Tata Steel op de voet van artikel 51 van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: de E-wet) aan de Autoriteit Consument en Markt (verder: de ACM) verzocht om beslechting van een geschil met TenneT over de stroomstoring op 27 maart 2015. De ACM heeft TenneT in deze geschilbeslechtingsprocedure betrokken. Uit het besluit van de ACM van 24 augustus 2017 (zaaknummer: 16.1222.12) wordt geciteerd:

3. Wettelijk kader

10. De E-wet bepaalt, voor zover van belang, het volgende:

Artikel 16, eerste lid, onder a, b, en f:

“1. De netbeheerder heeft in het kader van het beheer van de netten in het voor hem krachtens artikel 36 of 37 vastgestelde gebied tot taak:

a. de door hem beheerde netten in werking te hebben en te onderhouden;

b. de veiligheid en betrouwbaarheid van de netten en van het transport van elektriciteit over de netten op de meest doelmatige wijze te waarborgen;

(…)

f. op grondslag van artikel 24 ten behoeve van derden transport van elektriciteit uit te voeren;”

(…)

12. De Netcode (Netcode Elektriciteit, rb) bepaalt, voor zover van belang, het volgende:

(…)

Artikel 6.2.3:

“De netbeheerder stelt al hetgeen redelijkerwijs binnen zijn vermogen ligt in het werk om onderbreking van de transportdienst te voorkomen, of indien een onderbreking van de transportdienst optreedt, deze zo snel mogelijk te verhelpen. (…)

6 Beoordeling van het geschil

(…)

74. Voorts is de ACM van oordeel dat TenneT ook in strijd heeft gehandeld met artikel 6.2.3 van de Netcode in combinatie met artikel 16, eerste lid, onder a, b, en f, van de E-wet.

75. Op grond van artikel 16 van de E-wet heeft TenneT onder meer tot taak de door haar beheerde netten in werking te hebben en te onderhouden. Artikel 6.2.3 van de Netcode verplicht TenneT al hetgeen redelijkerwijs in haar vermogen ligt in het werk te stellen om onderbreking van de transportdienst te voorkomen.

76. De ACM constateert dat een belangrijke oorzaak van de stroomstoring is gelegen in het feit dat door (een medewerker van) TenneT is vertrouwd op een (zijn) enkele visuele waarneming, die niet strookte met de signalering van het systeem. Immers, de signalering vanuit het standmeldingsrelais van fase 4 van railscheider RSB gaf de melding “TUSSEN STAND”, wat betekent dat railscheider RSB niet was ingeschakeld en geen contact maakte. De medewerker die vanaf het observatieterras van het veldhuisje in het 380 kV-station heeft gekeken in welke stand de drie pantografen van railscheider RSB stonden, meende te zien dat die alle drie waren ingeschakeld en contact maakten. Dit was dus in tegenspraak met datgene wat het systeem meldde en wat er werd gemeten door de technisch specialist. TenneT is er ten onrechte vanuit gegaan dat de visuele waarneming correct was en dat de melding uit het standmeldingssysteem en de meting onjuist waren.

77. Naar het oordeel van de ACM had TenneT in deze situatie niet zonder meer deze conclusie kunnen en mogen trekken. Naar het oordeel van de ACM was er alle reden voor een ander(e) inzicht, afweging en handelwijze, gelet op de potentiële grote nadelige gevolgen van een verkeerde visuele waarneming in dit geval, gevolgen die bekend zouden moeten zijn bij TenneT. Daartoe was ook alle gelegenheid: er was een werkverantwoordelijke aanwezig én een technisch specialist, zodat twee medewerkers hadden kunnen kijken naar de stand van de pantografen.

78. Voorts had TenneT volgens de ACM een pas op de plaats moeten maken in een situatie zoals bij station Diemen, waarbij er een verschil is tussen de signalen van het systeem enerzijds en de visuele waarneming van een medewerker anderzijds. Naar het oordeel van de ACM had het voor de hand gelegen het voorgenomen schuiven met belasting van rail A naar rail B niet door te zetten, en dus railscheider RSB weer uit te sturen. De stroomvoorziening was dan gewoon via rail A blijven lopen (dat was de startsituatie) en er was voldoende tijd en gelegenheid geweest om het functioneren van railscheider B, waar mogelijk iets mee was gelet op de signalering, te onderzoeken. Met andere woorden: met relatief eenvoudige handelingen had zoiets essentieels als onderbreking van transport van elektriciteit op het 380 kV-net kunnen worden voorkomen.

79. In het door TenneT gestelde dat er geen werkinstructie was die hiertoe verplichtte en de medewerkers dus niet in strijd met enig werkvoorschrift op dit punt zouden hebben gehandeld, ziet de ACM geen aanleiding om anders te oordelen. Nog afgezien van dat het, naar de mening van de ACM, voor de hand had gelegen dat er wél een werkinstructie met deze strekking beschikbaar was, kan aan het gebrek hieraan geen argument worden ontleend ter rechtvaardiging van de gewraakte handelwijze.

80. TenneT heeft voorts aangegeven dat de visuele waarneming geen enkele reden gaf om eraan te twijfelen dat railscheider RSB zijn werk deed. En dus was er volgens TenneT geen reden om aan te nemen dat er iets aan de hand zou kunnen zijn. In reactie hierop verwijst de ACM naar hetgeen zij hierboven reeds heeft opgemerkt over de vereiste zorgvuldigheid en voorzichtigheid die TenneT aan de dag moet leggen in een geval als dit. De opmerking van een medewerker van TenneT tijdens de hoorzitting dat hij niet uitsluit dat er op dezelfde manier gereageerd gaat worden in situaties als de onderhavige, is weinig geruststellend.

81. Ook het verweer van TenneT dat er geen sprake kan zijn van schending van de verplichtingen van artikel 16 van de E-wet omdat er geen normale situatie was en ook geen geplande werkzaamheden waren, overtuigt niet. Ongeacht of er sprake was van een gewone of een ongewone situatie, gepland of ongepland onderhoud, steeds mag van TenneT worden verwacht dat ze al hetgeen doet wat in die situatie mogelijk is om een storing te voorkomen. In dit geval heeft ze dit – zoals hierboven uiteengezet – nagelaten. Het betoog van TenneT dat de verplichtingen van artikel 16 van de E-wet geen resultaatsverplichtingen opleggen aan TenneT, maakt dit niet anders.

82. Kortom, de ACM is van oordeel dat TenneT in strijd met artikel 6.2.3 van de Netcode juncto artikel 16, eerste lid, onder a, b, en f, van de E-wet heeft gehandeld.

(…)

Conclusie

87. Op grond van het vorenstaande komt de ACM tot de conclusie dat TenneT in strijd heeft gehandeld met:

1. artikel 4.1.4.5 van de Netcode juncto artikel 31, twaalfde lid, van de E-wet, omdat haar net niet zodanig is ontworpen en in werking is, dat een enkelvoudige storing niet tot onderbreking van het transport leidt, en

2. artikel 16, eerste lid, onder a, b, en f, van de E-wet juncto artikel 6.2.3 van de Netcode, omdat zij niet al hetgeen redelijkerwijs in haar vermogen lag in het werk heeft gesteld om onderbreking van de transportdienst te voorkomen en dus nalatig is geweest. (…)

2.21. Bij uitspraak van 12 maart 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:98) heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (verder: CBb) beslist op het beroep dat TenneT tegen het besluit van de ACM had ingesteld. Tata Steel heeft als derde aan het geding bij het CBb deelgenomen. Uit deze uitspraak wordt geciteerd:

4.2 Het College is met ACM van oordeel dat TenneT niet alles wat redelijkerwijs binnen haar vermogen lag, heeft gedaan om de storing te voorkomen. Op basis van één visuele waarneming van de werkverantwoordelijke, is besloten de foutmelding te negeren en de veiligheidsvergrendeling handmatig op te heffen. Achteraf bleek die visuele waarneming evident onjuist. De zeer ingrijpende, kenbare gevolgen die kunnen optreden als kortsluiting ontstaat op het moment dat met de belasting wordt geschoven, maken dat dan vergaande voorzorg van TenneT mag worden verlangd. Met die voorzorg is niet in overeenstemming dat Tennet op 27 maart 2015 bij het handmatig afschakelen van veiligheidsvoorzieningen is afgegaan op de enkele waarneming van de werkverantwoordelijke. Daarvoor stond er te veel op het spel en was het risico op een vergissing bij een dergelijke waarneming te groot. Daar komt bij dat de visuele waarneming gebeurde op een afstand van 34 meter van de pantografen tijdens harde wind en regen. Een afzonderlijke waarneming door de eveneens ter plaatse aanwezig technisch specialist was gemakkelijk uitvoerbaar. Bovendien valt niet in te zien dat de uitvoering van de test niet korte tijd kon worden opgeschort.

5. Het beroep slaagt. Het College zal het besluit voor zover daarbij is beslist dat TenneT in strijd met artikel 4.1.4.5 van de Netcode gelezen in samenhang met artikel 31, twaalfde lid, van de E-wet heeft gehandeld, vernietigen. Het College zal bepalen dat zijn uitspraak op dit punt in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het besluit en de klacht van Tata op dit punt ongegrond verklaren. Voor het overige is het beroep ongegrond.

3 Het geschil

3.1. Tata Steel vordert ‒ na wijziging van eis ‒ dat de rechtbank, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, TenneT zal veroordelen om een bedrag van € 15.285.711,00 aan Tata Steel te betalen, vermeerderd met wettelijke rente en met de proceskosten en de nakosten, alsmede met de wettelijke rente over deze kosten.

3.2. Tata Steel baseert haar vordering kort gezegd erop dat TenneT op 27 maart 2015 jegens Tata Steel is tekortgeschoten in haar verplichting uit artikel 3 van de ATO om Tata Steel in staat te stellen elektriciteit af te nemen, althans jegens Tata Steel onrechtmatig heeft gehandeld door, in strijd met haar wettelijke plicht uit artikel 16 lid 1 aanhef en onder a, b en f van de E-wet jº artikel 6.2.3. (oud) van de Netcode Elektriciteit, verwijtbaar niet al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was te doen om een stroomonderbreking te voorkomen, en daarom op de voet van artikel 6:74 c.q. 6:162 BW gehouden is de schade te vergoeden die Tata Steel als gevolg van deze tekortkoming c.q. onrechtmatige daad lijdt, welke schade Tata Steel begroot op het gevorderde bedrag.

3.3. TenneT voert verweer.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

Wanprestatie

4.1. Niet in geschil is dat tussen partijen op 27 maart 2015 een ATO van toepassing was. Een door beide partijen ondertekende akte van deze strekking ontbreekt weliswaar, maar dat Tata Steel was aangesloten op het hoogspanningsnet van TenneT, dat TenneT tegen betaling elektriciteit naar Tata Steel transporteerde en dat beide partijen dit wilden, staat wel vast. Ook over de toepasselijkheid van verschillende bepalingen uit de model-ATO, over de tekst waarvan TenneT in 2010 met VEMW overeenstemming bereikte, verschillen partijen niet van mening. Tot deze bepalingen behoort artikel 3.1.1, waarin kort gezegd is verwoord dat TenneT zich verbindt om Tata Steel in staat te stellen elektriciteit af te nemen, zoals ook tot uitdrukking komt in artikel 3 van de door Tata Steel in het geding gebrachte ATO van 21 januari 2015. De rechtbank wil wel aannemen dat met deze bepaling niet is beoogd de aangeslotene een ononderbroken stroomlevering te garanderen, maar veeleer dat het recht op de afname van een bepaalde hoeveelheid elektriciteit is vastgelegd. Het enkele feit dat Tata Steel op 27 maart 2015 enige tijd geen elektriciteit heeft kunnen afnemen, levert dus niet zonder meer een tekortkoming in de nakoming van deze verbintenis op.

4.2. Dit neemt echter niet weg dat op TenneT, zoals zij ook erkent, een inspanningsverbintenis rustte Tata Steel zo veel mogelijk tot ononderbroken afname van elektriciteit in staat te stellen. In artikel 9 van de algemene voorwaarden bij de model-ATO, waarvan de toepasselijkheid tussen partijen evenmin in geschil is, is deze verplichting aldus verwoord dat TenneT bij de uitvoering van de overeenkomst de zorg zal betrachten die van een zorgvuldig handelend netbeheerder mag worden verwacht en zij in het bijzonder alle maatregelen zal treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de aangeslotene bij de uitvoering van werkzaamheden onnodige dan wel onevenredige hinder of schade ondervindt. De vraag is of TenneT in deze zorgplicht is tekortgeschoten, zoals Tata Steel stelt en TenneT betwist. In dit verband is het volgende van belang.

4.3. Het CBb heeft in haar uitspraak van 12 maart 2019 reeds geoordeeld dat TenneT niet alles wat redelijkerwijs binnen haar vermogen lag, heeft gedaan om de storing te voorkomen. Volgens Tata Steel is daarmee gegeven dat TenneT op de voet van artikel 6:74 BW in haar zorgplicht jegens Tata Steel is tekortgeschoten. TenneT acht op dit punt zelfstandige oordeelsvorming door de civiele rechter geboden.

4.4. Met de uitspraak van het CBb is het besluit van de ACM waarin is beslist dat TenneT in strijd met artikel 16, eerste lid, onder a, b, en f, van de E-wet juncto artikel 6.2.3 van de Netcode Elektriciteit (oud) heeft gehandeld, onherroepelijk geworden. Deze beslissing is gelet op artikel 51 lid 4 van de E-wet, bindend, ook voor TenneT in haar verhouding tot Tata Steel. Beide partijen waren zowel in de procedure bij de ACM als in de procedure bij het CBb betrokken. Dit betekent dat (ook) in de onderhavige procedure tussen die beide partijen uitgangspunt moet zijn dat TenneT bij de werkzaamheden aan station Diemen in de ochtend van 27 maart 2015 in strijd met de wet heeft gehandeld. Vergelijk HR 26 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1750. Daarmee staat de onrechtmatigheid van dit handelen weliswaar vast, maar is niet zonder meer al gegeven dat ook sprake is van een tekortkoming in de zin van artikel 6:74 lid 1 BW. De krachtens de wet toepasselijke zorgvuldigheidsnorm waaraan de ACM en het CBb hebben getoetst is echter identiek te achten aan de hiervoor geschetste contractuele zorgvuldigheidsnorm. Beide normen verplichtten TenneT ertoe bij het uitvoeren van de werkzaamheden op 27 maart 2015 al hetgeen redelijkerwijs van haar kon worden gevergd te doen om schade door een stroomstoring te voorkomen. Dat de wettelijke norm zich richt tot TenneT in het belang van al haar aangeslotenen en de contractuele norm alleen is gericht op TenneT in haar verhouding tot Tata Steel acht de rechtbank hier geen relevant onderscheid. De bindende kracht van het besluit van de ACM brengt daarom ook als uitgangspunt mee dat TenneT, op de door de ACM en het CBb genoemde gronden, in de zin van artikel 6:74 lid 1 BW is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht.

4.5. Een eigen beoordeling door de rechtbank zou overigens tot eenzelfde uitkomst hebben geleid. Door in weerwil van het duidelijke en op juistheid gecontroleerde signaal van de secundaire installatie dat niet alle pantografen contact maakten, alleen af te gaan op de feilbare visuele waarneming van een van hen ‒ tijdens harde wind en regen vanaf 34 meter afstand van een van de betreffende pantografen ‒ dat wel alle pantografen contact maakten en het schuiven met de belasting door te zetten, hebben de betrokken medewerkers van TenneT, gegeven de ernstige gevolgen van een onjuiste waarneming en de weinig bezwaarlijke mogelijkheid om de daadwerkelijke stand van iedere pantograaf in het veld te controleren, niet al hetgeen gedaan dat redelijkerwijs van hen kon worden gevergd om Tata Steel te behoeden voor schade door een stroomstoring. Dat volgens TenneT haar medewerkers niet in strijd hebben gehandeld met de toepasselijke werkinstructies maakt het voorgaande niet anders. Ook zonder schending van een specifieke werkinstructie moet het handelen van haar medewerkers in de gegeven omstandigheden onzorgvuldig worden geoordeeld. Voor deze gedragingen van haar medewerkers is TenneT op de voet van artikel 6:76 BW aansprakelijk.

4.6. Dat controle in het veld zou hebben blootgelegd dat de pantograaf van fase 4 van RSB geen contact maakte, het schuiven met de belasting daarom zou zijn afgebroken en de stroomstoring en dus ook de gestelde schade van Tata Steel dan zouden zijn uitgebleven, heeft TenneT niet betwist. Condicio sine qua non-verband tussen de tekortkoming en de gestelde schade is dan gegeven.

4.7. TenneT werpt op (in randnummer 149 van de conclusie van antwoord) dat Tata Steel had moeten stellen dat de tekortkoming aan TenneT kan worden toegerekend (en dat Tata Steel dit heeft nagelaten). Het was echter aan TenneT om te stellen dat de tekortkoming niet aan haar kan worden toegerekend. TenneT beroept zich immers op de rechtsgevolgen daarvan, namelijk dat de grond voor aansprakelijkheid vervalt. Vergelijk HR 20 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6092. Dat het in 4.4. bedoelde onzorgvuldig handelen niet aan haar kan worden toegerekend heeft TenneT niet toegelicht en is ook niet gebleken. Het verweer slaagt niet.

4.8. Uit het voorgaande volgt dat TenneT in beginsel op de voet van artikel 6:74 jº 6:76 BW verplicht is de schade te vergoeden die Tata Steel door de stroomstoring lijdt.

Exoneratie

4.9. Volgens TenneT is zij niettemin niet tot het betalen van schadevergoeding gehouden. Er was sprake van een ongeplande onderbreking van het transport van elektriciteit. Aansprakelijkheid voor schade die daarvan het gevolg is, is uitgesloten in artikel 10 lid 4 aanhef en onder b en lid 5 van de algemene voorwaarden bij de model-ATO, welke bepaling tussen partijen van toepassing is, aldus TenneT. In dit verband geldt het volgende.

4.10. De model-ATO met bijbehorende algemene voorwaarden is het resultaat van onderhandelingen tussen TenneT en VEMW en geldt als zodanig niet (integraal) tussen Tata Steel en TenneT. Aan een ondertekende ATO tussen Tata Steel en TenneT stond onder meer in de weg dat over een exoneratiebeding geen overeenstemming kon worden bereikt. Volgens Tata Steel brengt dit gebrek aan overeenstemming mee dat de wettelijke regels ter zake van schadevergoeding onverkort van toepassing zijn, dus zonder uitsluiting of beperking van aansprakelijkheid, althans zijn partijen dit overeengekomen, blijkens artikel 1.5 sub d aanhef en onder a van de niet ondertekende ATO van 21 januari 2015, de zogenoemde agree to disagree-clausule.

4.11. In alinea’s 2.6. tot en met 2.13. is het verloop van de onderhandelingen over een exoneratie weergegeven. Daaruit blijkt dat een aansprakelijkheidsbeperking als zodanig niet het breekpunt was. Partijen verschilden ‘slechts’ over de mate waarin TenneT haar aansprakelijkheid wilde beperken. Volgens Tata Steel ging artikel 10 van de algemene voorwaarden bij de model-ATO daarin te ver. Zij achtte het volledig uitsluiten van aansprakelijkheid voor spanningsdips, met uitzondering van opzet of grove schuld, onaanvaardbaar en stelde een beperking voor tot bedragen van vijf en later tweeëneenhalf miljoen euro. Ook in de agree to disagree-clausule, zo al van toepassing, staat dat Tata Steel van mening is dat artikel 10 de aansprakelijkheid van TenneT in te verregaande mate beperkt. Er zijn geen aanwijzingen dat partijen een ATO zonder exoneratie hebben overwogen. Bij deze stand van zaken kan niet worden gezegd dat, bij gebreke van overeenstemming over (de invulling van) de exoneratie, de wettelijke regels ter zake van schadevergoeding onverkort van toepassing zijn, maar moet worden geconstateerd dat de overeenkomst tussen partijen op het punt van de omvang van de aansprakelijkheidsbeperking van TenneT een leemte bevat, die op de voet artikel 6:248 lid 1 BW moet worden aangevuld. Dit moet ook de strekking zijn van het volgens de agree to disagree-clausule door de rechter te geven oordeel, nu dit oordeel blijkens die clausule gegeven moet worden mede in het licht van de omstandigheid dat Tata Steel van mening is dat artikel 10 de aansprakelijkheid van TenneT in te verregaande mate beperkt. Of over de toepasselijkheid van deze clausule overeenstemming bestaat, is dan in dit verband niet meer relevant.

4.12. De vraag is dus welke omvang van de exoneratie naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit. In dat verband is het volgende van belang.

4.13. Partijen zijn tot elkaar veroordeeld, in die zin dat Tata Steel haar aansluiting op het landelijke hoogspanningsnet niet van een derde kan betrekken en TenneT niet ervoor kan kiezen Tata Steel niet langer aangesloten te houden; er is maar één landelijk hoogspanningsnet en dat wordt exclusief door TenneT beheerd, zij is monopolist. Om misbruik van deze positie te voorkomen is TenneT gebonden aan maximumtarieven die haar door de ACM worden opgelegd (artikel 40 e.v. van de E-wet). Bovendien heeft TenneT zich te onthouden van iedere vorm van discriminatie tussen haar aangeslotenen (leden 3 van artikelen 23 en 24 van de E-wet) en is TenneT verplicht voorwaarden te hanteren die niet-discriminerend zijn (artikel 26a lid 1 van de E-wet).

4.14. TenneT mag dus, op grond van de wet, bij de ene aangeslotene niet een wezenlijk andere exoneratie bedingen dan bij een andere aangeslotene. Ook mag zij, eveneens op grond van de wet, niet het verhoogde aansprakelijkheidsrisico van een beperktere exoneratie bij een aangeslotene compenseren door tarieven te bedingen die het door de ACM gestelde maximum te boven gaan. De mogelijkheden voor TenneT om met Tata Steel over de inhoud van een exoneratiebeding afspraken te maken die afwijken van soortgelijke bedingen met andere aangeslotenen zijn dan ook zeer beperkt.

4.15. De vraag is vervolgens wat de inhoud was van de exoneratie die TenneT gewoon was te bedingen. Een zwaarwegende indicatie daarvoor kan worden gevonden in de model-ATO met algemene voorwaarden die TenneT heeft opgesteld met de VEMW, die onder meer de belangen behartigt van industriële grootverbruikers van elektriciteit, waaronder Tata Steel. Over onder meer de inhoud van een model-exoneratiebeding is door deze partijen meer dan anderhalf jaar onderhandeld, ook door een afgevaardigde van Tata Steel. Aan te nemen valt dat het resultaat van deze onderhandelingen een evenwichtige neerslag vormt van de over en weer betrokken belangen, mede gelet op de wettelijke context waarin een ATO moet gelden. Ter zitting is gebleken dat TenneT met 107 van haar 134 afnemers ook daadwerkelijk heeft gecontracteerd conform deze model-ATO met algemene voorwaarden. Concrete aanknopingspunten om aan te nemen dat TenneT met andere aangeslotenen een beperktere exoneratie heeft afgesproken heeft Tata Steel niet geboden; bewijslevering is niet aan de orde. Aangenomen mag dan worden dat de exoneratie, zoals verwoord in artikel 10 lid 4 aanhef en onder b en lid 5 van de algemene voorwaarden bij de model-ATO, kan gelden als de aansprakelijkheidsbeperking die gewoonlijk van toepassing is in de rechtsverhouding tussen TenneT en haar aangeslotenen. Zoals hiervoor is uiteengezet mag TenneT op grond van de wet niet een wezenlijk beperktere exoneratie met Tata Steel overeenkomen. Met dit uitgangspunt is niet te verenigen dat geen exoneratie zou gelden (of een beperking van aansprakelijkheid tot vijf of tweeëneenhalf miljoen euro), zoals Tata Steel heeft bepleit. In de rede ligt dan de leemte ter zake van de omvang van de exoneratie zo aan te vullen dat ook in haar rechtsverhouding tot Tata Steel de aansprakelijkheidsbeperking uit de algemene voorwaarden bij de model-ATO geldt.

4.16. Dit sluit aan bij de gewoonte in de branche. Volgens TenneT is het gebruikelijk dat netbeheerders werken met standaard algemene voorwaarden die een aansprakelijkheidsbeperking kennen zoals opgenomen in de algemene voorwaarden bij de model-ATO (randnummer 196 onder iv van de conclusie van antwoord). Daartoe heeft zij gewezen op rechtspraak waaruit dat volgt (vijf uitspraken, gedaan tussen 2006 en 2020) en op algemene voorwaarden van haar rechtsvoorgangster uit 2000 die in artikel 21 inderdaad een vergelijkbaar beding bevatten (randnummer 62 van en productie 3 bij de conclusie van antwoord). Tata Steel heeft dit niet weersproken.

4.17. Hier komt bij dat TenneT geen inzicht heeft in de schadelijke gevolgen van een stroomonderbreking bij Tata Steel en dus niet kan inschatten welk, potentieel aanzienlijk, aansprakelijkheidsrisico zij in dit verband daadwerkelijk loopt. Tata Steel heeft dit inzicht wel en kan in haar bedrijfsvoering dan ook concreet rekening ermee houden dat zij als gevolg van een stroomonderbreking schade zal kunnen lijden, door deze potentiële schade op haar klanten af te wentelen, het risico te verzekeren of een andere voorziening te treffen. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat Tata Steel, wat ook volgt uit de omstandigheid dat zij zelf voorstelde de aansprakelijkheid van TenneT te beperken tot vijf c.q. tweeëneenhalf miljoen euro terwijl haar schade klaarblijkelijk aanzienlijk hoger kan uitvallen, ook daadwerkelijk daartoe in staat moet worden geacht.

4.18. Gelet op het voorgaande moet de leemte in de overeenkomst tussen partijen ter zake van de inhoud van de exoneratie worden aangevuld door het bepaalde in artikel 10 lid 4 aanhef en onder b en lid 5 van de algemene voorwaarden bij de model-ATO. Ter zake van de toepassing van deze bepaling geldt het volgende.

4.19. Het voorschrift sluit, kort gezegd en voor zover hier van belang, aansprakelijkheid uit voor schade die ontstaat als gevolg van een ongeplande onderbreking van het transport, behoudens ingeval de schade ontstaat als gevolg van opzet of grove schuld, waaronder begrepen ernstige nalatigheid, van TenneT, zijn werknemers of ondergeschikten. In randnummer 63 van de dagvaarding en ter zitting heeft Tata Steel opgeworpen dat een dergelijke beperking van aansprakelijkheid in algemene voorwaarden op de voet van artikel 26a lid 2 van de E-wet jº artikel 6:236 (bedoeld zal zijn art. 6:237) aanhef en onder f BW wordt vermoed niet redelijk te zijn. Voor zover Tata Steel daarmee heeft willen betogen dat TenneT aldus, in strijd met artikel 26a lid 1 van de E-wet, voorwaarden hanteert die niet redelijk zijn en de exoneratie daarom buiten toepassing moet blijven, kan zij daarin niet worden gevolgd. In lid 3 van deze bepaling staat dat een voorwaarde redelijk is, wanneer dit blijkt uit de aard, inhoud of wijze van totstandkoming van de betrokken voorwaarde. Uit hetgeen in 4.13. tot en met 4.17. is overwogen volgt dat aan deze eis wordt voldaan.

4.20. Volgens Tata Steel is sprake van (ernstige) nalatigheid (randnummer 63 van de dagvaarding). In de brief van haar advocaat waarnaar zij daar verwijst, staat dat in ieder geval sprake is van nalatigheid en mogelijk zelfs van ernstige nalatigheid aan de zijde van TenneT. Voor zover Tata Steel aldus een beroep heeft willen doen op de hiervoor bedoelde contractuele uitzondering op de uitsluiting van aansprakelijkheid, wordt dat beroep verworpen. TenneT heeft betwist dat van ernstige nalatigheid sprake is; volgens haar was de stroomonderbreking te wijten aan een ongelukkige samenloop van omstandigheden (randnummer 200 conclusie van antwoord). Tata Steel heeft ter zitting haar stelling niet alsnog duidelijk toegelicht. Zij heeft, in het licht van de gemotiveerde betwisting door TenneT (in randnummer 86 e.v. van de conclusie van antwoord), ook niet voldoende gemotiveerd gesteld dat de medewerkers van TenneT op 27 maart 2015 hebben gehandeld in strijd met een toen geldende en toepasselijke werkinstructie. Ter zitting heeft zij dit aspect met zoveel woorden in het midden gelaten. Hoewel het handelen van de medewerkers van TenneT onzorgvuldig was, kan uit de vaststaande toedracht als zodanig niet reeds volgen dat sprake is van ernstige nalatigheid. De medewerkers van TenneT hebben te lichtvaardig aangenomen dat de pantograaf contact maakte, maar niet is gebleken dat zij tegen beter weten in hebben gehandeld. Integendeel, niet is bestreden dat de medewerkers ervan overtuigd waren dat zij juist handelden. Het enkele feit dat de gevolgen ernstig waren, is niet voldoende voor het aannemen van ernstige nalatigheid.

4.21. De vordering tot betaling van schadevergoeding uit hoofde van wanprestatie stuit dus af op het exoneratiebeding dat tussen partijen geldt. Ook voor zover de vordering op onrechtmatige daad is gebaseerd, is zij niet toewijsbaar. Wat van die grondslag overigens zij, Tata Steel kan niet aan de werking van het exoneratiebeding in haar overeenkomst met TenneT ontkomen door op deze buitencontractuele grondslag vergoeding van dezelfde schade te vorderen. Het gevorderde moet dus worden afgewezen.

4.22. Tata Steel zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van TenneT worden begroot op:

- griffierecht € 4.131,00

- salaris advocaat 7.998,00 (2,0 punten × tarief € 3.856,00)

Totaal € 12.129,00

5 De beslissing

De rechtbank

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. veroordeelt Tata Steel in de proceskosten, aan de zijde van TenneT tot op heden begroot op € 12.129,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na heden tot de dag van volledige betaling,

5.3. veroordeelt Tata Steel in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Tata Steel niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.P.E.E. van Groeningen, mr. G.J. Meijer en mr. S. Kropman en in het openbaar uitgesproken op 22 september 2021.