ECLI:NL:RBGEL:2021:1361

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Belastingrecht zaaknummers: AWB 19/493, 19/494, 19/495, 19/496 en 19/655 uitspraak van de meervoudige belastingkamer van in de zaken tussen [eiseres] B.V., te [plaats] , eiseres (gemachtigde: [naam gemachtigde] ), en de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Almelo, verweerder.

Verweerder heeft op 1 december 2017 aan eiseres een beschikking gedifferentieerd premiepercentage Werkhervattingskas (Whk) 2018 afgegeven waarbij het premiepercentage is vastgesteld op 1,03%. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 18 december 2018 de beschikking gehandhaafd en het verzoek om herziening van de beschikkingen Whk 2014 tot en met 2017 afgewezen. Eiseres heeft daartegen bij brief van 21 januari 2019, ontvangen door de rechtbank op 22 januari 2019, (rechtstreeks) beroep ingesteld. Verweerder heeft op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij. Het eerste onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 augustus 2020. Namens eiseres is verschenen haar gemachtigde. Namens verweerder zijn verschenen mr. [persoon A1] en mr. [persoon A2] . De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst om partijen in de gelegenheid te stellen zich nader uit te laten. Eiseres heeft bij brieven van 2 september, 25 september en 20 oktober 2020 nadere stukken ingediend en gereageerd. Verweerder heeft op 18 september en 6 oktober 2020 nadere stukken ingediend en gereageerd. Het tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 december 2020. Namens eiseres is verschenen haar gemachtigde. Namens verweerder zijn verschenen mr. [persoon A1] en mr. [persoon A2] . De zaken zijn met toestemming van partijen gezamenlijk behandeld met de beroepen van [bedrijf X] BV (AWB 19/473, 19/476, 19/478, 19/479 en 19/654) en [bedrijf Y] BV (AWB 19/502, 19/504, 19/505 en 19/656). Overwegingen

1. Op 8 juni 2012 heeft [bedrijf B] BV eiseres opgericht. Op dat moment was [bedrijf B] BV enig aandeelhouder en medebestuurder naast [persoon C] ( [persoon C] ). De activiteiten van eiseres bestaan uit de installatie van verwarmings- en luchtbehandelingsapparatuur. 2. Op 29 juni 2012 heeft [bedrijf C 2] BV, de management BV van [persoon C] , 15% van de aandelen in eiseres verkregen van [bedrijf B] BV. In de akte van levering van de aandelen staan zowel [bedrijf B] BV als [persoon C] vermeld als bestuurder van " [eiseres] /Voorheen [bedrijf E] B.V.". 3. [bedrijf B] BV heeft bij overeenkomst van 2 juli 2012 van [bedrijf F] BV en [bedrijf G] BV de onderneming gekocht met betrekking tot de vestigingen te [plaats 1] , [plaats 2] en [plaats 3] . Dit houdt in de overname van de activa en passiva en de contracten vanaf 1 juli 2012. In deze koopovereenkomst staat onder meer het volgende: “2.2.1 De activa bestaat uit: (a) de Bedrijfsmiddelen; (b) de Vorderingen; (c) de Goodwill; (d) de Administratie; (e) de rechten van Verkopers op de handelsnaam [naam H] en de domeinnaam [naam I] .nl; en (…) 2.4.1 De Verkopers zullen op leveringsdatum de Contracten overdragen aan de Koper door middel van contractsoverneming, zoals uiteengezet in Artikelen 4 en 5, en de Koper zal deze overdracht aanvaarden. (…) 2.6.1 De Partijen erkennen dat de rechten verplichtingen van de Verkopers met betrekking tot de Werknemers en de Werknemers Contracten bij de Levering van rechtswege tezamen met de Onderneming over zullen gaan op de Koper, als gevolg van het bepaalde in artikel 7:663 BW. (…) 2.6.3 De Koper verklaart jegens de Verkopers dat na de Leveringsdatum een herstructurering plaats zal vinden van de Onderneming als gevolg waarvan de Werknemers die werkzaam zijn op de vestiging te [plaats 1] in dienst zullen treden bij de groepsvennootschap van de Koper genaamd [bedrijf Y] B.V. en de Werknemers die werkzaam zijn op de vestigingen te [plaats 2] en [plaats 3] in dienst zullen treden bij de Groepsvennootschap van de Koper genaamd [eiseres] B.V. De Koper garandeert als een eigen onafhankelijke verplichting en is hoofdelijk aansprakelijk voor de nakoming van de verplichtingen jegens de Werknemers.” 4. Eiseres heeft op 3 juli 2012 door middel van het formulier "Melding Loonheffingen, Aanmelding Werkgever" zich bij de Belastingdienst als werkgever aangemeld en daarbij vermeld dat vanaf 2 juli 2012 de eerste werknemers in dienst zijn getreden. In dit formulier is aangekruist dat eiseres (een deel van) de activiteiten van een andere werkgever heeft overgenomen. 5. Eiseres heeft eveneens op 3 juli 2012 door middel van het formulier "Melding Loonheffingen, Overdracht van activiteiten" aan de Belastingdienst doorgegeven dat zij 3,14% van de activiteiten van [bedrijf F] BV heeft overgenomen. 6. Tot de gedingstukken behoort een gespreksverslag van 13 juli 2018 van een gesprek dat [persoon J] , klantcoördinator bij verweerder, op 12 juli 2018 heeft gevoerd met onder meer [persoon K] ( [persoon K] ), enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf B] BV en [persoon L] , financieel medewerker van [persoon K] . In dat verslag staat over [bedrijf F] BV onder meer opgenomen: " Deze onderneming leed verliezen en wilde afstand doen van bepaalde activiteiten. In 2012 is daarom besloten om bepaalde activiteiten over te dragen. Ik begreep dat het alleen ging om de activiteiten op het vlak van nieuwbouw (verwarmingen plaatsen in nieuwbouwwoningen). Zie ook hetgeen staat opgenomen in het memo die als bijlage is opgenomen bij de verkoopovereenkomst (zie p. 59 e.v.). Het betrof activiteiten in het zuiden van het land ( [plaats 2] , [plaats 3] ) en in [plaats 1] . De heer [persoon K] heeft de beslissing toen snel moeten nemen en is ervoor gegaan. De heer [persoon L] heeft de ondernemingen [eiseres] BV en [bedrijf Y] BV namens hem opgericht (datum 8/6/12). Dit is als zodanig vastgelegd in de ons bekende verkoopovereenkomst (datum 2/7/12), zie artikel 2.6. waarin staat vermeld hoe de toerekening aan de BV’s wordt vormgegeven. Daarin staat [bedrijf B] BV als partij genoemd. Volgens een uittreksel uit het KVK die als bijlage bij de overeenkomst is opgenomen zijn voornoemde BV’s door [bedrijf B] BV opgericht (toen nog enig ah) en zijn daarna (in 2014; zie hierna) de twee andere ah’s in beeld gekomen en hebben zij aandelen gekregen. De overdracht betrof personeel, arbeid en klantenkring. Volgens de heren geen bedrijfsmiddelen o.i.d. In de verkoopovereenkomst staat overigens dat er wel sprake is van overdracht van activa en passiva. Dit staat o.a. in de overwegingen en artikel 2.2.1 omschreven. In bijlage 1 staat een opsomming van de bedrijfsmiddelen. (…) " 7. In de beschikking heeft verweerder de gedifferentieerde premie vastgesteld op 1,03% van het premieplichtige loon. Bij de betaalde WGA-uitkeringen in 2016 staat een bedrag van € 1.238,21. Dat zijn de arbeidsongeschiktheidslasten van vier voormalige werknemers van [bedrijf F] BV. 8. De rechtbank Midden-Nederland heeft in een procedure tussen [bedrijf Y] BV en het UWV geoordeeld dat er geen sprake is van een (gedeeltelijke) overgang van onderneming van [bedrijf F] BV naar [bedrijf Y] BV in de zin van artikel 7:662 van het Burgerlijk Wetboek. UWV heeft in deze uitspraak berust.

9. In geschil is de vraag of sprake is van een (gedeeltelijke) overgang van onderneming van [bedrijf F] BV naar eiseres. Voorts is in geschil of de arbeidsongeschiktheidslasten van de voormalige werknemers van [bedrijf F] BV aan eiseres kunnen worden toegerekend. Eiseres heeft in dit verband onder meer gesteld dat eiseres geen enkele informatie heeft over deze voormalige werknemers, zoals de uitkeringsbeschikkingen, arbeidsovereenkomsten, eerste ziektedag en uitkeringshistorie. Zodoende kan eiseres de informatie uit de polisadministratie, waarop verweerder zich baseert, niet controleren. Omdat pas door de latere Wet Beperking ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid vangnetters (Wet BeZaVa) vanaf 1 januari 2014 deze informatie van belang is geworden voor de toerekening, moet de bewijsnood volgens eiseres voor rekening en risico van verweerder komen. Onder verwijzing naar uitspraken van de Centrale Raad van Beroep van 21 april 2017 en 14 juli 2017 en de rechtbank Amsterdam van 3 maart 2014 betwist eiseres dat de gegevens uit de polisadministratie, die verweerder aan de bestreden besluiten ten grondslag heeft gelegd, voldoende zijn ter motivering van die besluiten. 10. Op de eerste zitting heeft verweerder zijn standpunt gewijzigd met betrekking tot het openstaan van rechtsmiddelen tegen de afwijzingen van de verzoeken van eiseres om herziening van de beschikkingen voor de jaren 2014 tot en met 2017. Gelet hierop is niet langer in geschil dat verweerder in zoverre heeft geweigerd om op grond van artikel 38, achtste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) de beschikkingen 2014 tot en met 2017 te herzien. 11. Omdat de relevante juridische en feitelijke omstandigheden voor 2014 tot en met 2017 niet wezenlijk anders zijn dan voor 2018, kunnen de afwijzingen van de herzieningsverzoeken geacht worden te zijn gebaseerd op dezelfde gronden als de afwijzing van het bezwaar met betrekking tot het jaar 2018. Partijen hebben ermee ingestemd om de ingediende beroepen met betrekking tot de herzieningsverzoeken als rechtstreekse beroepen aan te merken (artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht).

12. Als sprake is van een overgang van een onderneming in de zin van artikel 7:662 van het Burgerlijk Wetboek, dan stelt verweerder de vastgestelde opslag of korting van de gedifferentieerde premie werkhervattingskas opnieuw vast bij voor bezwaar vatbare beschikking voor de werkgever die een onderneming of een deel daarvan verkrijgt. 13. Bij een overgang van een onderneming worden de WGA- en ZW-uitkeringen, die vóór de overgang toegerekend werden aan de overdragende werkgever, vanaf het moment van de overgang van de onderneming volledig toegerekend aan de verkrijgende werkgever. Bij een gedeeltelijke overgang van de onderneming moet een deel van de uitkeringen en het premieloon van de overdragende werkgever worden toegerekend aan de verkrijgende werkgever. Overgang van onderneming? 14. Uit vaste jurisprudentie volgt dat bij een overgang van onderneming, of onderdeel daarvan, krachtens overeenkomst van belang is of de identiteit van de onderneming is behouden. De identiteit blijft behouden indien de exploitatie in feite wordt voortgezet of na een korte periode van oponthoud wordt hervat. Bij de beoordeling of sprake is van een overgang moet worden gekeken naar alle kenmerkende feiten en omstandigheden, zoals de aard van de betrokken onderneming, het feit dat de bedrijfsmiddelen al dan niet zijn overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van overdracht, het feit dat nagenoeg al het personeel wordt overgenomen, de mate waarin de bedrijfsactiviteiten voor en na de overdracht gelijk zijn en de duur van de eventuele onderbreking van die activiteiten. Deze aspecten worden niet afzonderlijk beoordeeld, maar moeten een totaalbeeld opleveren dat een antwoord geeft op de vraag of er sprake is van overgang van onderneming. 15. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de feiten en omstandigheden van dit geval, zoals hierboven weergegeven, dat sprake is van een overgang van onderneming. Dit volgt zowel uit de bewoordingen van de koopovereenkomst, het formulier "Melding Loonheffingen Overdracht van activiteiten" en de verklaringen van [persoon K] zoals die in het gespreksverslag staan vermeld. De activa, het klantenbestand en de werknemers zijn (deels) overgegaan naar een vennootschap die – zoals is beschreven in de koopovereenkomst – speciaal hiervoor is opgericht. Dat hetgeen in de koopovereenkomst is afgesproken ook is uitgevoerd, wordt bevestigd door de meldingsformulieren. Het belangrijkste argument van eiseres om te pleiten tégen een overgang van onderneming is dat de koopovereenkomst is gesloten niet met eiseres maar met [persoon K] BV. Gelet op het feit dat eiseres in de koopovereenkomst is benoemd en aangewezen als de vennootschap die de activiteiten overneemt, is naar het oordeel van de rechtbank echter voldaan aan het criterium dat de overgang "krachtens overeenkomst" is geschied. De eis dat de overnemer ook zelf partij is bij de overeenkomst waarbij de overgang wordt overeengekomen, is niet gesteld in de wet of de jurisprudentie. 16. Eiseres heeft nog gewezen op de uitspraak van rechtbank Midden-Nederland van 28 december 2018 die onherroepelijk is geworden. Daarin heeft de rechtbank Midden-Nederland geoordeeld dat ten aanzien van [bedrijf Y] BV – net als eiseres genoemd in de koopovereenkomst als een vennootschap die een deel van de activiteiten zal voortzetten – géén sprake is van overgang van onderneming. Anders dan eiseres is de rechtbank van oordeel dat zij in deze zaak niet is gebonden aan deze uitspraak, omdat die is gewezen in een zaak waarbij niet eiseres maar [bedrijf Y] BV is betrokken en de feiten en omstandigheden in die zaak deels verschillen. 17. De conclusie moet zijn dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van overgang van onderneming. De beroepen zijn in zoverre ongegrond. Correcte toerekening uitkeringen? 18. Verweerder heeft ten aanzien van een viertal voormalige werknemers de polisinformatie overgelegd en kopieën van de beschikkingen waaruit de eerste ziektedag volgt en de aard van de ontvangen uitkering. De rechtbank stelt vast dat hieruit volgt dat de vier werknemers een WGA-uitkering hebben ontvangen nadat een ZW-uitkering is ontvangen en de wachttijd is doorlopen. Uit het betoog van eiseres begrijpt de rechtbank dat deze feiten als zodanig niet worden betwist, maar dat deze feiten volgens eiseres toch niet aan de bestreden besluiten ten grondslag mogen worden gelegd, omdat eiseres niet (meer) in de gelegenheid is om de juistheid van deze feiten te controleren en dat verweerder daarom zonder nader onderzoek ook niet de informatie uit de polisadministratie als juist had mogen aannemen. 19. De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog. Gelet op artikel 115 van de Wet Werk en Inkomen naar Arbeidsvermogen (Wet WIA) kan eiseres haar beroepen niet baseren op de grief dat een uitkering ten onrechte of naar een te hoog bedrag is vastgesteld. Verder kan geen geschreven of ongeschreven regel worden aangewezen op grond waarvan verweerder in een geval als dit niet van de juistheid van deze uitkeringsbeschikkingen zou mogen uitgaan. Wat betreft de juistheid van de gegevens in de polisadministratie stelt de rechtbank vast dat deze informatie ofwel voortvloeit uit de door UWV vastgestelde rechten ofwel informatie betreft die UWV heeft ontvangen van de Belastingdienst en die afkomstig is uit de loonaangiften van inhoudingsplichtigen. Ook in zoverre ziet de rechtbank geen aanleiding waarom verweerder niet zonder nader onderzoek zou mogen uitgaan van de gegevens in de polisadministratie. Dat eiseres zelf niet (meer) in staat is de juistheid van die gegevens te onderzoeken, maakt niet dat verweerder niet van die gegevens kan uitgaan. De uitspraken van de Centrale Raad van Beroep en de rechtbank Amsterdam, die eiseres in dit verband heeft aangehaald, kunnen aan dit oordeel niet afdoen, omdat die uitspraken geen betrekking hebben op de betrouwbaarheid van de polisadministratie voor de berekening van het individuele werkgeversrisicopercentage. 20. Het ligt daarom op de weg van eiseres om aannemelijk te maken dat de gegevens uit de loonaangiften niet juist zijn opgegeven door de voormalig werkgever. Eiseres heeft gesteld dat zij dit niet kan en in bewijsnood verkeert. Naar het oordeel van de rechtbank zou in een dergelijke situatie de redelijkheid kunnen vergen dat verweerder nader onderzoek doet, maar alleen als eiseres concrete twijfel kan zaaien over de juistheid van de gegevens. Eiseres heeft hiertoe pas in haar tweede termijn van het tweede onderzoek ter zitting enkele stellingen ingenomen. Dat is, met name omdat het vooronderzoek op de eerste zitting in het bijzonder is heropend om de juistheid van de toegerekende uitkeringen te onderzoeken, onredelijk laat. Daarom merkt de rechtbank die stellingen aan als tardief en zal ze niet inhoudelijk beoordelen. Van een motiverings- of zorgvuldigheidsgebrek aan de zijde van verweerder is dan ook geen sprake. 21. Eiseres heeft tot slot gesteld dat de toegerekende ZW-uitkeringen al vóór 1 januari 2012 zijn toegekend en tot 1 januari 2014 aan geen enkele werkgever werden toegerekend en dat dat ook gold voor de daarop volgende WGA-uitkeringen. Voor zover eiseres daarmee heeft willen betogen dat deze uitkeringen om die reden niet mogen worden toegerekend, kan dat geen doel treffen. 22. De conclusie moet zijn dat de beroepen ongegrond moeten worden verklaard. De beschikking gedifferentieerd premiepercentage Whk 2018 is terecht gehandhaafd in bezwaar en verweerder heeft terecht beslist dat geen aanleiding bestaat om de beschikkingen voor de jaren 2014 tot en met 2017 te herzien. 23. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenvergoeding.

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M.W. van de Sande, voorzitter, mr. A.F. Germs-de Goede en mr. W.W. Monteiro, rechters, in tegenwoordigheid van J. de Graaf, griffier.

griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep. Rechtbank Midden-Nederland 28 december 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:6758 (niet gepubliceerd). ECLI:NL:CRVB:2017:1608. ECLI:NL:CRVB:2017:2597. ECLI:NL:RBAMS:2014:950. Artikel 38, vierde lid, van de Wfsv. Artikel 2.15 van het Besluit Wfsv. HvJ EG 18 maart 1986, ECLI:EU:C:1968:127, Hoge Raad 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:830 en CRvB 12 april 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:1540. Vgl. de in Hoge Raad 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:830, o. 3.5.3 aangehaalde rechtspraak van het HvJ EU. Rechtbank Midden-Nederland 28 december 2018, UTR 18/1640, ECLI:NL:RBMNE:2018:6758 (niet gepubliceerd). Vgl. CRvB 29 april 2020, ECLI:NL:CRVB:2020:1052. Hoge Raad 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:627 en CRvB 14 december 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:4860.