ECLI:NL:RBGEL:2021:1357

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Bestuursrecht zaaknummer: AWB 20/643 uitspraak van de meervoudige kamer van 23 maart 2021 in de zaak tussen Uw ZorgCompaan B.V., te Ommeren, eiseres (gemachtigde: mr. J. van der Voet), en de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (de staatssecretaris), verweerder. (gemachtigde: mr. J.E. Tichelaar)

Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 20 mei 2019, waarbij de staatssecretaris aan eiseres boetes heeft opgelegd wegens overtredingen van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (Wml) en heeft bepaald dat inspectiegegevens openbaar worden gemaakt. Bij besluit op bezwaar van 17 december 2020 (bestreden besluit) heeft de staatssecretaris de hoogte van de boetes gewijzigd vastgesteld. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 2 februari 2021. Eiseres is vertegenwoordigd door [naam A] , bijgestaan door haar gemachtigde. De staatssecretaris is via een skype-beeldverbinding vertegenwoordigd door zijn gemachtigde.

Waarover gaat deze uitspraak? 1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank de aan eiseres opgelegde boetes wegens overtreding van de Wml. De rechtbank beoordeelt dit aan de hand van de argumenten die eiseres heeft aangevoerd, de beroepsgronden. Het bestreden besluit bevat ook een boete op grond van twee overtredingen van artikel 15, eerste lid, van de Wml. Deze boetes zijn in beroep niet aangevochten zodat deze buiten de rechterlijke beoordeling blijven. De openbaarmaking van de inspectiegegevens is niet in geschil. 1.1. De rechtbank komt in deze uitspraak tot het oordeel dat eiseres artikel 18b, tweede lid, en artikel 7, eerste lid, van de Wml heeft overtreden (zie onder 3 tot en 4.2.2), dat de door de staatssecretaris opgelegde boete te hoog is opgelegd en daarom verminderd moet worden met € 750 (zie onder 5 en 5.1) en dat de boete wegens overtreding van de redelijke termijn moet worden verlaagd met € 2.500 (zie 6 tot en met 6.2). De rechtbank legt hierna in de genoemde overwegingen uit hoe zij tot dit oordeel is gekomen. Vervolgens stelt zij de gevolgen daarvan vast (zie 7 tot en met 7.2). 1.2. In de bijlage bij deze uitspraak staan de wetsartikelen die op deze zaak van toepassing zijn. Het gaat hier om de bepalingen zoals deze luidden op de datum van het bestreden besluit. Waarom heeft de staatssecretaris aan eiseres boetes opgelegd? 2. Op 24 maart 2016 hebben inspecteurs van de Inspectie SZW naar aanleiding van een melding van een voormalige werknemer van eiseres onder andere een onderzoek in de administratie van eiseres ingesteld naar de naleving van de Wml. Het onderzoek in de administratie had ten aanzien van het betaalde loon en de vakantiebijslag betrekking op de periode van 1 augustus 2015 tot en met 31 januari 2016. In deze periode had eiseres 69 werknemers in dienst. De inspecteurs hebben 18 werknemers in het onderzoek betrokken. De werknemers die bij het onderzoek zijn betrokken worden hieronder verder ook aangehaald als: de werknemers. 2.1. Op grond van de naar aanleiding van een vordering door eiseres overgelegde stukken hebben de inspecteurs geconstateerd dat ten aanzien van 10 werknemers, waarvan de namen in het boeterapport zijn opgenomen, sprake was onderbetaling van het loon in (een gedeelte van) de hiervoor genoemde onderzoeksperiode. Dit zijn overtredingen van artikel 7, eerste lid, van de Wml. Tevens constateerden de inspecteurs dat ten aanzien van twee werknemers sprake was onderbetaling van de minimumvakantiebijslag. Dit zijn overtredingen van artikel 15, eerste lid, Wml. Voorts hebben de inspecteurs geconstateerd dat ten aanzien van 13 werknemers, waarvan de namen eveneens in het boeterapport zijn opgenomen, in bepaalde betaalperioden sprake was van overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wml. Vervolgens hebben de inspecteurs een boeterapport en een aanvullend boeterapport opgesteld. 2.2. Op grond van deze boeterapporten heeft de staatssecretaris eiseres bij het besluit van 20 mei 2019 een boete opgelegd van in totaal € 98.750,- wegens 10 overtredingen van artikel 7, eerste lid, van de Wml, 2 overtredingen van artikel 15, eerste lid, van de Wml en 13 overtredingen van artikel 18b, tweede lid, van de Wml. Het bedrag van de boete is berekend conform de Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wml 2018 (Beleidsregel 2018). Tevens is in dit besluit besloten om inspectiegegevens openbaar te maken. 2.3. Bij het bestreden besluit heeft de staatssecretaris de boete gewijzigd vastgesteld. De boete voor overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wml is vastgesteld op € 14.500 en de boete voor overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wml op € 68.250. De boete voor overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wml is gehandhaafd op € 2.250. De totale boete die eiseres is opgelegd bedraagt € 85.000. Is sprake van een overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wml? 3. De rechtbank beoordeelt eerst of artikel 18b, tweede lid, van de Wml is overtreden. 3.1. Uit de dossierstukken blijkt dat eiseres uitzendovereenkomsten met de werknemers heeft gesloten. De werknemers worden ingezet bij cliënten van eiseres. Zij wonen bij de cliënten in en zijn 24 uur per dag beschikbaar om zorg te verlenen. Eiseres gaat er van uit dat de werknemers per dag 5,5 uur werken (effectieve werkuren). De werknemers dienen voor elke gewerkte dag 5,5 uur te noteren op een urenbriefje. Als de werknemers worden afgewisseld met een andere werknemer, schrijven beide werknemers 2,75 uur op een urenbriefje (wisseldag). Het kan ook voorkomen dat twee werknemers voor een cliënt zorgen (dubbele bezetting). In geval van een dubbele bezetting noteren beide werknemers 5,5 uur per gewerkte dag op een urenbriefje. De werknemers krijgen de uren, die op de urenbriefjes staan, uitbetaald. Op de zitting heeft eiseres gezegd dat de werknemers huisvesting wordt geboden en dat zij niet verplicht zijn om bij de cliënten te wonen. Eiseres is van mening dat als een werknemer de cliënt niet verzorgt en op de eigen kamer verblijft, er geen sprake is van arbeidstijd. 3.2. Partijen zijn het er over eens dat over de arbeidstijd van de werknemers van eiseres loon moet worden betaald. Volgens eiseres omvat de arbeidstijd alleen de hierboven genoemde effectief gewerkte uren van de bereikbaarheidsdienst, waarvan hier volgens eiseres sprake is, waarover ook loon is betaald. Volgens de staatssecretaris is er geen sprake van een bereikbaarheidsdienst maar van een aanwezigheidsdienst. Dan gelden alle uren van de dienst als arbeidstijd. Daarom heeft eiseres te weinig uren betaald en is er sprake van overtreding van de Wml, aldus de staatssecretaris. 3.3. Uit de verklaringen die de werknemers tegenover de inspecteurs hebben afgelegd blijkt dat de werknemers bij de cliënten van eiseres inwoonden, 24 uur per dag beschikbaar waren om zorg te verlenen en dat zij hun tijd niet vrij konden besteden. De werknemers konden de woning van de cliënten niet zonder meer verlaten. De werknemers konden de woning alleen verlaten als familie op bezoek kwam en de zorg overnam. Ook kwam het voor dat een cliënt naar de fysiotherapeut, dagbesteding en dergelijke ging. Op die momenten konden de werknemers het huis ook verlaten. 3.4. Eiseres stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van 24-uurszorg en dat de werknemers niet verplicht bij de cliënten hoefden te wonen. Aan hen is andere woonruimte aangeboden, maar de werknemers hebben er zelf voor gekozen bij de cliënt in te wonen. Voor de onderbouwing van haar stelling dat de werknemers niet 24 uur per dag zorg verleenden, heeft eiseres op de zitting gewezen op de zorgovereenkomsten die met de cliënten werden afgesloten en naar zorgplannen en zogenaamde dag- en nachtschema’s. Naar het oordeel van de rechtbank kan uit de zorgovereenkomsten niet worden afgeleid dat de werknemers niet aanwezig hoefden te zijn in de woning van de cliënt. Zorgplannen en dag- en nachtschema’s zijn niet overgelegd. Daarom kan worden uitgegaan van de door de werknemers afgelegde verklaringen. 3.5. De staatssecretaris heeft gelet op wat onder 3.4 is vermeld terecht geconcludeerd dat hier sprake is van een aanwezigheidsdienst. De werknemers werden echter geacht op de werkbriefjes standaard maximaal 5,5 uur per dag in te vullen, niet de daadwerkelijk gewerkte uren dus ook niet de aanwezigheidsuren. Dat betekent dat uit de werkbriefjes niet blijkt hoeveel uren de werknemer heeft gewerkt. Daarmee is geen sprake van het door eiseres overleggen van bescheiden waaruit het aantal door de werknemer gewerkte uren blijkt. Dit is een overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wml.

De rechtbank:  verklaart het beroep gegrond;  vernietigt het bestreden besluit voor zover dat ziet op de opgelegde boetes;  herroept het besluit van 20 mei 2019 voor zover daarbij aan eiseres boetes zijn opgelegd;  stelt het bedrag van de boete vast op € 78.500;  bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;  draagt de staatssecretaris op het betaalde griffierecht van € 354 aan eiseres te vergoeden;  veroordeelt de staatssecretaris in de proceskosten van eiseres van € 2.247,46. Deze uitspraak is gedaan door mr. W.P.C.G. Derksen, voorzitter, mr. D.J. Post en mr. S.A. van Hoof, rechters, in tegenwoordigheid van R. van Diest, griffier.

griffier De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening. Bijlage. Wettelijk kader. Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. 1. Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. […] […] Algemene wet bestuursrecht. Artikel 5:46. 1. De wet bepaalt de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd. 2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. 3. Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is. 4. Artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing. Artikel 8:72a. Indien de bestuursrechter een beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke boete vernietigt, neemt hij een beslissing omtrent het opleggen van de boete en bepaalt hij dat zijn uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde beschikking. Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag Artikel 7. 1. De werknemer die de leeftijd van 21 jaar heeft bereikt heeft voor de arbeid door hem in dienstbetrekking verricht, jegens de werkgever recht op een loon ten minste tot het bedrag, bij of krachtens de volgende artikelen onder de benaming minimumloon vastgesteld. […]. Artikel 12. […] 3. Onder normale arbeidsduur als bedoeld in het eerste en tweede lid wordt verstaan de arbeidsduur die in overeenkomstige arbeidsverhoudingen in de regel geacht wordt een volledige dienstbetrekking te vormen met dien verstande dat hierbij een arbeidsduur van ten hoogste 40 uren per week in aanmerking wordt genomen. […] Artikel 18b. 1. Als overtreding wordt aangemerkt: a. het door een werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem rustende verplichting tot girale voldoening van het minimumloon, bedoeld in artikel 7 en 7a; b. het door een werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem rustende verplichting tot voldoening van de minimumvakantiebijslag, bedoeld in artikel 15; […]. 2. Als overtreding wordt tevens aangemerkt het door de werkgever desgevraagd niet of niet tijdig aan de toezichthouder verstrekken van: a. een opgave als bedoeld in artikel 626 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, dan wel andere bescheiden waaruit de in dat artikel voorgeschreven gegevens blijken; b. bescheiden waaruit blijkt welk loon en welke vakantiebijslag aan de werknemer zijn voldaan; c. bescheiden waaruit blijkt hoeveel uren de werknemer heeft gewerkt; […]. Artikel 18c. 1. Een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar legt namens hem de bestuurlijke boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding. 2. De ter zake van de bij of krachtens deze wet gestelde overtredingen gelden ten opzichte van elke persoon met of ten aanzien van wie de overtreding is begaan. Burgerlijk wetboek, boek 7. Artikel 626. 1. De werkgever is verplicht bij elke voldoening van het in geld vastgestelde loon de werknemer een schriftelijke of elektronische opgave te verstrekken van het loonbedrag, van de gespecificeerde bedragen waaruit dit is samengesteld, van de gespecificeerde bedragen die op het loonbedrag zijn ingehouden, alsmede van het bedrag van het loon waarop een persoon van de leeftijd van de werknemer over de termijn waarover het loon is berekend ingevolge het bepaalde bij of krachtens de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag recht heeft, tenzij zich ten opzichte van de vorige voldoening in geen van deze bedragen een wijziging heeft voorgedaan. 2. De opgave vermeldt voorts de naam van de werkgever en van de werknemer, de termijn waarover het loon is berekend, alsmede de overeengekomen arbeidsduur. 3. De werkgever verstrekt de elektronische opgave op zodanige wijze dat deze door de werknemer kan worden opgeslagen en voor hem toegankelijk is ten behoeve van latere kennisneming. 4. Voor het verstrekken van een elektronische opgave is uitdrukkelijke instemming van de werknemer vereist. 5. Van dit artikel kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken. Uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 24 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:475 Dit volgt uit artikel 8:72a van de Algemene wet bestuursrecht.

De staatssecretaris was dan ook bevoegd ten aanzien van alle onderzochte werknemers en over alle betaalperioden eiseres een boete op grond van overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wml op te leggen. Heeft de staatssecretaris eiseres ook een boete wegens overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wml kunnen opleggen? 4. De staatssecretaris heeft er voor gekozen om niet ten aanzien van elk van de werknemers over alle betaalperioden een boete op grond van artikel 18b, tweede lid, van de Wml op te leggen, maar heeft in die gevallen waarin vast staat dat de werknemer meer dan drie dagen per week heeft gewerkt in een betaalperiode, aangenomen dat in die betaalperiode ten minste 36 uur is gewerkt. Omdat in die betaalperiode dan sprake is van onderbetaling, heeft de staatssecretaris over deze betaalperiode een boete op grond van artikel 7, eerste lid, in plaats van artikel 18b, tweede lid, van de Wml opgelegd. Op de zitting is toegelicht dat dit is gedaan, omdat dit in het voordeel van eiseres is, omdat dit tot een lagere boete leidt. 4.1. Eiseres is van opvatting dat de werkwijze van de staatssecretaris inconsistent is en dat sprake is van willekeur en strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Volgens eiseres gaat de staatssecretaris uit van de fictie dat 12 uur per dag is gewerkt. Als dat zo is, dan kan ook in een betaalperiode waarin minder dan drie dagen is gewerkt, worden vastgesteld hoeveel uren is gewerkt, namelijk 12 uur per dag en op een wisseldag 6 uur per dag. Eiseres is daarom van opvatting dat de staatssecretaris óf ten aanzien van alle werknemers over elke betaalperiode een boete op grond van artikel 7, eerste lid, had moeten opleggen óf een boete op grond van artikel 18b, tweede lid, van de Wml. 4.2. Deze beroepsgrond slaagt niet. De rechtbank kan alleen die boetes beoordelen die zijn opgelegd. In dit geval heeft de staatssecretaris eiseres boetes opgelegd voor overtreding van artikel 7, eerste lid, en artikel 18b, tweede lid, van de Wml. 4.2.1. Zoals onder 3.5 is overwogen, was de staatssecretaris bevoegd ten aanzien van elke werknemer over elke betaalperiode een boete op grond van artikel 18b, tweede lid, van de Wml op te leggen. De staatssecretaris heeft, onverplicht, voor elke betaalperiode bezien of kon worden bepaald hoeveel uren de werknemer feitelijk heeft gewerkt. Uit de stukken blijkt en op de zitting is toegelicht hoe de staatssecretaris dit heeft gedaan. De staatssecretaris bestrijdt overigens dat daarbij is uitgegaan van 12 werkuren per dag. 4.2.2. De rechtbank kan zich vinden in deze uitleg en is van oordeel dat de staatssecretaris eiseres in die gevallen die het betreft, in plaats van een boete op grond van artikel 18b, tweede lid, van de Wml een boete wegens overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wml kon opleggen. Heeft de staatssecretaris de boete juist vastgesteld? 5. De boete is vastgesteld met inachtneming van de Beleidsregel 2018. De staatssecretaris heeft op de zitting erkend dat de boete ten aanzien van de zo in het bestreden besluit genoemde werknemer 11 te hoog is vastgesteld. Ten aanzien van deze werknemer is over de ene betaalperiode een overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wml vastgesteld en over een andere periode een overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wml. Als ten aanzien van alle betaalperioden van deze werknemer alleen een boete op grond van artikel 18b van de Wml zou zijn opgelegd, zou de boete € 750 lager zijn uitgevallen. De boete moet daarom met € 750 worden verlaagd, aldus de staatssecretaris. 5.1. Omdat de staatssecretaris erkent dat de boete voor werknemer 11 te hoog is vastgesteld, zal de rechtbank het bestreden besluit vernietigen en de boete opnieuw vast te stellen. De rechtbank stelt vast dat op dezelfde wijze als ten aanzien van werknemer 11 de boetes ten aanzien van werknemer 8 en 9 te hoog zijn vastgesteld. Ook daar geldt dat indien ten aanzien van alle betaalperioden van deze werknemers alleen een boete op grond van artikel 18b, tweede lid, van de Wml zou zijn opgelegd, de boetes lager zouden zijn uitgevallen, te weten in totaal € 3.250. Welke consequentie heeft de overtreding van de redelijke termijn? 6. Tussen partijen is niet in geschil dat de redelijke termijn is overschreden en dat de boete daarom moet worden verlaagd. Partijen verschillen wel van mening in hoeverre de redelijke termijn is overschreden. 6.1. De redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, is overschreden als de duur van de totale procedure onredelijk lang is. In geval van een bestraffende sanctie is deze termijn overschreden indien de rechter in eerste aanleg niet binnen twee jaar na verzending van de boetekennisgeving aan eiseres uitspraak doet. 6.2. In deze zaak zijn twee boetekennisgevingen zijn verzonden, waarbij de eerste is ingetrokken. Anders dan de staatssecretaris meent moet voor de bepaling van de redelijke termijn worden uitgegaan van de eerste, ingetrokken, boetekennisgeving. Deze is op 27 juni 2018 aan eiseres gezonden. De overschrijding van de redelijke termijn bedraagt op het moment van deze uitspraak meer dan 6 maanden maar minder dan een jaar, waardoor een vermindering van 10%, met een maximum van € 2.500, in de rede ligt. Wat betekent dit voor deze zaak? 7. De conclusie van de rechtbank is dat van de beroepsgronden van eiseres de beroepsgrond met betrekking tot de boeteoplegging ten aanzien van werknemer 11 en de beroepsgrond over de matiging van de boete wegens overtreding van de redelijke termijn slagen. Het beroep is gegrond. Omdat de grond met betrekking tot de redelijke termijn ziet op alle opgelegde boetes, ook de niet door eiseres aangevochten boetes, vernietigt de rechtbank het bestreden besluit voor zover dat ziet op de opgelegde boetes en herroept zij het besluit van 20 mei 2019 voor zover daarbij aan eiseres boetes zijn opgelegd. 7.1. Omdat het bestreden besluit wordt vernietigd, neemt de rechtbank zelf een beslissing over het opleggen van de boete. De rechtbank stelt vast dat eiseres artikel 7, eerste lid, artikel 15, eerste lid, en artikel 18b, tweede lid, van de Wml heeft overtreden. De boete voor overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wml wordt vastgesteld op € 10.500, de boete voor overtreding van artikel 15 van de Wml op € 2.250 en de boete voor overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wml op € 68.250. Het totaal van deze boetes wordt gelet op 6.2 met € 2.500 verminderd. Daarom bedraagt de boete die aan eiseres wordt opgelegd € 78.500. 7.2. Omdat het beroep gegrond is moet de staatssecretaris het griffierecht dat eiseres heeft betaald aan haar vergoeden. Eiseres krijgt ook een vergoeding voor de proceskosten die zij heeft gemaakt. De staatssecretaris moet deze betalen. De vergoeding wordt als volgt berekend. Voor de bijstand door een gemachtigde krijgt eiseres een vast bedrag. De gemachtigde heeft een bezwaarschrift ingediend, de hoorzitting bijgewoond, een beroepschrift ingediend en is naar de zitting op de rechtbank gekomen. Het gaat om vier handelingen met een waarde van € 534 per handeling. Daarnaast krijgt eiseres voor reiskosten een bedrag van € 22,96 en voor verletkosten gedurende drie uren tegen een uurloon van € 29,50 een bedrag van € 88,50. Verder zijn er geen kosten gemaakt die vergoed kunnen worden. Dat geldt ook voor de verletkosten voor andere uren dan de uren voor het bijwonen van de zitting. Toegekend wordt in totaal € 2.247,46.