ECLI:NL:RBGEL:2020:919

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Belastingrecht zaaknummers: AWB 16/5443, 16/5444, 16/5445, 16/5446 en 16/5447 uitspraak van de meervoudige belastingkamer van in de zaken tussen [X] B.V., te [Q] , eiseres, en de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Almelo, verweerder. en de Staat der Nederlanden (het ministerie van Justitie en Veiligheid), te Den Haag, de Staat.

Zaaknummer AWB 16/5443 (2007) Verweerder heeft aan eiseres voor 2007 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [XXX] V.77.0112) vennootschapsbelasting (Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 183.590, alsmede bij beschikking een boete van € 22.370. Tevens is bij beschikking € 11.384 aan heffingsrente in rekening gebracht. Bij uitspraak op bezwaar van 24 oktober 2016 heeft verweerder de navorderingsaanslag voor 2007 verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 150.662 met overeenkomstige vermindering van de heffingsrente. De boete is verlaagd tot € 14.855. Zaaknummer AWB 16/5444 (2008) Verweerder heeft aan eiseres voor 2008 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [XXX] V.87.0112) Vpb opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 73.786, alsmede bij beschikking een boete van € 7.378. Tevens is bij beschikking € 3.015 aan heffingsrente in rekening gebracht. Bij uitspraak op bezwaar van 24 oktober 2016 heeft verweerder de aanslag en de beschikking heffingsrente 2008 gehandhaafd. De boete is verlaagd tot € 5.902. Zaaknummer AWB 16/5445 (2009) Verweerder heeft aan eiseres voor 2009 een aanslag Vpb opgelegd (aanslagnummer [XXX] V.96.0112), berekend naar een belastbaar bedrag van € 490.631, alsmede bij beschikking een boete van € 57.055. Tevens is bij beschikking € 18.076 aan heffingsrente in rekening gebracht. Bij uitspraak op bezwaar van 24 oktober 2016 heeft verweerder de aanslag voor 2009 verminderd tot € 485.140 met overeenkomstige vermindering van de heffingsrente. De boete is verlaagd tot € 45.644. Zaaknummer AWB 16/5446 (2010) Verweerder heeft aan eiseres voor 2010 een aanslag Vpb opgelegd (aanslagnummer [XXX] V.06.0112), berekend naar een belastbaar bedrag van € 222.157. Tevens is bij beschikking € 6.606 aan heffingsrente in rekening gebracht. Bij uitspraak op bezwaar van 1 augustus 2016 heeft verweerder de aanslag en de beschikking heffingsrente voor het jaar 2010 gehandhaafd. Zaaknummer AWB 16/5447 (2011) Verweerder heeft aan eiseres voor 2011 een aanslag Vpb opgelegd (aanslagnummer [XXX] V.16.0112), berekend naar een belastbaar bedrag van € 195.682. Tevens is bij beschikking € 4.694 aan heffingsrente in rekening gebracht. Bij uitspraak op bezwaar van 1 augustus 2016 heeft verweerder de aanslag en de beschikking heffingsrente voor 2011 gehandhaafd. Eiseres heeft bij brief van 9 september 2016, ontvangen door de rechtbank op 12 september 2016, beroep ingesteld tegen de uitspraken op bezwaar. Verweerder heeft verweerschriften ingediend met op de zaak betrekking hebbende stukken. De rechtbank heeft van verweerder op 18 februari 2019, 2 mei 2019 en 11 juni 2019 aanvullende op de zaak betrekking hebbende stukken en digitale informatie ontvangen. Op 12 november 2019 heeft de rechtbank van eiseres een memo met aanvullende gronden ontvangen. Op 20 november 2019 heeft de rechtbank van verweerder een pleitnota ontvangen met als bijlage een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 30 oktober 2018. Bij brief van 21 november 2019 heeft eiseres op de pleitnota en de bijlage gereageerd. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 november 2019. Namens eiseres is [A] verschenen, bijgestaan door [B] . Namens verweerder zijn mr. [C] , mr. [D] en [E] verschenen.

1. Eiseres is in 1985 opgericht door [A] . Op 2 juni 2008 zijn de aandelen gecertificeerd door [naam stichting] . Vanaf dat moment is [A] houder van alle certificaten van aandelen in eiseres. 2. De zoon van [A] is middellijk aandeelhouder en bestuurder van [F] B.V. (hierna: [F] ). In de periode vanaf 2002 tot en met 2005 heeft eiseres in totaal ruim € 2.000.000 geleend aan [F] . Tussen (de adviseurs van) eiseres en verweerder ontstaat een discussie over de fiscale kwalificatie van die leningen. In 2007 is er een eerste bespreking tussen de behandelend inspecteur en mr. [G] (hierna: [G] ), de advocaat van eiseres. Dit resulteert in een concept vaststellingsovereenkomst die [G] wil bespreken met zijn cliënte en [A] en met de fiscaal gemachtigde, mr. [H] (hierna: [H] ). Nadat namens eiseres in januari en februari 2008 is gereageerd stuurt de inspecteur een aangepaste concept vaststellingsovereenkomst. In de maanden september en oktober 2008 worden over en weer nog aanpassingen gedaan aan het concept. De laatste versie is op 17 oktober 2008 opgesteld door [H] . Op 20 oktober 2008 is de vaststellingsovereenkomst (vso) door de inspecteur, eiseres en [A] ondertekend. 3. Eiseres heeft op 13 maart 2007 [I] B.V. ( [I] ) opgericht. Op 11 september 2007 is [I] gevoegd als dochtermaatschappij in een fiscale eenheid voor de Vpb met eiseres als moedermaatschappij. Eiseres heeft de aandelen in [I] op 28 december 2009 verkocht. Op deze datum is [I] ontvoegd uit de fiscale eenheid. Op 17 maart 2010 is [I] failliet verklaard. 4. Eiseres heeft op 9 april 2008 [J] B.V. ( [J] opgericht. Op 1 april 2009 is [J] als dochtermaatschappij toegevoegd aan de bestaande fiscale eenheid voor de Vpb met eiseres als moedermaatschappij. Eiseres heeft de aandelen in [J] op 20 december 2011 verkocht. Op deze datum is [J] ontvoegd uit de fiscale eenheid. Op 26 juni 2012 is [J] failliet verklaard. [J] is op 7 augustus 2013 ontbonden. 5. Op 11 juni 2009 is door eiseres aangifte Vpb 2007 gedaan naar een belastbaar bedrag van € 692.288 negatief. Eiseres heeft op 29 april 2010 nogmaals aangifte Vpb 2007 gedaan. Deze aangifte is gedaan naar een belastbaar bedrag van € 267.628 negatief. 6. Op 26 mei 2010 is door eiseres aangifte Vpb 2008 gedaan naar een belastbaar bedrag van € 170.686 negatief. 7. Naar aanleiding van de onder 2 bedoelde vso heeft verweerder bij het vaststellen van de aanslagen Vpb 2007 en 2008 rentebedragen gecorrigeerd. 8. Op 1 april 2011 is door eiseres aangifte Vpb 2009 gedaan naar een belastbaar bedrag van € 354.838 negatief. 9. Verweerder is voor het vaststellen van onder meer de aanvaardbaarheid van de aangiften Vpb 2007, 2008 en 2009 op 5 januari 2011 begonnen met een boekenonderzoek bij eiseres. Hierbij is door verweerder gevraagd naar de administratie van zowel eiseres als [I] en [J] . 10. Verweerder heeft tijdens het boekenonderzoek onder meer bij brief van 9 juni 2011 aan eiseres gevraagd om stukken te verstrekken over de verhuur van panden. Op 5 april 2012 heeft verweerder een informatiebeschikking afgegeven. In deze informatiebeschikking heeft verweerder geconstateerd dat eiseres niet heeft voldaan aan de informatieverplichting en dat - kort gezegd - ontbreken: alle facturen inzake verhuur van panden door eiseres en de complete administraties en projectenadministraties van [I] en [J] . Eiseres heeft beroep ingesteld tegen de uitspraak op bezwaar die inhield dat het bezwaar ongegrond werd verklaard. Bij uitspraak van 10 april 2014 heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard. 11. Op 20 juli 2012 is door eiseres aangifte Vpb 2010 gedaan naar een belastbaar bedrag van € 413.572 negatief. 12. Op 31 januari 2013 is door eiseres aangifte Vpb 2011 gedaan naar een belastbaar bedrag van € 1.655 negatief. 13. Naar aanleiding van de uitkomsten van het boekenonderzoek heeft verweerder navorderingsaanslagen, met rentebeschikkingen en boetebeschikkingen, opgelegd voor de jaren 2007 en 2008. Voor 2009 heeft verweerder een aanslag met rentebeschikking en boetebeschikking opgelegd. Voor de jaren 2010 en 2011 heeft verweerder aanslagen met rentebeschikkingen opgelegd. De belastbare bedragen zijn als volgt vastgesteld: 2007 Aangegeven belastbaar bedrag -/- € 267.628 Bij: Rente lening [F] B.V. 2006 € 82.052 Bij: Rente lening [F] B.V. 2007 € 81.519 Bij: Verlies [I] B.V. € 100.000 Bij: Debiteuren € 32.928 Bij: Verlies [I] B.V. € 147.719 Bij: Verhuur activa [I] B.V. € 7.000 Totale correctie € 451.218 Vastgesteld belastbaar bedrag € 183.590 Na vermindering bij bezwaar € 150.662 2008 Aangegeven belastbaar bedrag -/- € 170.686 Bij: Rente lening [F] B.V.

14. In geschil zijn de navorderingsaanslagen Vpb 2007 en 2008 en de aanslagen Vpb 2009, 2010 en 2011 alsmede de daarmee samenhangende rente- en de boetebeschikkingen. Meer in het bijzonder is in het geschil of, en zo ja, in hoeverre sprake is van een omgekeerde en verzwaarde bewijslast als gevolg van de onherroepelijk geworden informatiebeschikking. Verder is in geschil of verweerder terecht en tot het juiste bedrag correcties heeft toegepast en of verweerder alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd.

Vooraf 15. Eiseres heeft bij brief van 9 september 2016, ontvangen door de rechtbank op 12 september 2016 beroep ingesteld tegen alle uitspraken op bezwaar. Op dat moment had verweerder nog geen uitspraken gedaan op de bezwaren tegen de navorderingsaanslagen en daarmee samenhangende beschikkingen voor de jaren 2007 en 2008, alsmede de aanslag en daarmee samenhangende beschikkingen voor het jaar 2009. Omdat verweerder echter al bij brief van 1 augustus 2016 de definitieve motivering van de uitspraken op bezwaar bekend had gemaakt, blijft de niet-ontvankelijkverklaring achterwege. Eiseres kon vanwege die bekendmaking immers redelijkerwijs menen dat de besluiten al tot stand waren gekomen. 16. Eiseres heeft verzocht om de pleitnota en de bijlage (arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 30 oktober 2018) niet toe te laten tot het geding omdat verweerder deze stukken te laat heeft ingediend, namelijk een dag voor de zitting. Eiseres beroept zich op artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), dat bepaalt dat partijen tot uiterlijk tien dagen voor de zitting nadere stukken kunnen indienen. 17. De rechtbank heeft het verzoek tijdens de zitting afgewezen. Voor het indienen van de pleitnota geldt namelijk dat dit geen nieuw stuk is in de zin van artikel 8:58 van de Awb. Partijen kunnen een pleitnota nog tijdens de zitting in het geding brengen. Voor het arrest van de civiele kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 30 oktober 2018 geldt dat verweerder dit weliswaar te laat heeft ingediend, maar de rechtbank heeft daaraan geen gevolgen verbonden. Eiseres was namelijk partij in de procedure waarin het arrest is gewezen, zodat zij de inhoud van het arrest kent. Zij kan dan ook in staat worden geacht om te reageren op de standpunten van verweerder die met het arrest samenhangen. Omdat de goede procesorde dan ook niet is geschonden met de toelating van het stuk, heeft de rechtbank geen aanleiding gezien om het arrest buiten beschouwing te laten. Informatiebeschikking en omkering en verzwaring bewijslast 18. Eiseres heeft de rechtbank verzocht de onder 10. bedoelde de informatiebeschikking te vernietigen. De rechtbank stelt voorop dat met het afzien van het instellen van rechts-middelen tegen de uitspraak van deze rechtbank van 10 april 2014 de informatiebeschikking onherroepelijk is komen vast te staan. De juistheid van de informatiebeschikking is geen voorwerp van deze procedure. De rechtbank kan de informatiebeschikking dan ook niet vernietigen. Wat in deze procedure wel aan de orde komt zijn de gevolgen die aan deze onherroepelijk vaststaande informatiebeschikking moeten worden verbonden. Verweerder neemt het standpunt in dat er ten aanzien van alle geschilpunten aanleiding is voor omkering en verzwaring van de bewijslast, omdat de omkering en verzwaring de hele aanslag betreft. De rechtbank verwerpt dit standpunt en overweegt hiertoe als volgt. 19. In de uitspraak van de rechtbank van 10 april 2014 is het volgende overwogen: “Door de wijze waarop de vragen in de brief van 9 juni 2011 over het boekenonderzoek en in de informatiebeschikking van 5 april 2012 zijn geformuleerd, zou bij eiseres de indruk kunnen ontstaan dat het verzoek om informatie in de informatiebeschikking ruimer is dan in de brief van 9 juni 2011 onder punt 10. Of dit feitelijk ook het geval is geweest, is niet vast komen te staan. Eiseres hoeft dan ook uitsluitend informatie te verstrekken over hetgeen in punt 10 van de brief van 9 juni 2011 is gevraagd. Dit betreft een overzicht over alle jaren die betrokken zijn in het boekenonderzoek waarin de verhuurde panden, de namen van de huurders, de periode van verhuur en de huuropbrengsten staan opgenomen, alsmede een overzicht van de genomen acties om de achterstallige huuropbrengsten van [L] te innen.” 20. Het voorgaande brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat de informatiebeschikking zo moet worden gelezen dat slechts ten aanzien van de gevraagde informatie omtrent de verhuur sprake is van het niet voldoen aan de informatieverplichting. Verweerder heeft ook geen aanvullende informatiebeschikking genomen met betrekking tot het niet verstrekken van de administraties. De rechtbank acht het daarom disproportioneel dat de onherroepelijk vaststaande informatiebeschikking in dit geval meebrengt dat de gehele aanslag wordt getroffen door de sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast. De rechtbank betrekt tevens in dit oordeel dat wanneer de bewijslast reeds op de belastingplichtige rust, er geen sprake kan zijn van omkering en verzwaring van de bewijslast. 21. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de rechtbank uitsluitend ten aanzien van de post verhuur de sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast zal hanteren en voor het overige de belastingaanslagen zal beoordelen aan de hand van de normale bewijslastverdelingsregels in het belastingrecht. Rente lening [F] (2007, 2008 en 2009) 22. Verweerder heeft op basis van de vso rentecorrecties aangebracht. Op 19 augustus 2010 heeft [H] de rente op de leningen [F] berekend op € 82.052 voor het jaar 2006, op € 81.519 voor het jaar 2007 en op € 81.052 voor het jaar 2008. Verweerder heeft de rentecorrectie over 2009 berekend op € 80.422. Bij vaststellen van de aanslag Vpb 2007 heeft verweerder de hiervoor genoemde rentebedragen over 2006 en 2007 tot de belastbare winst gerekend. Ook bij het vaststellen van de navorderingsaanslag Vpb 2008 en de aanslag Vpb 2009 heeft verweerder de betreffende rentebedragen gecorrigeerd. Tegen de primitieve aanslagen Vpb 2007 en 2008 is geen bezwaar ingediend. Bij het vaststellen van de navorderingsaanslagen over die jaren heeft verweerder opnieuw deze rentebedragen tot de belastbare winst gerekend. Thans is in geschil of dit terecht is. 23. Eiseres stelt dat de vso niet rechtsgeldig tot stand is gekomen, omdat sprake is van een wilsgebrek. Eiseres stelt dat zij gedwongen was de vso te tekenen en dat verweerder misbruik heeft gemaakt van de omstandigheden. Verweerder betwist dit. 24. Partijen hebben ter beëindiging van de verschillen van inzicht over de geldverstrekking aan [F] een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 van het Burgerlijk Wetboek (BW) gesloten. Zij hebben zich daarbij jegens elkaar verbonden aan een vaststelling van hetgeen tussen hen rechtens geldt, bestemd om ook te gelden voor zover die vaststelling van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken. Daarbij is eiseres bijgestaan door zowel een advocaat als een fiscaal adviseur, die van augustus 2007 tot oktober 2008 uitvoerig overleg hebben gevoerd met verweerder en waarbij de concept vaststellingsovereenkomst meerdere malen op verzoek van eiseres is aangepast. Gelet op dit uitvoerige overleg en de tijd die daarbij is verstreken alsmede de actieve bijdrage die namens eiseres is geleverd aan de totstandkoming van de vso, kan naar het oordeel van de rechtbank niet gezegd worden dat de overeenkomst onder invloed van dwang of misbruik van omstandigheden is gesloten. Dat [A] niet de door hem gewenste gemoedsrust heeft gekregen, wijst mogelijk op een teleurgestelde verwachting, maar maakt niet dat bij eiseres feitelijk de wil ontbrak om de overeenkomst te sluiten. De rechtbank verwerpt het standpunt van eiseres dat de vso niet rechtsgeldig tot stand zou zijn gekomen. 25. Subsidiair stelt eiseres dat de vso nietig is. Eiseres stelt daartoe dat de vso als ‘contra legem’ ter zijde moet worden geschoven, omdat de geldverstrekking moet worden aangemerkt als een deelnemerschapslening. De rechtbank begrijpt eiseres aldus dat zij stelt dat de overeenkomst door haar inhoud of strekking in strijd is met de openbare orde of de goede zeden. Hiervan is sprake indien de overeenkomst zozeer in strijd is met hetgeen de wet - over het geheel bezien - terzake bepaalt, dat partijen niet op nakoming daarvan mochten rekenen. 26.

59. Concluderend zal de rechtbank de belastbare bedragen voor de jaren 2007, 2008 en 2010 als volgt vaststellen: 2007 Belastbare winst na vermindering bij bezwaar € 150.662 Af: Correctie verlies [I] B.V. -/- € 247.719 -/- € 247.719 Nieuwe belastbare winst -/- € 97.057 2008 Belastbare winst navorderingsaanslag € 73.786 Af: Correctie verlies [I] B.V. -/- € 143.589 Bij: Interne compensatie verhuur panden € 7.437 -/- € 136.152 Nieuwe belastbare winst -/- € 62.366 2010 Belastbare winst aanslag € 222.157 Af: Correctie verlies [J] B.V. -/- € 219.203 -/- 219.203 Nieuw belastbare winst € 2.954 De nieuw vastgestelde belastbare winsten over 2007 en 2008 geven aanleiding tot vernietiging van de navorderingsaanslagen over die jaren en een gelijktijdige vaststelling van een verlies van € 97.057 over 2007 en van € 62.366 over 2008. De bij uitspraak op bezwaar vastgestelde belastbare winsten 2009 en 2011 blijven ongewijzigd. 60. Hieruit volgt dat de rechtbank de beroepen voor de jaren 2007, 2008 en 2010 gegrond zal verklaren. Heffingsrente 61. Eiseres heeft geen afzonderlijke beroepsgronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. De beschikkingen heffingsrente over 2007, 2008 en 2010 moeten overeenkomstig de vermindering van de belastingaanslagen worden verlaagd. Boeten (2007, 2008 en 2009) 62. Ter zitting heeft verweerder het standpunt ingenomen dat de opgelegde boetes dienen te vervallen. De rechtbank zal verweerder hierin volgen en de boetebeschikkingen vernietigen. Immateriële schadevergoeding 63. Eiseres heeft de rechtbank verzocht om verweerder te veroordelen tot een vergoeding van de immateriële schade die zij heeft geleden. 64. Tijdens de zitting heeft de rechtbank uitleg gegeven over de rechtsregels die worden gehanteerd bij een verzoek om een vergoeding van immateriële schade als gevolg van een overschrijding van de redelijke termijn. Samengevat komen die regels er op neer dat procedures over belastinggeschillen binnen een redelijke termijn moeten zijn afgerond. De redelijke termijn bedraagt in principe twee jaar voor de behandeling van het bezwaar en het beroep samen. Als de totale procedure langer heeft geduurd, geldt dat de bezwaarfase onredelijk lang heeft geduurd voor zover die langer dan zes maanden heeft geduurd en de beroepsfase voor zover deze meer dan 18 maanden heeft geduurd. Vervolgens wordt als uitgangspunt voor de schadevergoeding een tarief gehanteerd van € 500 per zes maanden dat de procedure langer dan de redelijke termijn heeft geduurd, waarbij het totaal aantal maanden naar boven wordt afgerond. 65. Na deze uitleg heeft [B] namens eiseres verklaard in te stemmen met een vergoeding die wordt berekend volgens deze rechtsregels en af te zien van een vergoeding van het eventuele meerdere. Desgevraagd heeft verweerder verklaard dat er geen omstandigheden zijn op grond waarvan de redelijke termijn verlengd moet worden en ook de rechtbank is van oordeel dat die er niet zijn. 66. Gezien de samenhang van de zaken die zowel in bezwaar als in beroep gezamenlijk zijn behandeld en waarbij sprake is van in hoofdzaak op dezelfde onderwerpen betrekking hebbende zaken, gaat de rechtbank ervan uit dat de lange behandelingsduur van alle zaken samen één maal heeft geleid tot immateriële schade voor eiseres. De rechtbank ziet hierin aanleiding voor alle zaken samen eenmaal schadevergoeding toe te kennen wegens een overschrijding van de redelijke termijn. 67. Tussen de ontvangst van het oudste bezwaarschrift op 13 augustus 2014 en deze uitspraak zijn bijna 66 maanden verstreken, zodat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn met 42 maanden. Eiseres heeft daarom recht op een schadevergoeding van € 3.500 (7 x € 500). De uitspraken op bezwaar dateren van 1 augustus 2016. Dat betekent dat van de overschrijding 18 maanden is toe te rekenen aan de bezwaarfase en 24 maanden aan de beroepsfase. Met inachtneming van de uitgangspunten van het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad, dient verweerder 3/7 van € 3.500 te vergoeden, oftewel € 1.500, en de Staat 4/7 van € 3.500, oftewel € 2.000. Omdat de Staat minder dan € 5.000 hoeft te vergoeden, hoeft het bevoegd gezag van de Staat niet in de gelegenheid te worden gesteld om hierop verweer te voeren. Proceskostenvergoeding 68. Eiseres heeft, in afwijking van een forfaitaire vaststelling van een proceskostenvergoeding op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht, verzocht om vergoeding van de in bezwaar en beroep werkelijk gemaakte proceskosten, bij schadestaat op te maken, en toekenning van een voorschot van € 50.000 daarop. 69.

De rechtbank verklaart de beroepen inzake de aanslagen Vpb 2009 en 2011 ongegrond; verklaart de beroepen inzake navorderingsaanslagen Vpb 2007 en 2008 en tegen de aanslag Vpb 2010 en de bijbehorende beschikkingen heffingsrente gegrond; verklaart de beroepen inzake de boetebeschikkingen gegrond; vernietigt de uitspraken op bezwaar voor zover deze betrekking hebben op de navorderingsaanslagen Vpb 2007 en 2008 en de aanslag Vpb 2010; vernietigt de navorderingsaanslagen Vpb 2007 en 2008; vermindert de aanslag Vpb 2010 tot naar een belastbare winst van € 2.954; vermindert de beschikkingen heffingsrente 2007, 2008 en 2010 dienovereenkomstig; stelt de verliesvaststellingsbeschikking Vpb 2007 vast op € 97.057; stelt de verliesvaststellingsbeschikking Vpb 2008 vast op € 62.366; vernietigt de uitspraken op bezwaar voor zover deze betrekking hebben op boetebeschikkingen; vernietigt de boetebeschikkingen; bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar; veroordeelt verweerder tot vergoeding van de aan de bezwaarfase toerekenbare immateriële schade, vastgesteld op € 1.500; veroordeelt de Staat (het ministerie van Justitie en Veiligheid) tot vergoeding van de aan de beroepsfase toerekenbare immateriële schade, vastgesteld op € 2.000; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 783; gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 333 vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.F. Germs-de Goede, voorzitter, mr. B.J. Zippelius en mr. W.W. Monteiro, rechters, in tegenwoordigheid van mr. S.S. Verzijlbergen, griffier.

griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep. Hoge Raad 3 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV0826. Hoge Raad 9 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU7728 en Hoge Raad 7 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA3201. Hoge Raad 10 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ0473 Arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252. zie Staatscourant 2014, nr. 20210 en Staatscourant. 2017, nr. 62751.

2008 € 81.052 Bij: Vervoermiddelen € 7.783 Bij: Verlies [I] B.V. € 143.589 Bij: Verhuur panden € 11.000 Bij: Notariskosten € 1.048 Totale correctie € 244.472 Vastgesteld belastbaar bedrag € 73.786 2009 Aangegeven belastbaar bedrag -/- € 354.838 Bij: Rente lening [F] B.V. 2009 € 80.422 Bij: Crediteuren investeringen € 75.707 Bij: Crediteuren € 20.504 Bij: Verlies verkoop aandelen [I] B.V. € 17.999 Bij: Afwaarderingsverlies vordering [I] B.V. € 300.000 Bij: Vrijval schulden [I] B.V. € 340.282 Bij: Verhuur panden € 8.000 Bij: Algemene kosten € 2.555 Totale correctie € 845.469 Vastgesteld belastbaar bedrag € 490.631 Na vermindering bij bezwaar € 485.140 2010 Aangegeven belastbaar bedrag -/- € 413.572 Bij: Afwaarderingsverlies vordering [I] B.V. € 416.526 Bij: Verlies [J] B.V. € 219.203 Totale correctie € 635.729 Vastgesteld belastbaar bedrag € 222.157 2011 Aangegeven belastbaar bedrag -/- € 1.655 Bij: Vrijval schulden [J] B.V. € 197.337 Totale correctie € 197.337 Vastgesteld belastbaar bedrag € 195.682

Nog daargelaten de vraag of de feiten wel aanleiding kunnen geven voor een kwalificatie als deelnemerschaplening, is de rechtbank van oordeel dat de vaststelling van hetgeen tussen partijen rechtens heeft te gelden niet zozeer in strijd is met de wet dat partijen niet op nakoming daarvan mochten rekenen. 27. Het voorgaande brengt mee dat de vso rechtsgeldig is. Nu niet gesteld of gebleken is dat op onjuiste wijze uitvoering is gegeven aan de vso zijn de rentecorrecties terecht in aanmerking genomen. Ontvoeging in het zicht van liquidatie, afwaardering schulden (2009 en 2011) 28. Verweerder is van mening dat zowel [I] als [J] in het zicht van liquidatie zijn ontvoegd uit de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met eiseres als moedermaatschappij. Ter onderbouwing van zijn standpunt wijst verweerder onder meer op de meermaals genoemde uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 30 oktober 2018 inzake bestuurdersaansprakelijkheid. Hierin is de gang van zaken rond het faillissement van [I] geschetst, en de korte tijdspanne die is gelegen tussen het moment van verkoop en faillissement van zowel [I] als [J] . De schulden van [I] en [J] moeten daarom, aldus verweerder, op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan de ontvoeging van [I] en [J] op de laagste van de nominale en de bedrijfswaarde (op grond van artikel 15aj, derde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting (Wet Vpb)) worden gesteld. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de waarde van de schulden de lagere bedrijfswaarde is en dat met de afwaardering van de schulden van de nominale waarde naar die lagere waarde een bedrag gemoeid is van: nominaal bedrijfswaarde verschil [I] (2009) € 340.282 € nihil € 340.282 [J] (2011) € 548.137 € 350.800 € 197.337 Volgens verweerder bedraagt de winstcorrectie voor 2009 € 340.282 en voor 2011 € 197.337. Daarnaast doet verweerder een beroep op interne compensatie, aangezien hem, na het opleggen van de aanslag Vpb 2009, op basis van informatie afkomstig van de curator, is gebleken dat de nominale waarde van de schulden van [I] destijds (begin 2010) niet € 340.282 bedroeg, maar € 1.036.614. Afboeking naar een bedrijfswaarde van nihil zou uitgaande van laatstgenoemde waarde een correctie van € 1.036.614 hebben betekend. 29. Eiseres is van mening dat geen sprake is van een ontvoeging in het zicht van liquidatie en dat er daarom geen aanleiding bestaat voor een afwaardering van de schulden van [I] en van [J] naar lagere bedrijfswaarde. Eiseres is van mening dat de overdracht van de aandelen [I] en [J] nodig was om de continuïteit van de beide ondernemingen te waarborgen. 30. De eerste vraag die door de rechtbank beantwoord dient te worden is of op het ontvoegingstijdstip van 28 december 2009 reeds zicht bestond op de liquidatie van [I] . Naar het oordeel van de rechtbank dient deze vraag bevestigend te worden beantwoord. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende. De nominale schuldenlast aan derden bedroeg ruim 1. miljoen euro. Eiseres heeft in het memo aanvullende gronden verklaard dat er in november/december 2009 sprake was van serieuze problemen. Eiseres als moeder-maatschappij was niet bereid tot het verstrekken van aanvullende financiering. Zij stond daarom voor de keuze om een faillissement aan te vragen of op zoek te gaan naar een overnamekandidaat/financier. Het gerechtshof (ro 4.5) heeft geoordeeld dat [A] cs wisten dat de koper van de aandelen nooit serieus van plan is geweest om de onderneming voort te zetten. Op het ontvoegingstijdstip was daarom naar het oordeel van de rechtbank een faillissement voorzienbaar. Kort na overdracht van de aandelen (binnen drie maanden) is [I] ook inderdaad failliet verklaard. Onder die omstandigheden kan worden gesproken van een ontvoeging in het zicht van liquidatie, waarbij conform het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2011 te gelden heeft dat liquidatie een ruim materieel begrip is. Ook wat betreft de verkoop van de aandelen en daarmee de ontvoeging van [J] is de rechtbank van oordeel dat dit gebeurd is in het zicht van liquidatie, aangezien ook [J] kort na verkoop van de aandelen (een half jaar) is gefailleerd. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat ten tijde van de verkoop sprake was van een nominale schuldenlast aan derden van ruim een half miljoen euro. Ook bij deze verkoop is sprake van bemiddeling door [R] . Gelet op de gang van zaken bij [I] en het feit dat ook drie andere vennootschappen zijn gefailleerd kort nadat de aandelen door tussenkomst van [R] verkocht zijn (zie ro 4.5 van arrest), is het vermoeden gerechtvaardigd dat de aandelen [J] niet zijn verkocht met de daadwerkelijke bedoeling de onderneming voort te (laten) zetten. Eiseres heeft dit vermoeden niet ontzenuwd. 31. Nu sprake is van ontvoeging in het zicht van liquidatie heeft verweerder terecht artikel 15aj, derde lid, letter a, van de Wet Vpb toegepast. 32. Tegenover de door verweerder gegeven onderbouwing van de omvang van de afwaardering van de schulden van [I] en [J] naar lagere bedrijfswaarde stelt eiseres niet meer dan dat voor enige afwaardering geheel geen plaats is. Aangezien eiseres geen gronden heeft aangevoerd tegen de omvang van de correctie van de afwaardering, is verweerder er naar het oordeel van de rechtbank in geslaagd de afwaardering naar de door hem voorgestane lagere bedrijfswaarde aannemelijk te maken. 33. Dit leidt tot de conclusie dat de door verweerder voorgestane correcties in verband met de afwaardering van de schulden van € 340.282 (2009) en € 197.337 (2011) standhouden. Aftrekbaarheid operationele verliezen [I] en [J] (2007, 2008 en 2010) 34. Verweerder heeft in zijn pleitnota en ter zitting te kennen gegeven de door eiseres in haar aangiften Vpb geclaimde operationele verliezen 2007, 2008 en 2010 van [I] en [J] te zullen accepteren, op voorwaarde dat de correcties in verband met de afwaardering van de schulden van [I] en [J] naar lagere bedrijfswaarde standhouden. Nu dit laatste het geval is betekent dit dat verweerder gehouden is zijn toezegging gestand te doen en de rechtbank de standpunten van partijen aangaande de operationele verliezen verder onbesproken laat. De door verweerder voorgestane winstcorrecties in verband met die geclaimde verliezen komen dus te vervallen. Het gaat om de volgende correctiebedragen: primitieve aanslag navorderingsaanslag 2007 (verlies [I] ) € 100.000 € 147.719 2008 (verlies [I] ) € 143.589 2010 (verlies [J] € 219.203 Het vorenstaande betekent dat de door verweerder vastgestelde belastbare resultaten 2007, 2008 en 2010 van eiseres door de rechtbank met bovengenoemde bedragen verminderd zullen worden. Gebruiksvergoeding overgenomen activa (2007) 35. Verweerder heeft bij het vaststellen van de navorderingsaanslag Vpb 2007 € 7.000 gecorrigeerd onder de post “Verhuur activa [I] B.V.” Niet in geschil is dat eiseres in 2007 een aantal activa ter beschikking heeft gesteld aan [I] en dat zij hiervoor geen vergoeding in rekening heeft gebracht. Verweerder stelt dat een zakelijke vergoeding in rekening gebracht had moeten worden van jaarlijks 6,5% van de waarde van de activa. In dat kader heeft hij onweersproken gesteld dat de waarde van de ter beschikking gestelde activa ten tijde van de terbeschikkingstelling € 262.000 bedroeg en dat de terbeschikkingstelling vijf maanden duurde. 36. Eiseres stelt kort gezegd dat verweerder terecht aanvoert dat in beginsel een zakelijke vergoeding in aanmerking had moeten worden genomen, maar dat dat in dit geval niet hoefde, omdat met [I] was overeengekomen dat de activa in het eerste jaar kosteloos ter beschikking zouden worden gesteld, zodat deze vennootschap geen rechten ten aanzien van deze activa kon claimen. 37.

De rechtbank overweegt dat op eiseres de bewijslast rust om aannemelijk te maken dat het onder de gegeven omstandigheden zakelijk was om geen vergoeding in rekening te brengen voor het ter beschikking stellen van de activa. Hierin is eiseres naar het oordeel van de rechtbank niet geslaagd. De stelling van eiseres, die overigens niet nader is onderbouwd, dat zij wilde voorkomen dat [I] rechten kon uitoefenen ten aanzien van de activa rechtvaardigt niet dat er geen zakelijke vergoeding in rekening gebracht had hoeven worden. Daar komt bij dat eiseres ter zitting heeft verklaard dat zij, indien zij de activa aan een derde partij zou hebben verhuurd, wel een vergoeding in rekening zou hebben gebracht. Aangezien de hoogte van de correctie niet in geschil is, heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank terecht een correctie van € 7.000 in aanmerking genomen. Vervoermiddelen (2008) 38. Verweerder heeft bij het vaststellen van de navorderingsaanslag Vpb 2008 rekening gehouden met een correctie “vervoermiddelen” tot een bedrag van € 7.783. De correctie houdt verband met de verkoop van twee auto’s door eiseres. Verweerder voert aan dat Horstman als gemachtigde heeft erkend dat sprake is van een boekingsfout en dat was overeengekomen een bedrag van € 7.783 te corrigeren. In zijn brief van 22 september 2011 heeft [H] nogmaals verklaard akkoord te gaan met deze correctie. In beroep heeft eiseres erkend dat de twee auto’s zijn verkocht, maar dat de in aanmerking te nemen correctie slechts € 1.102 zou moeten bedragen. 39. Gelet op de hiervoor bedoelde uitlatingen van de gemachtigden van eiseres heeft verweerder voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een afspraak om een boekingsfout ter grootte van € 7.783 te herstellen. Terecht is een correctie ter grootte van dat bedrag in aanmerking is genomen. Eiseres heeft daartegenover haar stelling dat het gecorrigeerde bedrag onjuist is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd en daarmee niet aannemelijk gemaakt. 40. In het verweerschrift heeft verweerder een beroep op interne compensatie gedaan, omdat de correctie eigenlijk € 8.183 had moeten bedragen. Ter zitting heeft verweerder aangegeven dat hij dit beroep op interne compensatie intrekt, mocht de rechtbank van oordeel zijn dat sprake is van een gemaakte afspraak over de hoogte van de correctie. Aangezien dit het geval is, is op dit punt ook geen sprake meer van een beroep op interne compensatie door verweerder. Verhuur panden (2008 en 2009) 41. In de jaren 2008 en 2009 heeft eiseres panden verhuurd en daarvoor een huuropbrengst in de aangiften verantwoord. Verweerder heeft op basis van de huurovereenkomsten berekend wat de huuropbrengst op basis van het factuurstelsel zou moeten zijn. Voor het jaar 2008 komt verweerder uit op een huuropbrengst van € 37.491, voor het jaar 2009 op € 33.675. De aangiften Vpb vermelden huuropbrengsten van respectievelijk € 19.054 in 2008 en € 31.166 in 2009. 42. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder op basis van de lopende huurovereenkomsten terecht het standpunt ingenomen dat over alle tijdvakken een huur gefactureerd zal zijn die op basis van het factuurstelsel moet worden aangegeven als belaste huuropbrengst. Eiseres heeft slechts gesteld dat de aangegeven huur overeenkomt met de daadwerkelijk ontvangen bedragen. Gelet op de verzwaarde bewijslast die op eiseres rust (zie ro 20) heeft eiseres met deze enkele stelling niet aangetoond dat de huuropbrengst moet worden beperkt tot de door haar in de jaarrekening opgenomen bedragen. 43. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de over het jaar 2009 aangebrachte correctie in stand blijft. Bij het vaststellen van de navorderingsaanslag 2008 heeft verweerder abusievelijk rekening gehouden met een huuropbrengst van € 30.054 in plaats van € 37.491 en doet in zoverre een beroep op interne compensatie. Gelet op het alsnog in aftrek toelaten van de verliezen van [I] is er voldoende ruimte om het beroep op interne compensatie te honoreren. De rechtbank zal voor 2008 rekening alsnog houden met een huuropbrengst van € 37.491. Notariskosten (2008) 44. Verweerder heeft bij het vaststellen van de navorderingsaanslag 2008 een bedrag van € 1.048 niet in aftrek toegelaten, omdat dit notariskosten betreffen die door [A] als privépersoon zijn gemaakt en geen zakelijke kosten ten behoeve van eiseres zijn. Ter zitting heeft eiseres aangegeven dat deze kosten inderdaad door [A] zelf zijn gemaakt en zodoende niet in aftrek konden worden gebracht door eiseres. Deze correctie is daarmee niet meer in geschil. Algemene kosten (2009) 45. Verweerder heeft bij het vaststellen van de navorderingsaanslag 2009 een bedrag van € 2.555 niet in aftrek toegelaten, omdat het om afboekingen van een aantal niet traceerbare administratieve posten ging. Eiser heeft tegen deze correctie geen beroepsgronden aangevoerd. Daarmee is deze correctie niet in geschil. Crediteuren investeringen (2009) 46. Verweerder heeft bij het vaststellen van de aanslag Vpb 2009 rekening gehouden met een correctie “crediteuren investeringen” tot een bedrag van € 75.707. In een brief van [H] van 22 september 2011 schrijft deze aan verweerder dat bij de overname van de activa van [M] B.V. de in het taxatierapport opgenomen computerapparatuur en frankeermachine ten onrechte zijn geactiveerd op de balans van eiseres. Het verschil met de betaalde koopprijs is als ‘crediteuren investeringen’ op de balans opgenomen. [H] stelt in deze brief aan verweerder voor om de balanspost te laten vrijvallen in de winst om de onjuiste boeking te ‘neutraliseren’. 47. Gelet op deze brief heeft verweerder voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een boekingsfout die in het oudst openstaande jaar gecorrigeerd dient te worden. Eiseres heeft daartegenover met haar enkele stelling dat haar gemachtigde door de belastingdienst zou zijn misleid, onvoldoende gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat van een boekingsfout geen sprake zou zijn. De correctie is dan ook terecht in aanmerking genomen. Crediteuren (2009) 47. Eind 2007 is onder de post crediteuren een bedrag van € 24.400 opgenomen. Het betreft een schuld aan een vennootschap die in 2009 is gestaakt. In de hiervoor bedoelde brief van [H] van 22 september 2011 geeft deze aan dat het bedrag moet vrijvallen in de winst. Hiermee heeft verweerder het vermoeden aannemelijk gemaakt dat de correctie van € 20.504 terecht in aanmerking is genomen. Eiseres heeft weliswaar gesteld dat de schuld niet meer bestaat, maar heeft dit niet met stukken onderbouwd. Daarmee heeft eiseres het hiervoor bedoelde vermoeden, niet ontzenuwd. De correctie is terecht in aanmerking genomen. Verlies verkoop aandelen [I] (2009) 48. Eiseres betoogt dat verweerder de aangegeven winst over 2009 ten onrechte heeft gecorrigeerd op het punt van het verlies dat zij heeft geleden met de verkoop van de aandelen in [I] . 49. Verweerder heeft de winstbepaling gecorrigeerd omdat het verlies als gevolg van de deelnemingsvrijstelling niet in aftrek kan worden gebracht van de winst. 50. De rechtbank stelt vast dat eiseres [I] in 2007 heeft opgericht. Vanaf de oprichting was eiseres enig aandeelhouder zodat er sprake is van een deelneming in de zin van artikel 13 van de Wet Vpb. Het opgeofferd bedrag bedroeg € 18.000. Eiseres heeft alle aandelen op 28 december 2009 overgedragen aan [N] B.V. voor een overnamesom van € 1. Eiseres heeft het verlies op de verkoop van de aandelen ad € 17.999 ten laste van de winst over 2009 gebracht. 51. De rechtbank is van oordeel dat verweerder de winst terecht heeft gecorrigeerd door het verkoopverlies buiten beschouwing te laten bij de winstbepaling.

In artikel 13, eerste lid, van de Wet Vpb is namelijk bepaald dat de resultaten, negatief of positief, bij verkoop van een deelneming, buiten aanmerking blijven bij het bepalen van de winst. Afwaarderingsverlies vordering [I] (2009 en 2010) 52. Als gevolg van de aandelenoverdracht op 28 december 2009 maakt [I] vanaf die datum niet langer deel uit van de fiscale eenheid. Eiseres stelt dat zij ultimo 2009 een vordering uit hoofde van een lening heeft op [I] van € 702.409. Eiseres heeft deze vordering in 2009 ten laste van de winst met € 300.000 afgewaardeerd en in 2010 met € 416.526.Verweerder heeft deze afwaardering gecorrigeerd. 53. De rechtbank overweegt dat op eiseres de bewijslast rust dat er op het moment voorafgaande aan de ontvoeging sprake is van een vordering tot het door haar genoemde bedrag. Gelet op de betwisting door verweerder dient eiseres daarbij tevens aannemelijk te maken dat de vordering nog volwaardig was. Verweerder heeft immers gemotiveerd betoogd dat voor zover al sprake is van een vordering deze op het moment onmiddellijk voorafgaand aan de ontvoeging een bedrijfswaarde had van nihil. Artikel 15aj, tweede lid, van de Wet Vpb schrijft dan voor dat de vordering op genoemd tijdstip wordt gewaardeerd op de lagere bedrijfswaarde. 54. De rechtbank is van oordeel dat eiseres niet geslaagd is in het leveren van voldoende bewijs. Voor zover de vordering zou bestaan, is niet aannemelijk geworden dat deze een waarde heeft die meer bedraagt dan nihil. De administratie, voor zover die tot de gedingstukken behoort, biedt hiervoor onvoldoende waarborg. Aan de procedures inzake bestuurdersaansprakelijkheid ontleent de rechtbank dat getuige [P] heeft verklaard dat opdrachtgevers/debiteuren zoveel mogelijk in [J] zijn ondergebracht terwijl kosten wel in [I] werden geboekt. Door deze wijze van administreren is de administratie materieel niet voldoende betrouwbaar en kan hieraan geen aanknopingspunt worden ontleend dat de activa en onderhanden werk van [I] terecht op € 1.077.558 zijn gewaardeerd ultimo 2009. De rechtbank betrekt in dit oordeel dat [I] begin 2010 gefailleerd is, zodat ook in dat licht niet aannemelijk is dat een eventuele vordering op het ontvoegingstijdstip meer waard was dan nihil. 55. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat verweerder de afwaardering van de vordering ten laste van de winst in 2009 en 2010 terecht heeft gecorrigeerd. Op de zaak betrekking hebbende stukken 56. Eiseres heeft de voorzieningenrechter gevraagd om een voorlopige voorziening te treffen, omdat verweerder niet alle op de zaken betrekking hebbende stukken over had gelegd. Verweerder heeft vervolgens op 18 februari 2019, 2 mei 2019 en 11 juni 2019 aanvullende stukken en digitale informatie aan de rechtbank toegestuurd. Deels werd daarmee tegemoetgekomen aan het verzoek van eiseres. De voorzieningenrechter heeft het verzoek van eiseres afgewezen voor de eventueel nog ontbrekende stukken omdat eiseres geen spoedeisend belang had bij dit deel van het verzoek. 57. Tijdens de zitting heeft de vertegenwoordiger van eiseres toegelicht dat verweerder veelvuldig contact heeft gehad met de curator en dat uit dat contact gespreksverslagen, rapporten en e-mailberichten moeten zijn voortgekomen. Verweerder stelt zich op het standpunt dat alle aanwezige stukken in het geding zijn gebracht. Tijdens de zitting heeft de heer [E] namens verweerder verklaard dat er mogelijk meer (digitale) stukken zijn geweest over het contact met de curator, maar dat die stukken hoe dan ook nu niet meer aanwezig zijn bij verweerder. 58. De rechtbank overweegt dat eiseres, ondanks dat er mogelijk stukken ontbreken, onvoldoende heeft geconcretiseerd welke stukken ontbreken die verweerder heeft gebruikt bij de voorbereiding van de besluitvorming of welke informatie daaruit van belang kan zijn voor de beoordeling van de geschilpunten. De rechtbank heeft alle geschilpunten kunnen beoordelen aan de hand van de (digitale) stukken die partijen in het geding hebben gebracht. Met toepassing van artikel 8:31 van de Awb verbindt de rechtbank dan ook geen gevolgen aan het eventueel ontbreken van op de zaak hebbende stukken.