ECLI:NL:RBGEL:2020:7664

vonnis _________________________________________________________________ _ RECHTBANK GELDERLAND Civiel recht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer: NL17.15501 Vonnis van 7 februari 2020 in de zaak van [eiser] wonende te [woonplaats]eiser, hierna te noemen: [eiser]advocaat mr. H. Knotter te ’s-Hertogenbosch tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[verweerster]gevestigd te [vestigingsplaats]verweerster, hierna te noemen: [verweerster]advocaat mr. S.V.M. Stevens

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 6 februari 2019, - de akte overlegging productie van de zijde van [verweerster] van 4 september 2019, - het proces-verbaal van getuigenverhoor van 4 september 2019, - het bericht van 17 september 2019 waarbij mr. Knotter ( [eiser] ) meedeelt dat hij van contra-enquête afziet, - de tegelijkertijd genomen conclusies na enquête, - de akte uitlating producties van de zijde van [verweerster] . 1.2. Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald. 2De verdere beoordeling 2.1. Op 18 december 2017 heeft [eiser] een primaire en vijf subsidiaire vorderingen tegen [verweerster] ingesteld. In het tussenvonnis van 6 februari 2019 heeft de rechtbank de primaire, subsidiaire, meer subsidiaire, meer meer subsidiaire en uiterst subsidiaire vorderingen beoordeeld. Uit die beoordeling volgt dat die vorderingen niet toewijsbaar zijn. De rechtbank heeft in dat tussenvonnis voorts de meer uiterst subsidiaire vordering beoordeeld. Die vordering strekt ertoe een verklaring voor recht te verkrijgen dat de vordering van [verweerster] op Kidz B.V. (voorheen [naam besloten vennootschap en voorgangers] B.V., daarvoor [naam besloten vennootschap en voorgangers] ) is tenietgegaan, waardoor het door [eiser] aan [verweerster] verstrekte hypotheekrecht op de onroerende zaken aan de [adres] en aan de [adres] eveneens teniet is gegaan en wel op grond van artikel 3:81 lid 2 sub a BW. De rechtbank heeft daarover overwogen dat het er gezien de overgelegde stukken alle schijn van heeft dat men heeft besloten de als oninbaar te beschouwen vorderingen op [naam besloten vennootschap en voorgangers] kwijt te schelden (al dan niet vanwege een fiscaal voordeel) om vervolgens in de nieuwe vennootschap de onderneming een goede kans van slagen te geven. De rechtbank is er daarom voorshands van uitgegaan dat juist is de stelling van [eiser] dat de aandeelhouders van [naam besloten vennootschap en voorgangers] zijn gecompenseerd voor hun waardeloos geworden aandelen van [naam besloten vennootschap en voorgangers] en voor hun oninbare vorderingen en dat onderdeel van deze transactie is geweest dat de onderhavige door hypotheek gedekte vordering van [verweerster] op [naam besloten vennootschap en voorgangers] is kwijtgescholden en daarmee is tenietgegaan. Als dat inderdaad zo is, dan is de meer uiterst subsidiaire vordering toewijsbaar. De rechtbank heeft [verweerster] opgedragen tegenbewijs te leveren tegen de voorshands aangenomen stelling dat de onderhavige door hypotheek gedekte vordering van [verweerster] op [naam besloten vennootschap en voorgangers] is tenietgegaan. 2.2. Om het tegenbewijs te leveren heeft [verweerster] twee getuigen doen horen, te weten [naam 1] en H. [naam 2] , en een schriftelijke verklaring in het geding gebracht van [naam 3] . 2.3. [naam 1] heeft onder meer verklaard: (...) Op enig moment ben ik door [naam 4] benaderd om te bemiddelen in een conflict betreffende [naam besloten vennootschap en voorgangers] . Nadat hierin een compromis is bereikt, ben ik gaan investeren in [naam besloten vennootschap en voorgangers] en heb ik een aandeel gekocht en een lening verstrekt. Gaandeweg ben ik meer betrokken geraakt bij de financiële problematiek van [naam besloten vennootschap en voorgangers] en meer in het bijzonder de communicatie richting SGR. Daarna ben ik vijftig procent aandeelhouder geworden in [naam besloten vennootschap en voorgangers] holding. Sindsdien ben ik betrokken bij het financiële deel van de onderneming als investeerder. U vraagt mij naar wat ik weet over de geldlening van [verweerster] aan [naam besloten vennootschap en voorgangers] . Voordat ik gevraagd werd om te investeren, ben ik geïnformeerd over het feit dat [verweerster] al geld had geïnvesteerd in [naam besloten vennootschap en voorgangers] voor de exploitatie van de onderneming. Die lening was al voor mijn tijd verstrekt en is gedurende mijn tijd bij [naam besloten vennootschap en voorgangers] toegenomen. Ik heb altijd begrepen dat [naam 3] en [eiser] zich privé sterk hebben gemaakt voor de financiering door [verweerster] met het verstrekken van een hypothecaire inschrijving op hun privéwoningen. (...) U vraagt mij meer specifiek naar de hypothecaire inschrijving op de woning van [naam 3] . Die hypothecaire inschrijving zou beëindigd worden nadat [naam 3] zijn aandelen in IE Funds zou overdragen aan Romani. U vraagt mij naar mijn bemoeienis daarmee. Ik had er wetenschap van dat er een oplossing was en heb hiermee ingestemd als medeaandeelhouder. U vraagt mij waarvoor het een oplossing was. [naam 3] wilde van zijn hypotheek af. Hij had denk ik onvoldoende vertrouwen in de vennootschappen waarin hij aandelen hield en wilde die te gelde maken. De vordering van [verweerster] op [naam besloten vennootschap en voorgangers] waarvoor de hypothecaire inschrijving als zekerheid diende, bedroeg toentertijd meer dan 1.6 miljoen. Ik veronderstel dat de koopprijs voor de aandelen en de vorderingen zoals die in de overeenkomst staat genoemd aan [naam 3] is betaald. U vraagt mij naar de reden waarom [verweerster] zekerheid heeft prijsgegeven op het moment dat er nog sprake was van een openstaande vordering van meer dan 1.6 miljoen. Er zal iets tegenover staan, maar ik weet daar verder weinig van behalve dan wat in de overeenkomst staat. U vraagt mij of ik verder nog iets heb op te merken wat relevant is. Er staat iets in het vonnis over dat kwijtschelding van de vorderingen fiscaal interessant zou zijn. Dat is juist niet het geval. Ook is het niet juist dat er sprake is geweest van een omzetting van vorderingen in certificaten. Dit kan ook niet, want de certificaten zijn uitgegeven betreffende [naam besloten vennootschap en voorgangers] en [naam besloten vennootschap en voorgangers] had geen schulden. Bij het dictaat merk ik op dat de certificaten niet zijn uitgegeven, maar dat er sprake was van een beoogde uitgifte. De schulden zaten in [naam besloten vennootschap en voorgangers] . Het kwijtschelden van schulden was niet wenselijk en het omzetten in certificaten was niet mogelijk. Op vragen van mr. Stevens antwoord ik als volgt: U vraagt mij waarom het niet gekomen is tot een uitgifte van de certificaten. Dat heeft twee redenen. 1: [naam 5] wenste de hypotheek van [naam 3] en [eiser] niet vrij te geven. 2: Beoogd certificaathouders [naam 6] en [naam 7] gingen niet akkoord met de inhoud van de concept certificaathoudersovereenkomst op het punt van de zekerheden die verstrekt moesten worden. Met name dat punt herinner ik me. Het kan zijn dat er meer discussiepunten waren. De rekenkundige exercitie over de verhoudingen waarin de certificaten zouden worden uitgegeven waren klaar. Maar het hing dus op de inhoud van de certificaathoudersovereenkomst. U vraagt mij wat bedoeld wordt met de term ‘opgeofferd’ waar in het vonnis ook een overweging aan gewijd is. In de rekenkundige exercitie worden de investeringen in IE Funds en [naam besloten vennootschap en voorgangers] gezien als het door de investeerders opgeofferde bedrag. U vraagt mij of er kwijtschelding mee bedoeld is. Nee, er zou juist niet kwijtgescholden worden. U houdt mij voor het citaat uit het verslag van de vergadering van de STAK uit rechtsoverweging 4.16 van het tussenvonnis “je moet aandelen terugleveren” en stopt bij “(zie verdeling certificaten)”. U houdt mij ook voor de conclusie die de rechtbank daaraan verbindt dat er kennelijk al certificaten zijn geleverd. Dit citaat gaat over het opstellen van de certificaathoudersovereenkomst. Er zouden consequenties aan verbonden moeten worden als certificaathouders zich niet zouden willen houden aan de overeenkomst door bijvoorbeeld borgtochten niet te willen verstrekken.

De rechtbank 3.1. wijst de vorderingen af, 3.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, tot aan dit vonnis aan de zijde van [verweerster] begroot op € 108,80 aan explootkosten, € 1.924,00 aan griffierecht en € 4.296,00 aan salaris voor de advocaat (4 punten, tarief IV), 3.3. verklaart de veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 7 februari 2020.

Een dergelijke overeenkomst stel je op voordat je certificaten uitgeeft. In die fase bleek al dat een aantal beoogd certificaathouders zich niet wilden conformeren en daarom is het nooit tot uitgifte gekomen. De rechter vraagt mij waarom de houding van [naam 5] ten aanzien van het vrijgeven van de hypotheek van [naam 3] is veranderd. Ik weet dit niet precies. Ik weet dat [naam 3] het gesprek aan is gegaan met [naam 5] over het beëindigen van de hypotheek in ruil voor de overdracht van de aandelen in IE Funds en de vordering van [naam 3] . De rechter vraagt mij naar de reële waarde van de aandelen IE Funds en de vordering en of er een waardering is geweest. Of er een waardering is geweest weet ik niet maar mijns inziens dien je een vordering tegen de nominale waarde over te nemen. Wat ook meegespeeld zal hebben, is de waardering van het hypotheekrecht; de overwaarde die op het huis van [naam 3] zat. (...) 2.4. [naam 2] heeft onder meer verklaard: (...) Ik ben sinds 30 à 35 jaar betrokken bij [verweerster] . Vroeger was ik als bankier bij [verweerster] betrokken, daarna als extern adviseur. Ik weet dat [verweerster] een lening heeft verstrekt aan [naam besloten vennootschap en voorgangers] . (...) Naar mijn mening is de lening van [verweerster] aan [naam besloten vennootschap en voorgangers] nog niet afgelost. De zekerheden voor die lening waren een hypotheek op het huis van [naam 3] en op de huizen van [eiser] . Die bestaan nog. U vraagt mij of ze allemaal nog bestaan. Nee, de hypotheek van [naam 3] is inmiddels doorgehaald. U vraagt mij naar de reden daarvan. Het vloeit voort uit de overeenkomst van 20 december 2015. Hierin zijn afspraken gemaakt tussen [verweerster] , [naam 4] en [naam 3] . [naam 4] en [naam 3] hebben vorderingen en aandelen overgedragen aan [verweerster] . U vraagt mij of dat inderdaad [verweerster] was. Ja, aan [verweerster] en als tegenprestatie is onder andere de hypotheek van [naam 3] doorgehaald. Ik geloof niet dat er verder betalingen van de kant van [verweerster] zijn verricht. U vraagt mij naar de waarde van deze tegen over elkaar staande prestaties. Ik kan hier moeilijk een oordeel over vellen. Ik weet niet wat de overwaarde op de woning van [naam 3] was. Over de waarde van de aandelen en de vorderingen kan ik u zeggen dat naar mijn mening geen waardebepaling heeft plaatsgevonden. U vraagt mij naar de besprekingen tussen de aandeelhouders van [naam besloten vennootschap en voorgangers] en de uitkomst daarvan. Aanleiding was het interview dat de ontslagen bestuurder [naam 9] heeft gegeven in een tijdschrift in januari 2012. Hij zei hierin dat het slecht ging met [naam besloten vennootschap en voorgangers] . Ik heb het bestuur van hem overgenomen en het interview maakte dat het alarm afging bij SGR. SGR vroeg inzage in de jaarstukken over 2010-2011. Ik heb samen met [naam 1] gesprekken gevoerd met SGR en dit resulteerde in de eis van SGR dat er een bankgarantie van ruim 2.5 miljoen verstrekt zou worden. Dit bedrag was niet bijeen te brengen en SGR heeft het deelnemerschap van [naam besloten vennootschap en voorgangers] beëindigd. [naam 1] en ik hebben daarop besloten de werkmaatschappijen van [naam besloten vennootschap en voorgangers] over te hevelen naar de holding. Deze holding is hiertoe nieuw opgericht. Dit betreft [naam 10] en [naam 11] . Wij hebben daarvoor [naam 12] BV gebruikt waarvan [naam 1] en ik (in)direct aandeelhouders waren. Ook [naam 12] BV is hiertoe opgericht. Wij hebben dit gepresenteerd aan de aandeelhouders van [naam besloten vennootschap en voorgangers] . Dit was in het najaar 2012 en wij wilden een herverdeling van de aandelen naar rato van de belangen die de aandeelhouders hadden in de groep. De uitkomst zou zijn dat degene die het meeste geld had geïnvesteerd in de groep, de meeste aandelen zou krijgen. Er was sprake van twee kampen. Enerzijds [verweerster] , [naam 1] en ik en anderzijds de overige aandeelhouders met [naam 4] en [naam 3] als woordvoerders. We hebben toen een commissie benoemd bestaande uit [naam 1] , [naam 8] , [naam 3] en [naam 4] . (...) Daaruit is nieuwe aandeelhoudersverdeling berekend. Deze is vervolgens voorgelegd aan [naam 6] en alle aandeelhouders. In april 2013 is dit geaccordeerd onder twee condities. 1: levering van de aandelen door [naam 1] en mij aan de anderen. 2: meewerken aan de winterfinanciering door iedereen, ofwel door te financieren, ofwel door er voor mee te tekenen. Tot dat moment werd de winterfinanciering door [naam 4] en [verweerster] gedaan. Een aantal partijen was niet akkoord met deze condities. Ik weet in ieder geval van [naam 7] en [naam 9] . De afspraak tot de herverdeling is vervolgens een stille dood gestorven. U vraagt mij of ik nog opmerkingen heb bij het vonnis die relevant kunnen zijn. In 2.26 wordt een mail van [naam 4] van 3 oktober 2013 aangehaald. Ik merk daarbij op dat de herverdeling betrekking had op de aandelen [naam 12] en IE Funds, terwijl de leningen aan [naam besloten vennootschap en voorgangers] zijn verstrekt. Er kan dus geen sprake zijn van een kwijtschelding van de leningen. En bovendien kan [naam 4] daar niets over zeggen; hij was geen leningverstrekker. Ook merk ik op dat de leningen van [naam 1] , [verweerster] , [naam 4] en [naam 3] niet zijn kwijtgescholden. Gekeken is naar wie wat heeft geïnvesteerd met het doel te komen tot een herverdeling van de aandelen [naam 12] en IE Funds. Door het bezit van de aandelen onder de leningverstrekkers te verdelen zouden zij nog iets terug kunnen verdienen om hun verlies te compenseren. Zij zijn blijven zitten met een lening op een lege vennootschap. Ik weet niet of de leningverstrekkers hun vorderingen hebben ingediend bij de curator van [naam besloten vennootschap en voorgangers] . Op vragen van mr. Stevens antwoord ik als volgt: U houdt mij voor het citaat uit het verslag van de vergadering van de STAK uit rechtsoverweging 4.16 van het tussenvonnis “Je moet aandelen terugleveren. De certificaten moeten terug geleverd worden. Maar hoe wil je dat afdwingen bij onwilligheid. Een procedure voeren met alle kosten van dien? Er moet hier een beter uitvoerbare regeling gevonden worden. 2. Je krijgt een boete indien je niet terug levert welke maximaal de hoogte is van jouw aandeel (zie verdeling certificaten)”. U houdt mij ook voor de conclusie die de rechtbank daaraan verbindt dat er kennelijk al certificaten zijn geleverd. Dat klopt, de certificaten zijn uit mijn hoofd in januari 2014 aan de stichting geleverd. Ik heb de stukken erop nagekeken. Dit verslag van de vergadering ziet op wat er geregeld moet worden in de certificaathoudersovereenkomst. Er worden bepaalde vragen gesteld op dat punt die in mijn exemplaar zwart zijn en in het exemplaar van de rechtbank donkergrijs en ik schrijf daar mijn antwoorden onder in mijn exemplaar blauw, en voor de rechtbank lichtgrijs. Het betreft dus vragen die zijn gesteld over de omstandigheden die zich zouden kunnen voordoen. Op vragen van mr. Knotter antwoord ik als volgt: Het betreft dus certificaten in [naam 12] die zijn geleverd. (...) 2.5. In een e-mailbericht van 26 augustus 2019 heeft mr. Stevens ( [verweerster] ), onder verwijzing naar het vonnis van 6 februari 2019 en het getuigenverhoor op 4 september 2019, [naam 3] onder meer bericht: U vertelde aan de heer [naam 5] dat uw Holding haar vordering op [naam besloten vennootschap en voorgangers] uit hoofde van geldlening nimmer heeft kwijtgescholden. Wel hebt u deze later voor u zelf afgeboekt als zijnde oninbaar, maar van een kwijtschelding is geen sprake geweest.

De door de aandeelhouders aan [naam besloten vennootschap en voorgangers] verstrekte geldleningen/gedane kapitaalstortingen hebben in tussen aandeelhouders gevoerde besprekingen als basis gediend voor een mogelijke aandelenverdeling in een nieuw opgerichte vennootschap. Uiteindelijk is het hiertoe niet gekomen, omdat over de voorwaarden, meer specifiek over de certificaathoudersovereenkomst, geen overeenstemming kon worden bereikt. [naam 3] heeft dit e-mailbericht ondertekend voor akkoord met de inhoud. 2.6. [eiser] betoogt dat de bewijslast van het bestaan van de vordering van [verweerster] op [naam besloten vennootschap en voorgangers] op [verweerster] rust en dat [verweerster] niet in het bewijs is geslaagd (conclusie na enquête onder 49). Dit is niet juist. Het oordeel in het tussenvonnis berust erop dat op [eiser] de bewijslast rust van de stelling dat de vordering van [verweerster] op [naam besloten vennootschap en voorgangers] is tenietgegaan. De rechtbank heeft het vermoeden uitgesproken dat deze stelling juist is en [verweerster] opgedragen tegenbewijs te leveren. Dat tegenbewijs is geleverd als [verweerster] het uitgesproken bewijsvermoeden doet wankelen, met andere woorden als zij dat vermoeden ontzenuwt. Dat heeft [verweerster] gedaan. [naam 1] heeft immers verklaard dat het fiscaal niet aantrekkelijk was vorderingen (schulden) kwijt te schelden, dat kwijtschelden van schulden niet wenselijk was en het omzetten in certificaten niet mogelijk en dat met de term ‘opgeofferd’ als genoemd in het overzicht van 16 september 2013 (tussenvonnis onder 2.25 en 4.15) juist niet ‘kwijtgescholden’ is bedoeld. [naam 2] heeft verklaard dat de afspraak tot de herverdeling een stille dood is gestorven doordat er aandeelhouders waren die niet instemden met alle voorwaarden en voorts dat de leningen van [naam 1] , [verweerster] , [naam 4] en [naam 3] niet zijn kwijtgescholden. [naam 3] ten slotte heeft een door de advocaat van [verweerster] opgestelde verklaring ondertekend waar onder meer in staat dat de door de aandeelhouders aan [naam besloten vennootschap en voorgangers] verstrekte geldleningen/gedane kapitaalstortingen in tussen aandeelhouders gevoerde besprekingen hebben gediend als basis voor een mogelijke aandelenverdeling in een nieuw opgerichte vennootschap, maar dat het hier uiteindelijk niet van is gekomen omdat over de voorwaarden, meer specifiek over de certificaathoudersovereenkomst, geen overeenstemming kon worden bereikt. Gezien deze verklaringen is er gerede twijfel over mogelijk of de stelling juist is dat de aandeelhouders van [naam besloten vennootschap en voorgangers] zijn gecompenseerd voor hun waardeloos geworden aandelen van [naam besloten vennootschap en voorgangers] en voor hun oninbare vorderingen en dat onderdeel van die transactie is geweest dat de onderhavige door hypotheek gedekte vordering van [verweerster] op [naam besloten vennootschap en voorgangers] is kwijtgescholden. 2.7. [eiser] houdt in zijn conclusie na enquête een betoog dat erop neerkomt dat zakelijke overwegingen, mede in verband met de gang van zaken rond de hypotheek van [naam 3] , steun geven aan het vermoeden dat is uitgesproken in het tussenvonnis. [eiser] heeft evenwel afgezien van contra-enquête. Hij heeft aldus geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid zijn aanspraak op nadere bewijslevering ten aanzien van het betrokken feitencomplex te verwezenlijken. Aldus komt de rechtbank tot het oordeel dat het vermoeden dat in het tussenvonnis is uitgesproken, is ontzenuwd door de verklaringen van [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] , zoals hiervoor overwogen (Hoge Raad 26 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ8766). 2.8. Dit oordeel wordt niet anders doordat [eiser] [verweerster] verwijt dat zij bepaalde getuigen niet heeft opgeroepen. [eiser] had die getuigen immers zelf in de contra-enquête kunnen oproepen, maar dat heeft hij niet gedaan. [eiser] trekt voorts de betrouwbaarheid van de schriftelijke verklaring van [naam 3] in twijfel. Daaraan gaat de rechtbank voorbij om dezelfde reden, namelijk dat [eiser] [naam 3] zelf had kunnen oproepen in de contra-enquête maar dat niet heeft gedaan (vergelijk HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8422). 2.9. De conclusie is dat het vermoeden dat de onderhavige door hypotheek gedekte vordering van [verweerster] op [naam besloten vennootschap en voorgangers] is tenietgegaan, is ontzenuwd, zodat ook de meer uiterst subsidiaire vordering niet toewijsbaar is. 2.10. De vorderingen die nog niet zijn beoordeeld, bouwen voort op de vorderingen die in het tussenvonnis en in dit vonnis zijn beoordeeld. Omdat de laatstgenoemde vorderingen worden afgewezen, worden de daarop voortbouwende vorderingen ook afgewezen. 2.11. [eiser] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten.