ECLI:NL:RBGEL:2020:7252

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Nijmegen Zaakgegevens: 7277935 CV 18-3964 Grosse aan: mr. van Dijk Afschrift aan: mr. van Staveren Verzonden d.d. vonnis van de kantonrechter d.d. 17 januari 2020 inzake [eis.conv./ged.reconv.] , wonende te [plaats] , eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie, gemachtigde: mr. G. van Dijk, Leaseproces, tegen de besloten vennootschap Dexia Nederland B.V. gevestigd te Amsterdam, gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie, gemachtigde mr. J.R. van Staveren. Partijen worden hierna Afnemer en Dexia genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 3 oktober 2018, - de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende conclusie van eis in (voorwaardelijke) reconventie, - de conclusie van repliek in conventie tevens houdende conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie, - de conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in (voorwaardelijke) reconventie, tevens akte vermindering van eis. - de conclusie van dupliek in (voorwaardelijke) reconventie. 1.2. Hierna is vonnis bepaald.

2.1. Afnemer is op 8 december 2000 met (de rechtsvoorganger van) Dexia een effectenlease-overeenkomst aangegaan, genaamd ‘Allround Effect’ (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst heeft contractnummer [nummer 1] . 2.2. De gemachtigde van Afnemer, Leaseproces, heeft bij brief van 6 februari 2006 de nietigheid, vernietiging, dan wel ontbinding van de overeenkomst ingeroepen op grond van misbruik van omstandigheden, wanprestatie, dwaling, onrechtmatige daad en/of misleidende reclame. Tevens wordt het recht voorbehouden daartoe ook andere gronden nog aan te voeren. 2.3. De overeenkomst is geëindigd op 15 augustus 2006. Daarbij is een restschuld ontstaan van € 495,68. Afnemer heeft de restschuld niet betaald. 2.4. Afnemer heeft door middel van een zogenaamde ‘opt-out verklaring’ aangegeven niet gebonden te willen zijn aan de door het Gerechtshof Amsterdam op 25 januari 2007 algemeen verbindend verklaarde Duisenberg-regeling. 2.5. Namens Afnemer zijn (stuitings)brieven aan Dexia gezonden in 2009, 2012, 2016 en 2018. 3 3. De vordering en het verweer in conventie en in reconventie 3.1. Afnemer vordert (samengevat) dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:1. voor recht zal verklaren dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens Afnemer en/of toerekenbaar is tekort geschoten,2. Dexia zal veroordelen tot voldoening aan Afnemer van al datgene dat Afnemer aan Dexia heeft betaald onder de overeenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, 3. voor recht zal verklaren dat Afnemer de door Dexia gevorderde restschuld niet verschuldigd is, 4. Dexia zal veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van Afnemer, 5. Dexia zal veroordelen in de proceskosten en de nakosten. 3.2. Dexia voert verweer tegen de vorderingen. Het verweer mondt uit in een tegenvordering, waarbij Dexia, na wijziging van eis, vordert (samengevat) dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:1. voor recht zal verklaren dat de overeenkomst rechtsgeldig tot stand gekomen is, niet is vernietigd en niet blootstaat aan vernietiging, 2. Afnemer zal veroordelen om aan Dexia te betalen de som van € 346,75, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 augustus 2006 tot aan de dag van de voldoening en voor recht zal verklaren dat Afnemer met betrekking tot de overeenkomst niet werd blootgesteld aan het risico op een onaanvaardbaar zware financiële last,3. voor recht zal verklaren dat Dexia niets meer aan Afnemer verschuldigd is,4. Afnemer zal veroordelen in de proceskosten. 3.3. Op de stellingen en verweren van partijen zal voor zover nodig hierna nader worden ingegaan.

in conventie en in reconventie 4.1. Het gaat in deze zaak om een financieel product dat tussen 1990 en 2003 in Nederland ongeveer één miljoen keer is verkocht, namelijk een effectenlease-overeenkomst. Kenmerk van dit product is, dat de afnemer van het product met geleend geld belegt. Na het instorten van de aandelenmarkt zijn vele afnemers geconfronteerd met restschulden en andere verliezen. In de afgelopen 15 á 20 jaar zijn in Nederland hierover duizenden procedures gevoerd, waarbij Dexia vaak één van de procespartijen was. Door belangenbehartigers van afnemers en vertegenwoordigers van aanbieders van deze producten is, in het kader van de WCAM, een regeling getroffen, die bij beschikking van het Gerechtshof Amsterdam van 25 januari 2007 algemeen verbindend is verklaard. Enkele tienduizenden afnemers hebben deze regeling niet geaccepteerd en tijdig een opt-out-verklaring ingediend, waaronder Afnemer. 4.2. De veelheid van procedures heeft geleid tot veel jurisprudentie, waaronder verschillende richtinggevende arresten van de Hoge Raad. Deze jurisprudentie is bij de gemachtigden van partijen bekend. In het bijzonder gaat het om de arresten van de Hoge Raad van 28 maart 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC2837), 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH 2815), 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003), 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017: 164) en 12 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:590) en de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009 (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4981) en 1 april 2014, (ECLI:NL:GHAMS:2014:11363.30). Deze jurisprudentie wordt als leidraad genomen. Door partijen zijn geen (althans onvoldoende) bijzondere omstandigheden gesteld die in deze zaak een afwijking daarvan rechtvaardigen. 4.3. Toepassing van deze maatstaven en beoordelingskaders leidt in het onderhavige geval tot de volgende conclusies: er is sprake van huurkoop; er is geen sprake van dwaling, misleidende reclame en/of misbruik van omstandigheden; evenmin is er sprake van (ver)nietig(baar)heid krachtens de Wck; Dexia heeft haar bijzondere zorgplichten geschonden, in elk geval de waarschuwingsplicht, en daardoor onrechtmatig gehandeld; Afnemer heeft schade geleden, bestaande uit verschuldigde termijnen en restschuld; er is voldoende causaal verband aanwezig tussen de hiervoor bedoelde schade en de onrechtmatige daad van Dexia in conventie voorts volmacht 4.4. Dexia betwist allereerst - bij gebreke van een recente volmacht - dat Leaseproces gevolmachtigd is om namens Afnemer deze procedure op te starten. Zij verzoekt de kantonrechter daarom om Leaseproces te gelasten een recente volmacht te overleggen waaruit de wil blijkt van Afnemer om Dexia nog immer in rechte te betrekken. Dit verweer slaagt niet. Door Dexia is niet betwist dat Leaseproces door Afnemer gevolmachtigd is. Zij wil bewijs dat dit niet veranderd is. Hiervoor is geen grond. Dexia heeft haar stelling dat het voorgekomen is dat Leaseproces namens een overleden cliënt procedeert niet onderbouwd. Evenmin heeft Dexia onderbouwd dat er aanleiding bestaat om te veronderstellen dat juist Afnemer zijn machtiging heeft ingetrokken. klachtplicht en verjaring 4.5. Dexia stelt zich op het standpunt dat de vordering van Afnemer is verjaard. Daartoe voert Dexia aan dat Afnemer pas een beroep op de beweerde schending van artikel 41 NR 1999 heeft gedaan ruimschoots na verloop van vijf jaar nadat Afnemer bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, terwijl de verjaring niet is gestuit. 4.6. Ook heeft Afnemer volgens Dexia zijn klachtplicht uit hoofde van artikel 6:89 BW geschonden, aangezien hij pas in 2018 (en daarmee ruim 17 jaar na dato) jegens Dexia heeft geklaagd over de rol van Spaar Select bij het sluiten van de overeenkomsten. De namens Afnemer gestuurde brieven aan Dexia bevatten geen verwijzing naar Spaar Select en bevatten evenmin een klacht over de rol van de tussenpersoon, aldus Dexia. 4.7. Het beroep op schending van de klachtplicht en op verjaring wordt afgewezen. De gehoudenheid van Dexia tot schadevergoeding is niet gebaseerd op de grond dat Dexia in strijd met artikel 41 NR 1999 Afnemer als cliënt heeft geaccepteerd, maar op een schending door Dexia van de op haar rustende tweeledige zorgplicht. Pas bij de vaststelling van de omvang van schadevergoeding op grond van de schending van die zorgplicht wordt het in strijd handelen met voornoemd artikel in aanmerking genomen bij de schuldverdeling in de zin van artikel 6:101 BW. Een schending van de klachttermijn of verjaring van de vordering is dan ook niet aan de orde. tussenpersoon 4.8. In de arresten van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2016:2015) heeft de Hoge Raad geoordeeld, kort weergegeven, dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van potentiële cliënten bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Als de cliëntenremisier geen vergunning heeft en zich niet alleen heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt maar ook jegens de afnemer als financieel adviseur is opgetreden, handelt zij in strijd met artikel 41 NR 1999. Indien Dexia wist of behoorde te weten dat de cliëntenremisier tevens adviseerde, dan levert dit een (extra) onrechtmatigheidsgrond jegens de afnemer van het effectenproduct op. Gelet op de uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten, eist de billijkheid in dat geval in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware financiële last voor de afnemer vormden. 4.9. Afnemer heeft de overeenkomst met Dexia afgesloten via tussenpersoon Spaar Select. Tussen partijen is niet in geschil dat Spaar Select niet beschikt over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden noodzakelijke vergunning. Beoordeeld moet daarom worden of Spaar Select beleggingsadvieswerkzaamheden verrichtte en of Dexia daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn. Partijen zijn het erover eens dat van advisering sprake is indien een aanprijzing wordt toegesneden op de persoon en/of als een product (in dit geval een effectenleaseovereenkomst) als geschikt voor de betrokken persoon wordt aanbevolen. De stelplicht en bewijslast dat de tussenpersoon hem in voormelde zin heeft geadviseerd en dat Dexia wetenschap had althans behoorde te hebben van het feit dat de tussenpersoon Afnemer, anders dan in algemene zin, een persoonlijk en specifiek op dit product toegesneden advies heeft verstrekt, rusten op Afnemer. 4.10. Afnemer stelt hierover het volgende: Afnemer had naar aanleiding van een advertentie telefonisch contact met Spaar Select. De medewerker van Spaar Select stelde voor om een afspraak te maken voor een huisbezoek om de financiële situatie van Afnemer door te nemen met een financieel adviseur van Spaar Select. Afnemer heeft hiermee ingestemd. Tijdens het huisbezoek heeft de adviseur, de heer [betrokkene 1] , geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van Afnemer. Met de adviseur is gesproken over de wens van Afnemer om iedere maand een bedrag opzij te zetten om vermogen op te bouwen voor de aankoop van een huis. De adviseur gaf aan dat dit mogelijk was en adviseerde haar om een Allround Effect product af te sluiten. Afnemer diende hiervoor maandelijks ƒ 100,- in te leggen.

in conventie 5.1. verklaart voor recht dat Dexia bij de totstandkoming van de overeenkomst met nummer [nummer 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Afnemer door de op haar rustende waarschuwingsplicht niet na te komen, 5.2. veroordeelt Dexia om aan Afnemer te betalen een bedrag van € 346,75, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van verzuim tot aan de dag van de algehele voldoening, 5.3. compenseert de proceskosten in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt, in reconventie 5.4. verklaart voor recht dat de overeenkomst met nummer [nummer 1] rechtsgeldig tot stand is gekomen, niet is vernietigd op grond van de artikelen 3:44 BW, 6:228 BW, 3:40 BW en 1:89 BW en niet blootstaat aan vernietiging op één van deze gronden, 5.5. verklaart voor recht dat Afnemer met betrekking tot de overeenkomst met nummer [nummer 1] niet werd blootgesteld aan het risico op een onaanvaardbaar zware financiële last, 5.6. compenseert de proceskosten in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt, zowel in conventie als in reconventie 5.7. verklaart dit vonnis ten aanzien van de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad, 5.8. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. M. Engelbert-Clarenbeek en in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2020 in tegenwoordigheid van de griffier. fh

Volgens de adviseur kon Afnemer op deze wijze een aanzienlijk vermogen opbouwen voor de aankoop van een huis. Dit liet de adviseur zien aan de hand van rekenvoorbeelden en prognoses, die geenszins rekening hielden met tegenvallende koersresultaten. De adviseur heeft niet gewezen op de specifieke risico’s. Afnemer had geen beleggingservaring of kennis van complexe financiële producten en heeft het advies van de adviseur opgevolgd. 4.11. Dexia heeft het betoog van Afnemer ten aanzien van de totstandkoming van de overeenkomst bestreden. Zij wijst erop dat Afnemer zijn stellingen niet (voldoende) heeft onderbouwd met relevante stukken. Ook betwist zij de door Afnemer gestelde gang van zaken en merkt op dat er in het geheel geen stukken zijn overgelegd die op Afnemer zijn toegespitst. Dit betoog slaagt. De stukken die Afnemer in dit verband ter onderbouwing van zijn vordering naar voren brengt, hebben een algemene strekking en geven geen inzicht in enig huisbezoek of de manier waarop in deze concrete zaak door de tussenpersoon met Afnemer is gesproken. Afnemer heeft daarmee onvoldoende onderbouwd dat bij de totstandkoming van de overeenkomst sprake is geweest van verboden beleggingsadvieswerkzaamheden. Anders dan Afnemer meent, kan dat evenmin worden afgeleid uit het feit dat de tussenpersoon als adviseur op de overeenkomst en het aanmeldingsformulier is vermeld. Zoals Dexia terecht opmerkt, kan uit die enkele vermelding namelijk niet zonder meer de conclusie worden getrokken dat de tussenpersoon specifiek op de persoon gericht financieel advies verrichtte, laat staan in dit concrete geval. Dexia is aldus niets aan Afnemer verschuldigd op grond van een aan haar bekende advisering door de tussenpersoon. orderremisier 4.12. Afnemer voert ook aan dat sprake is van onrechtmatig handelen door Dexia omdat de tussenpersoon is opgetreden als orderremisier en daardoor gehandeld heeft in strijd met artikel 41 NR 1999. Hij voert daarbij aan, dat uit de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 19 februari 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:216, volgt dat het namens en voor rekening van een cliënt door de tussenpersoon insturen van een aanvraagformulier aan Dexia is aan te merken als het doorgeven van een order. Deze uitspraak van het Gerechtshof wordt niet gevolgd, zoals ook door deze rechtbank is geoordeeld in de uitspraak van 22 mei 2019 die gepubliceerd is onder nummer ECLI:NL:RBGEL:2019:2253. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in het arrest van 15 oktober 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:8462 eveneens geoordeeld dat het enkel doorsturen van een aanvraagformulier niet kan worden aangemerkt als het doorgeven van een order, zodat op dat punt geen sprake is van schending van artikel 41 NR 1999. schending waarschuwingsplicht 4.13. Tussen partijen staat wel vast dat Dexia haar waarschuwingsplicht niet is nagekomen. Daarmee heeft Dexia onrechtmatig gehandeld jegens Afnemer. Dexia dient in verband daarmee in ieder geval tweederde van de restschuld op zich te nemen, zoals door Dexia in de reconventionele procedure ook gevorderd. Door Dexia is onweersproken gesteld dat dit gedeelte een bedrag van € 346,75 bedraagt. Nu Afnemer niet (onderbouwd) heeft gesteld dat sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last, maar zich terzake zijn rechten heeft voorbehouden, is er geen verdere schadevergoedingsplicht voor Dexia. De vorderingen onder punt 1 en 2 zullen daarom op grond van het voorgaande toegewezen worden op de wijze die hierna is aangegeven. 4.14. De vordering onder punt 3 zal worden afgewezen, nu vaststaat dat Afnemer een deel van de restschuld voor eigen rekening moet nemen. buitengerechtelijke kosten 4.15. Afnemer heeft vergoeding gevorderd van buitengerechtelijke kosten. De Hoge Raad heeft zich in het arrest van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590, over deze kwestie uitgesproken. In het arrest is geoordeeld dat de buitengerechtelijke werkzaamheden die in die procedure door Leaseproces waren gesteld op grond van art. 6:96 lid 3 BW in verbinding met art. 241 Rv niet voor vergoeding in aanmerking komen. In de procedure van partijen zijn dezelfde buitengerechtelijke werkzaamheden gesteld als die, welke in het arrest aan de orde waren, namelijk het opstellen en versturen van enkele gestandaardiseerde stukken (zoals een klachtbrief, een opt-out verklaring en stuitingsbrieven), het voeren van een intakegesprek, het beoordelen van de haalbaarheid van de aanspraken van de belegger en het adviseren daaromtrent en het verzamelen van gegevens om de omvang van de aanspraken van de belegger te kunnen bepalen, zodat ook in dit geval geen aanspraak bestaat op vergoeding van buitengerechtelijke kosten. uitvoerbaar bij voorraad 4.16. Afnemer vordert het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Dexia voert verweer hiertegen en verzoekt een eventuele veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Daarbij wijst Dexia er op dat deze vordering onderdeel is van het grote aantal procedures. De financieel nadelige gevolgen voor Dexia bij een (massale) uitvoerbaar bij voorraad verklaring van betalingsveroordelingen staan niet in verhouding tot het relatieve ongemak van Afnemer om wat langer te moeten wachten op betalingen, te meer omdat Afnemer zelf al vele jaren gewacht heeft voordat de procedure is begonnen. Ook is er een restitutierisico, aldus Dexia.Afnemer heeft op dit verweer niet inhoudelijk gereageerd. Volgens vaste jurisprudentie kan aangenomen worden, dat degene, die een veroordeling tot betaling van een geldsom vordert, het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft (HR 27 februari 1998, NJ 1998/512), terwijl een daartegenover gesteld restitutierisico geconcretiseerd moet worden (HR 17 juni 1994, NJ 1994/591). Dat de executie mogelijk tot ingrijpende gevolgen leidt, die moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, staat op zichzelf niet in de weg aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad, maar is slechts een omstandigheid die meegewogen moet worden (HR 28 mei 1993, NJ 1993/468). Dexia heeft niet onderbouwd dat en waarom uitvoerbaar bij voorraadverklaring voor haar zal leiden tot financieel nadelige gevolgen. Het gestelde restitutierisico is niet geconcretiseerd voor wat betreft de situatie van Afnemer Het belang van Dexia weegt niet zwaarder dan het belang van Afnemer, zodat de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring toegewezen zal worden. proceskosten 4.17. Nu beide partijen op onderdelen in het ongelijk worden gesteld, bestaat aanleiding de proceskosten te compenseren. in reconventie voorts 4.18. Dexia vordert verschillende verklaringen voor recht die ertoe strekken het niet-bestaan van een recht vast te stellen. In haar visie is zij niets meer aan Afnemer verschuldigd. De procesefficiëntie is er volgens haar bij gediend om alle geschilpunten in deze procedure beoordeeld te krijgen en om ervoor te zorgen dat Leaseproces na afwijzing van de vordering niet een nieuwe procedure aanhangig maakt. Volgens Afnemer heeft Dexia geen belang bij haar gevraagde verklaringen voor recht, is haar vordering te vaag om toegewezen te worden, heeft Dexia haar vordering niet onderbouwd en meent hij ten slotte nog enkele vorderingen op Dexia te hebben. 4.19. Alvorens puntsgewijs in te gaan op de verschillende gevorderde verklaringen voor recht wordt in zijn algemeenheid het volgende vooropgesteld. In beginsel is het aan de schuldeiser van een vordering om te bepalen of en op welk moment hij zijn vordering in rechte geldend wil maken. Indien hij de regels ten aanzien van de (stuiting van) de verjaring (en onder omstandigheden de klachtplicht) in acht neemt, kan hij daarvoor de tijd nemen.