ECLI:NL:RBGEL:2020:7232

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Nijmegen Zaakgegevens: 6825625 CV EXPL 18-1274 Grosse aan: mr. van Dijk Afschrift aan: mr. van Staveren Verzonden d.d. vonnis van de kantonrechter d.d. 24 januari 2020 inzake [eis.conv./verw.reconv.] wonende te [woonplaats] , eisende partij in conventie, verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie, gemachtigde: mr. G. van Dijk, [betrokkene 1] , tegen de besloten vennootschap Dexia Nederland B.V. gevestigd te Amsterdam, gedaagde partij in conventie, eisende partij in (voorwaardelijke) reconventie, gemachtigde mr. J.R. van Staveren. Partijen worden hierna Afnemer en Dexia genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 9 april 2018, - de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende conclusie van eis in (voorwaardelijke) reconventie, - de conclusie van repliek in conventie tevens houdende conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie, - de conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in (voorwaardelijke) reconventie, - de conclusie van dupliek in (voorwaardelijke) reconventie, 1.2. Hierna is vonnis bepaald.

2.1. Afnemer is op 5 oktober 1999 met (de rechtsvoorganger van) Dexia een effectenlease-overeenkomst aangegaan met de naam ‘Overwaarde Effect’. (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst heeft contractnummer [nummer] . 2.2. De gemachtigde van Afnemer, [betrokkene 1] , heeft bij brief van 22 januari 2007 de nietigheid, vernietiging, dan wel ontbinding van de overeenkomst ingeroepen op grond van misbruik van omstandigheden, wanprestatie, dwaling, onrechtmatige daad en/of misleidende reclame. Tevens wordt het recht voorbehouden daartoe ook andere gronden nog aan te voeren. 2.3. De overeenkomst is geëindigd op 24 februari 2005. Daarbij is een restschuld ontstaan van € 12.232,45. De restschuld is door Afnemer voldaan. Dexia heeft in 2012 een bedrag van € 11.030,60 aan Afnemer terugbetaald. 2.4. Afnemer heeft door middel van een zogenaamde ‘opt-out verklaring’ aangegeven niet gebonden te willen zijn aan de door het Gerechtshof Amsterdam op 25 januari 2007 algemeen verbindend verklaarde Duisenberg-regeling. 2.5. Namens Afnemer zijn (stuitings)brieven aan Dexia gezonden in 2009, 2012 en 2016. 3 3. De vordering en het verweer in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie 3.1. Afnemer vordert (samengevat) dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:1. voor recht zal verklaren dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens Afnemer en/of toerekenbaar is tekort geschoten,2. Dexia zal veroordelen tot voldoening aan Afnemer van al datgene dat Afnemer aan Dexia heeft betaald onder de overeenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, 3. voor recht zal verklaren dat Dexia aansprakelijk is voor de door Afnemer geleden hypotheekschade, bestaande uit de afsluitkosten, de notariskosten, de taxatiekosten en de betaalde hypotheekrente voor het gedeelte van de hypotheek dat gebruikt is om de inleg in de overeenkomsten te betalen, op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente, 4. Dexia zal veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van Afnemer, 5. Dexia zal veroordelen in de proceskosten en de nakosten. 3.2. Dexia voert verweer tegen de vorderingen. Het verweer mondt uit in een deels voorwaardelijke tegenvordering, waarbij Dexia vordert (samengevat) dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:- voorwaardelijk, namelijk onder de voorwaarde dat de in conventie opgeworpen verweren met betrekking tot de klachtplicht en de verjaring worden verworpen:Afnemer zal bevelen aan Dexia een kopie te verstrekken van het dossier dat [betrokkene 1] omtrent hem heeft aangelegd, althans van het(de) intakeformulier(en), op straffe van een dwangsom,- onvoorwaardelijk:1. voor recht zal verklaren dat de overeenkomst rechtsgeldig tot stand gekomen is, niet is vernietigd en niet blootstaat aan vernietiging,2. voor recht zal verklaren dat Afnemer met betrekking tot de overeenkomst niet is blootgesteld aan het risico op een onaanvaardbaar zware financiële last,3. voor recht zal verklaren dat Dexia niets meer aan Afnemer verschuldigd is,4. Afnemer zal veroordelen in de proceskosten. 3.3. Op de stellingen en verweren van partijen zal voor zover nodig hierna nader worden ingegaan.

in conventie en in reconventie 4.1. Het gaat in deze zaak om een financieel product dat tussen 1990 en 2003 in Nederland ongeveer één miljoen keer is verkocht, namelijk een effectenlease-overeenkomst. Kenmerk van dit product is, dat de afnemer van het product met geleend geld belegt. Na het instorten van de aandelenmarkt zijn vele afnemers geconfronteerd met restschulden en andere verliezen. In de afgelopen 15 á 20 jaar zijn in Nederland hierover duizenden procedures gevoerd, waarbij Dexia vaak één van de procespartijen was. Door belangenbehartigers van afnemers en vertegenwoordigers van aanbieders van deze producten is, in het kader van de WCAM, een regeling getroffen, die bij beschikking van het Gerechtshof Amsterdam van 25 januari 2007 algemeen verbindend is verklaard. Enkele tienduizenden afnemers hebben deze regeling niet geaccepteerd en tijdig een opt-out-verklaring ingediend, waaronder Afnemer. 4.2. De veelheid van procedures heeft geleid tot veel jurisprudentie, waaronder verschillende richtinggevende arresten van de Hoge Raad. Deze jurisprudentie is bij de gemachtigden van partijen bekend. In het bijzonder gaat het om de arresten van de Hoge Raad van 28 maart 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC2837), 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH 2815), 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003), 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:164) en 12 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:590) en de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009 (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4981) en 1 april 2014, (ECLI:NL:GHAMS:2014:11363.30). Deze jurisprudentie wordt als leidraad genomen. Door partijen zijn geen (althans onvoldoende) bijzondere omstandigheden gesteld die in deze zaak een afwijking daarvan rechtvaardigen. 4.3. Toepassing van deze maatstaven en beoordelingskaders leidt in het onderhavige geval tot de volgende conclusies: er is sprake van huurkoop; er is geen sprake van dwaling, misleidende reclame en/of misbruik van omstandigheden; evenmin is er sprake van (ver)nietig(baar)heid krachtens de Wck; Dexia heeft haar bijzondere zorgplichten geschonden, in elk geval de waarschuwingsplicht, en daardoor onrechtmatig gehandeld; Afnemer heeft schade geleden, bestaande uit verschuldigde termijnen en restschuld; er is voldoende causaal verband aanwezig tussen de hiervoor bedoelde schade en de onrechtmatige daad van Dexia. klachtplicht en verjaring 4.4. Dexia stelt zich op het standpunt dat Afnemer zijn klachtplicht uit hoofde van artikel 6:89 BW heeft geschonden, aangezien hij pas in 2016 (en daarmee ruim 17 jaar na dato) jegens Dexia heeft geklaagd over de rol van de tussenpersoon bij het sluiten van de overeenkomst. De namens Afnemer gestuurde brieven aan Dexia bevatten geen verwijzing naar de tussenpersoon en bevatten evenmin een klacht over de rol van de tussenpersoon, aldus Dexia. 4.5. Het beroep op schending van de klachtplicht wordt afgewezen. De gehoudenheid van Dexia tot schadevergoeding is niet gebaseerd op de grond dat Dexia in strijd met artikel 41 NR 1999 Afnemer als cliënt heeft geaccepteerd, maar op een schending door Dexia van de op haar rustende tweeledige zorgplicht. Pas bij de vaststelling van de omvang van schadevergoeding op grond van de schending van die zorgplicht wordt het in strijd handelen met voornoemd artikel in aanmerking genomen bij de schuldverdeling in de zin van artikel 6:101 BW. Een schending van de klachttermijn is dan ook niet aan de orde. 4.6. Ook voert Dexia aan dat de vordering van Afnemer is verjaard. Daartoe merkt Dexia op dat Afnemer pas een beroep op de beweerde schending van artikel 41 NR 1999 heeft gedaan ruimschoots na verloop van vijf jaar nadat Afnemer bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, terwijl de verjaring niet is gestuit. In de eerdere brieven, en in het bijzonder in de brief van 2007 wordt de beweerde schending niet genoemd. Ook de verjaring van de vordering tot vergoeding van schade als gevolg van schending van zorgplichten is volgens Dexia met deze brief niet gestuit, nu uit deze brief niet blijkt welke verwijten Dexia worden gemaakt, geen schending van zorgplichten wordt genoemd en geen aanspraak wordt gemaakt op schadevergoeding. 4.7. Het beroep op verjaring wordt eveneens verworpen. De vordering is gebaseerd op een onrechtmatige daad van Dexia. Deze vordering verjaart vijf jaar na het moment waarop de benadeelde daadwerkelijk bekend is geworden met de schade en de aansprakelijke persoon of personen (artikel 3:310 lid 1 BW). Met de brief van 2007 waarin onder meer de onrechtmatige daad wordt genoemd en de daarop volgende brieven heeft Afnemer de verjaring van deze vordering op Dexia gestuit. tussenpersoon 4.8. In de arresten van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2016:2015) heeft de Hoge Raad geoordeeld, kort weergegeven, dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van potentiële cliënten bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Als de cliëntenremisier geen vergunning heeft en zich niet alleen heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt maar ook jegens de afnemer als financieel adviseur is opgetreden, handelt zij in strijd met artikel 41 NR 1999. Indien Dexia wist of behoorde te weten dat de cliëntenremisier tevens adviseerde, dan levert dit een (extra) onrechtmatigheidsgrond jegens de afnemer van het effectenproduct op. Gelet op de uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten, eist de billijkheid in dat geval in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware financiële last voor de afnemer vormden. 4.9. Afnemer heeft de overeenkomst met Dexia afgesloten via tussenpersoon Spaar Select. Tussen partijen is niet in geschil dat Spaar Select niet beschikt over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden noodzakelijke vergunning. Beoordeeld moet daarom worden of Spaar Select beleggingsadvieswerkzaamheden verrichtte en of Dexia daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn. Partijen zijn het erover eens dat van advisering sprake is indien een aanprijzing wordt toegesneden op de persoonlijke financiële situatie en/of als een product (in dit geval een effectenleaseovereenkomst) als vanwege diens financiële situatie geschikt voor de betrokken persoon wordt aanbevolen. De stelplicht en bewijslast dat de tussenpersoon hem in voormelde zin heeft geadviseerd en dat Dexia wetenschap had althans behoorde te hebben van het feit dat de tussenpersoon Afnemer, anders dan in algemene zin, een persoonlijk en specifiek op dit product toegesneden advies heeft verstrekt, rusten op Afnemer. 4.10. Afnemer stelt hierover het volgende:Afnemer is onverwachts aan de deur benaderd door een medewerker van Spaar Select. Deze stelde voor een afspraak te maken voor een huisbezoek om de financiële situatie van Afnemer door te nemen. Afnemer heeft hiermee ingestemd en er is een huisbezoek gevolgd. De financieel adviseur van Spaar Select, de heer [betrokkene 2] , is op bezoek gekomen. In het gesprek is geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van Afnemer. Afnemer wenste veilig vermogen op te bouwen voor de toekomst. Hij was alleenverdiener en had twee opgroeiende kinderen. De adviseur gaf aan dat het mogelijk was en adviseerde een Overwaarde Effect product aan te schaffen. Daarvoor kon de overwaarde van de woning gebruikt worden, door deze met een tweede hypotheek op te nemen.

in conventie 5.1. verklaart voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens Afnemer heeft gehandeld door hem als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat Spaar Select Afnemer niet alleen als klant aanbracht maar hem tevens persoonlijk had geadviseerd en Spaar Select geen vergunning daarvoor bezat, 5.2. veroordeelt Dexia om aan Afnemer te betalen de door hem geleden schade, bestaande uit de door hem betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus dividenduitkeringen en het fiscale voordeel ad € 4.984,76) en het niet vergoede gedeelte van de betaalde restschuld, vermeerderd met de wettelijke rente daarover telkens vanaf het moment waarop een desbetreffend gedeelte van de betaling daadwerkelijk is voldaan tot de dag van algehele voldoening, 5.3. veroordeelt Dexia in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Afnemer tot op heden vastgesteld op: a. kosten dagvaarding € 98,01 b. griffierecht € 79,00 c. salaris gemachtigde € 960,00 5.4. veroordeelt Dexia in de nakosten ten bedrage van € 100,00, in reconventie 5.5. wijst de vorderingen af, 5.6. veroordeelt Dexia in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Afnemer tot op heden vastgesteld op € 480,00 aan salaris gemachtigde. in conventie en in reconventie voorts 5.7. verklaart dit vonnis ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad, 5.8. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. M. Engelbert-Clarenbeek en in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.

Volgens de adviseur zou Afnemer op deze wijze een aanzienlijk vermogen opbouwen. Hij heeft een rekenvoorbeeld opgesteld, waarin specifiek het Overwaarde Effect product werd geadviseerd. Het persoonlijke rekenvoorbeeld is tijdens een tweede gesprek toegelicht. De adviseur adviseerde een tweede hypotheek van ƒ 75.000,- op te nemen en daarvan een gedeelte van ƒ 72.000,- te gebruiken voor de vooruitbetaling van het Overwaarde Effect. Het overige gedeelte was bestemd voor de hypotheekkosten. Na vijf jaar zou de hypotheek afgelost kunnen worden en zou een bedrag van ƒ 57.075,- resteren. De adviseur heeft niet gewezen op de specifieke risico’s. Afnemer had geen beleggingservaring of kennis van complexe financiële producten en heeft het advies van de adviseur opgevolgd. Afnemer heeft ter onderbouwing van zijn stellingen een brief van Spaar Select van 9 juni 1999 overgelegd, waarin de afspraak voor het huisbezoek wordt bevestigd. Ook heeft hij een rekenvoorbeeld overgelegd, voorzien van het logo van Spaar Select, met het opschrift ‘Overwaarde Effect ƒ 75.000’4.11. Tegen de achtergrond van de werkwijze van Spaar Select en wetenschap van Dexia, zoals hierna genoemd, heeft Afnemer met de overgelegde stukken zijn stellingen voldoende onderbouwd. Er wordt daarom van uitgegaan dat sprake is geweest van advisering in de zin van artikel 41 NR 1999. 4.12. Afnemer stelt dat Dexia wist, althans behoorde te weten, dat Spaar Select een op zijn persoon toegesneden beleggingsadvies heeft gegeven. Dexia betwist dit.In diverse uitspraken van verschillende rechtbank is overwogen en beslist dat in zijn algemeenheid uit de door [betrokkene 1] in vele procedures (waaronder deze) overgelegde stukken het beeld naar voren komt, dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat Spaar Select op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaf. De rechtbank betrekt hierbij ook het oordeel van het Gerechtshof Den Haag, neergelegd in het arrest van 12 september 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2530, waarin is geoordeeld over de wetenschap destijds van Dexia, haar gerichtheid op het op grote schaal door tussenpersonen adviseren over effectenleaseproducten, ook door cliëntenremisiers, de wetenschap van Dexia van de op stelselmatig adviseren gerichte werkwijze van Spaar Select en het belang van Spaar Select als tussenpersoon. Er bestaat geen aanleiding om in de huidige procedure omtrent deze stukken een ander oordeel te geven. 4.13. Hoewel het voorgaande betrekking heeft op de algemene gang van zaken bij de verkoop en bemiddeling van beleggingsproducten via en door tussenpersonen en daaruit niet blijkt dat Dexia concrete wetenschap heeft gehad van de advisering van Spaar Select aan Afnemer, komt uit deze stukken wel naar voren dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat Spaar Select op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaf. Het had daarom op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van leaseovereenkomsten, zoals in dit geval de overeenkomst met Afnemer, navraag te doen bij Spaar Select of de desbetreffende klant de overeenkomst(en) is aangegaan op advies van Spaar Select, teneinde te kunnen beoordelen of zij de overeenkomst met Afnemer kon en mocht aangaan. Dat Dexia in deze zaak enig concreet hierop gericht onderzoek heeft verricht is gesteld noch gebleken. Zij had derhalve behoren te weten dat Afnemer door Spaar Select is geadviseerd. aansprakelijkheid4.14. Nu Dexia ondanks het voorgaande toch met Afnemer de overeenkomst is aangegaan, heeft zij jegens hem onrechtmatig gehandeld. Dit moet Dexia zwaar worden aangerekend. Weliswaar zijn aan Afnemer omstandigheden toerekenbaar die tot zijn schade hebben bijgedragen, maar vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten, eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft (zie de eerdergenoemde arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 r.o. 5.6 en 5.7). Deze lijn is nadien bevestigd in het arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935. Weliswaar kunnen er situaties zijn waarin voldoende reden is om een deel van de schade op grond van artikel 6:101 BW voor rekening van de afnemer te doen komen, maar in dit geval zijn dergelijke feiten en omstandigheden niet aanwezig. Er is geen aanleiding om af te wijken van het hierboven genoemde uitgangspunt. De schade komt dan ook geheel voor rekening van Dexia. 4.15. De gevorderde verklaring voor recht zal daarom worden toegewezen, in die zin dat voor recht wordt verklaard dat Dexia onrechtmatig jegens Afnemer heeft gehandeld doordat Dexia niet heeft geweigerd de overeenkomst met Afnemer aan te gaan, terwijl Afnemer als potentiële cliënt bij Dexia was aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn. 4.16. De als gevolg daarvan door Afnemer geleden schade, bestaande uit de door Afnemer betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus dividenduitkeringen) en het niet vergoede deel van de betaalde restschuld dient Dexia te vergoeden. De gevorderde wettelijke rente is verschuldigd over het door Dexia te restitueren bedrag vanaf het moment waarop Dexia met de terugbetaling in verzuim is geraakt, zijnde de dag van betaling van het desbetreffende gedeelte van de schade. Afnemer heeft geen concreet bedrag ter zake van de schade gesteld. Dit moet echter inmiddels door partijen te begroten zijn. Ook moet rekening gehouden worden met het fiscale voordeel dat door Afnemer is genoten. Partijen zijn het er over eens dat dit voordeel € 4.984,76 bedraagt.Dit deel van de vordering zal derhalve worden toegewezen als na te melden. hypotheekschade 4.17. De door Afnemer gevorderde kosten van de hypotheek komen niet voor vergoeding in aanmerking. De schade staat namelijk niet in zodanig verband met de schending door Dexia van artikel 41 NR 1999, dat zij als gevolg daarvan aan Dexia kan worden toegerekend. Daarvoor is redengevend dat Dexia en haar rechtsvoorgangster niet zelf betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de hypothecaire geldlening en het ook voor Afnemer duidelijk moet zijn geweest dat het om een lening ging en dus geld kostte.buitengerechtelijke kosten4.18. Afnemer heeft vergoeding gevorderd van buitengerechtelijke kosten. De Hoge Raad heeft zich in het arrest van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590, over deze kwestie uitgesproken. In het arrest is geoordeeld dat de buitengerechtelijke werkzaamheden die in die procedure door [betrokkene 1] waren gesteld op grond van art. 6:96 lid 3 BW in verbinding met art. 241 Rv niet voor vergoeding in aanmerking komen. In de procedure van partijen zijn dezelfde buitengerechtelijke werkzaamheden gesteld als die, welke in het arrest aan de orde waren, namelijk het opstellen en versturen van enkele gestandaardiseerde stukken (zoals een klachtbrief, een opt-out verklaring en stuitingsbrieven), het voeren van een intakegesprek, het beoordelen van de haalbaarheid van de aanspraken van de belegger en het adviseren daaromtrent en het verzamelen van gegevens om de omvang van de aanspraken van de belegger te kunnen bepalen, zodat ook in dit geval geen aanspraak bestaat op vergoeding van buitengerechtelijke kosten. uitvoerbaar bij voorraad 4.19. Afnemer vordert het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Dexia voert verweer hiertegen en verzoekt een eventuele veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Daarbij wijst Dexia er op dat deze vordering onderdeel is van het grote aantal procedures.