ECLI:NL:RBGEL:2020:6505

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Belastingrecht zaaknummer: AWB 19/6815 uitspraak van de enkelvoudige belastingkamer van in de zaak tussen [eiser] , te [woonplaats] , eiser (gemachtigde: mr. [naam gemachtigde] ), en de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Utrecht, verweerder.

Bij uitspraak van 21 oktober 2019 heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen de afwijzing van het verzoek om ambtshalve vermindering van de aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (IB/PVV) 2013 ongegrond verklaard. Op verzoek van de rechtbank heeft eiser met dagtekening 18 maart 2020 een conclusie van repliek ingediend. Verweerder heeft bij brief van 30 april 2020 bericht niet te willen dupliceren. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 november 2020. Eiser heeft zich laten vertegenwoordigen door de gemachtigde. Namens verweerder zijn verschenen drs. [persoon A1] en mr. [persoon A2] . De zaak is gelijktijdig behandeld met het beroep van [de vrouw] (de echtgenote van eiser). Dit beroep is bij de rechtbank geregistreerd onder zaaknummer AWB 19/6816.

1. Eiser heeft in 2007 samen met zijn broer [naam broer] met de [naam bank] een overeenkomst financiële derivaten (de renteswap overeenkomst) afgesloten in hun hoedanigheid van maten van [naam maatschap] (de maatschap). Zij zijn ieder voor 50% gerechtigd tot de maatschap. In deze maatschap vindt met name verhuur van panden plaats aan derden en aan het eigen concern. De verhuur aan derden wordt in de aangifte IB/PVV verantwoord in box 3, de verhuur aan het eigen concern in box 1. De ingangsdatum van de overeenkomst is 1 mei 2007, de einddatum is 1 mei 2017. 2. Per 1 januari 2013 bedroeg de waarde van de renteswap volgens een portefeuille overzicht van de [naam bank] negatief € 686.389,27. 3. Op 30 april 2015 heeft eiser zijn aangifte IB/PVV 2013 ingediend. In box 3 is onder schulden geen renteswap opgenomen. 4. Met dagtekening 17 juni 2015 is aan eiser overeenkomstig de aangifte een aanslag IB/PVV 2013 opgelegd naar een inkomen uit werk en woning van € 200.754 en een inkomen uit sparen en beleggen van € 3.694. Tevens is bij beschikking belastingrente in rekening gebracht van € 1.516. 5. In het arrest van 2 februari 2018 heeft de Hoge Raad beslist dat een renteswap voor de belanghebbende als schuldenaar een verplichting met waarde in het economische verkeer inhoudt die, voor zover deze betrekking heeft op de financiering van privévermogen, als een schuld in de zin van artikel 5.3, derde lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) is aan te merken en als zodanig een bestanddeel vormt van de rendementsgrondslag van box 3. 6. Bij brief van 20 december 2018 heeft de [naam bank] aan eiser en zijn broer bericht dat zij, in verband met een vergoedingsregeling voor schade als gevolg van renteswap overeenkomsten, het zogenoemd uniform herstelkader rentederivaten, recht hebben op een voorschot van € 915.900. 7. Op 21 december 2018 heeft eiser een verzoek om ambtshalve vermindering van de aanslag in de zin van artikel 9.6 van de Wet IB 2001 (het verzoek) ingediend. Het verzoek behelst het alsnog in aanmerking nemen van een schuld uit hoofde van een renteswap in box 3 ten bedrage van € 92.356. 8. Bij brief van 16 april 2019 heeft verweerder het verzoek afgewezen omdat naar zijn mening sprake is van nieuwe jurisprudentie, die is gewezen nadat de aanslag onherroepelijk is vastgesteld. 9. Bij brief van 24 mei 2019, door verweerder ontvangen op 27 mei 2019, heeft eiser bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van het verzoek. 10. Bij uitspraak van 21 oktober 2019 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. 11. Bij e-mail van 16 maart 2020 heeft de Treasury afdeling van de [naam bank] aan eiser en zijn broer bevestigd dat de contante waarde van de renteswap per 31 december 2012 negatief € 686.387,20 bedroeg. 12. In geschil is of verweerder terecht het verzoek tot ambtshalve vermindering van eiser heeft afgewezen. Het geschil spitst zich toe op de vraag of het arrest van de Hoge Raad van 2 februari 2018 nieuwe jurisprudentie is in de zin van artikel 45aa onder b van de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001 (URIB). Subsidiair is de hoogte van de waarde van de renteswap op 1 januari 2013 in geschil. 13. Eiser heeft gesteld dat geen sprake is van nieuwe jurisprudentie, omdat het arrest van de Hoge Raad van 2 februari 2018 alleen een verduidelijking betreft en een bevestiging van het sinds 2001 bestaande inkomstenbelastingstelsel. Eiser heeft daarbij ook gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 27 februari 2009, waarnaar de Hoge Raad heeft verwezen in het arrest van 2 februari 2018. Verweerder heeft aangevoerd dat pas in het arrest van 2 februari 2018 duidelijk is geworden dat ook rentederivaten als schuld in box 3 kunnen worden opgenomen en dat dit dus nieuwe jurisprudentie is. 14. Verweerder is op grond van artikel 9.6 van de Wet IB 2001 in samenhang met artikel 45aa van de URIB bevoegd om een belastingaanslag ambtshalve te verminderen als de aanslag op een te hoog bedrag is vastgesteld. Op grond van artikel 45aa onder b van de URIB wijst verweerder het verzoek om ambtshalve vermindering van een te hoog vastgestelde aanslag toe, “tenzij de onjuistheid van de belastingaanslag voortvloeit uit jurisprudentie die eerst is gewezen nadat die belastingaanslag onherroepelijk vast is komen te staan (…)”. 15. De rechtbank moet dus beoordelen of de onjuistheid van de aanslag IB/PVV 2013 voortvloeit uit het arrest van 2 februari 2018 of dat deze voortvloeit uit artikel 5.3, derde lid, van de Wet IB 2001 in combinatie met de uitleg daarvan in het arrest van 27 februari 2009. 16. De Hoge Raad oordeelde in r.o. 2.3.2., eerste deel, van het arrest van 2 februari 2018 het volgende: “De IRS is een overeenkomst tussen belanghebbende en de bank op basis waarvan belanghebbende enerzijds een verplichting en anderzijds een recht heeft jegens de bank. De verplichting houdt in dat belanghebbende jaarlijks aan de bank 4,46 percent moet betalen, berekend over een bedrag van (aanvankelijk) € 7.000.000. Deze verplichting vormt voor belanghebbende als schuldenaar een verplichting met waarde in het economische verkeer die, voor zover deze betrekking heeft op de financiering van privévermogen, als een schuld in de zin van artikel 5.3, lid 3, van de Wet IB 2001 is aan te merken en als zodanig een bestanddeel vormt van de rendementsgrondslag van box 3 (vgl. HR 27 februari 2009, nr. 07/12914, ECLI:NL:HR:2009:BD9217, BNB 2009/203).” 17. In het arrest van 27 februari 2009 heeft de Hoge Raad het volgende overwogen: “3.3.1. De lijfrenteverplichting vormt voor belanghebbende als schuldenaar een verplichting met waarde in het economische verkeer die als een schuld in de zin van artikel 5.3, lid 3, van de Wet is aan te merken en als zodanig in beginsel een bestanddeel vormt van de rendementsgrondslag van box 3. 3.3.2. De jaarlijkse uitkering die uit de lijfrenteverplichting voortvloeit leidt tot een persoonsgebonden aftrekpost in de zin van artikel 6.1 van de Wet. Een dergelijke aftrekpost is een door de wetgever geschapen faciliteit voor persoonlijke uitgaven. Die aftrekpost houdt geen verband met de verwerving van inkomen door de belastingplichtige en kan als zodanig ook niet worden gerekend tot diens inkomen uit werk en woning (of uit aanmerkelijk belang). Zij is naar de bedoeling van de wetgever "niet-box gebonden" (zie de wetsgeschiedenis geciteerd in onderdeel 3.6 van de conclusie van de Advocaat-Generaal). 3.3.3. Uit het voorgaande volgt dat een dergelijke uitkering geen (negatief) voordeel is dat een bestanddeel vormt van het belastbare inkomen uit werk en woning (of uit aanmerkelijk belang). Hetzelfde geldt voor de verplichting tot het doen van dergelijke uitkeringen. Het bepaalde in artikel 2.14, lid 1, van de Wet staat er derhalve niet aan in de weg deze verplichting aan te merken als schuld in de zin van artikel 5.3 van de Wet. 3.3.4. Uit het vorenoverwogene volgt bovendien dat een verplichting tot het doen van periodieke uitkeringen niet kan worden aangemerkt als een vermogensbestanddeel dat bij de schuldenaar inkomen genereert als bedoeld in artikel 2.14, lid 2, van de Wet. De lijfrenteverplichting vormt ook geen schuld die betrekking heeft op vermogensbestanddelen die bij de schuldenaar wel dergelijk inkomen genereren. 3.4. Nu evenmin enige bepaling in hoofdstuk 5 van de Wet daaraan in de weg staat, kan de lijfrenteverplichting in aanmerking worden genomen bij de bepaling van belanghebbendes belastbare inkomen uit sparen en beleggen. Het middel komt derhalve terecht op tegen het andersluidende oordeel van de Rechtbank.” 18. De Hoge Raad redeneert in het arrest van 2009 vanuit de rangorderegeling van artikel 2.14 van de Wet IB 2001. Daaruit volgt dat schulden die niet in aanmerking moeten worden genomen in box 1 of in box 2, schulden zijn in de zin van artikel 5.3, derde lid, van de Wet IB 2001 (box 3).

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt de uitspraak op bezwaar; - vermindert de aanslag IB/PVV 2013 tot een berekend naar een inkomen uit werk en woning van € 200.754 en een inkomen uit sparen en beleggen van € 0;- vermindert de beschikking belastingrente dienovereenkomstig; - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 787; - gelast dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 47 vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. F.M. Smit, rechter, in tegenwoordigheid van mr. I.A. Kranenburg, griffier.

griffier Rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep. ECLI:Nl:HR:2018:123. ECLI:NL:HR:2009:BD9217.

In het arrest van 2 februari 2018 wordt verwezen naar de regel die in het arrest van 27 februari 2009 is gegeven, zodat ervan kan worden uitgegaan dat die regel in elk geval sinds 2009 gold. Indien die regel wordt toegepast op de renteswap die in de zaak van eiser aan de orde is, dan is deze renteswap een schuld die in box 3 kan worden meegenomen. Het gaat immers om een verplichting met een waarde in het economisch verkeer en deze verplichting dient niet in box 1 of in box 2 in aanmerking te worden genomen. Tot het arrest van 2018 meende de Belastingdienst weliswaar dat renteswaps niet in box 3 als schuld konden worden opgenomen, maar dat neemt niet weg dat de wet en de uitleg in het arrest van 2009 al wel bestonden voordat de aanslag werd vastgesteld. De rechtbank is daarom van oordeel dat de onjuistheid van de aanslag niet voortvloeit uit het arrest van de Hoge Raad van 2 februari 2018, maar uit de tekst van de wet, in combinatie met de regel uit het arrest van de Hoge Raad van 27 februari 2009. Het arrest van 2 februari 2018 is alleen een verduidelijking van de eerdere jurisprudentie en dat levert geen nieuwe jurisprudentie op in de zin van art. 45aa van de URIB. 19. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder het verzoek om ambtshalve vermindering onterecht heeft afgewezen. 20. Verweerder heeft verzocht de zaak in dat geval terug te wijzen om nader te kunnen toetsen of en tot welk bedrag de aanslag te hoog is vastgesteld. Los van het feit dat eiser geen terugwijzing wil, is dit naar het oordeel van de rechtbank niet nodig, omdat verweerder genoeg mogelijkheden had om via een conclusie van dupliek en/of op zitting te reageren op eisers conclusie van repliek. 21. Voor wat betreft de stelling van verweerder dat de renteswap op 1 januari 2013 geen negatieve waarde kan hebben, omdat eiser de overeenkomst met de [naam bank] vrijwillig heeft verlengd, overweegt de rechtbank als volgt. In de brief van 26 juli 2012 met als onderwerp ‘Bevestiging van de verlenging van een [rente] ’ staat dat de bank van haar recht gebruik heeft gemaakt om de einddatum te verlengen van 1 mei 2012 naar 1 mei 2017. De rechtbank acht mede op basis van de tekst van deze brief aannemelijk dat de verlenging een eenzijdige beslissing van de bank is geweest, zoals eiser heeft aangevoerd, ook omdat de variabele rente toen al veel lager was dan de vaste rente. Het is volstrekt helder dat deze verlenging zeer ongunstig voor eiser uitpakte. De geloofwaardige verklaring van de gemachtigde ter zitting maakt dat de rechtbank ervan overtuigd is dat zijn cliënten niets te kiezen hadden. De stelling van verweerder faalt daarom. De renteswap had wel degelijk een negatieve waarde op 1 januari 2013. 22. Volgens eiser bedroeg de contante waarde van de renteswap (het derivaat) per 31 december 2012 negatief € 686.389. Verweerder staat een andere berekening voor die op negatief € 155.600 uitkomt. Eiser heeft in zijn conclusie van repliek, door overlegging van de e-mails van de [naam bank] , gemotiveerd gesteld dat de waarde van negatief € 686.389 de juiste contante waarde was. Verweerder heeft ter zitting erkend dat dit weliswaar de contante waarde was, maar hij heeft de hoogte betwist. De rechtbank acht de waarde van negatief € 686.389 aannemelijk, omdat verweerder gelet op de door eiser gelegde stukken van de [naam bank] onvoldoende heeft aangevoerd. 23. Verweerder stelt verder dat er sprake is van een vorderingsrecht in box 3 in verband met het uniform herstelkader rentederivaten. Naar het oordeel van de rechtbank was op 1 januari 2013 nog niet duidelijk dat eiser samen met zijn broer een vorderingsrecht op de bank had in verband met schadevergoeding. Pas op zijn vroegst vanaf maart 2016, toen het uniform herstelkader derivaten bekend werd, was duidelijk dat eiser en zijn broer een vorderingsrecht hadden. Verweerder heeft aangevoerd dat een eventueel vorderingsrecht toch al in 2013 in box 3 moet worden opgenomen, vanwege de omstandigheid dat de schade zijn grondslag vindt in het afsluiten van het product waarbij onjuiste inlichtingen zijn gegeven. De rechtbank wijst dit betoog af, omdat bij het afsluiten van het product nog niet duidelijk was dat schade zou worden geleden en ook niet dat er later een regeling zou komen waarbij de schade vergoed zou worden. Met het vorderingsrecht behoeft bij de ambtshalve vermindering van de aanslag IB/PVV 2013 derhalve geen rekening te worden gehouden. 24. Gelet op het voorgaande dient het beroep gegrond te worden verklaard. De rechtbank zal het box 3 inkomen op nul vaststellen. 25. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op afgerond € 787 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 261 en een wegingsfactor 1, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor de conclusie van repliek en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 525 en een wegingsfactor 1, gedeeld door twee vanwege de samenhang met de zaak van de echtgenote van eiser). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.