ECLI:NL:RBGEL:2020:5620

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Bestuursrecht zaaknummer: 20/1649 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 22 oktober 2020 in de zaak tussen [Eiser A] , te [plaats A] , eiser (gemachtigde: mr. J. Keizer), en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen te Arnhem, verweerder (gemachtigde: mr. M. Kooistra).

Bij besluit van 27 september 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiser meegedeeld dat hij tot 1 oktober 2019 geen uitkering ingevolge de Werkloosheidswet (WW) kan krijgen, omdat zijn werkgever de wettelijke opzegtermijn niet heeft gehanteerd. Met ingang van 1 oktober 2019 kan eiser geen WW-uitkering krijgen, omdat hij heeft aangegeven dat hij ziek is. Bij besluit van 5 februari 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser, onder wijziging van de grondslag, ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 september 2020. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M. Kooistra.

1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. Eiser is op 1 juni 2014 werkzaamheden gaan verrichten voor (de rechtsvoorgangers) van Brixxo Office Furniture B.V. (Brixxo) in de functie van commercieel medewerker. Bij beëindigingsovereenkomst van 25 juni 2019 is de overeenkomst tussen eiser en Brixxo met wederzijds goedvinden per 1 september 2019 beëindigd. Eiser heeft zich met ingang van 25 september 2019 ziekgemeld bij verweerder. Naar aanleiding van deze ziekmelding ontvangt eiser met ingang van 27 september 2019 ziekengeld op grond van deze Ziektewet (ZW) van verweerder. 1.1. In de bezwaarprocedure heeft verweerder nader onderzoek verricht naar de arbeidsrelatie tussen eiser en Brixxo. Daarbij heeft verweerder, onder meer, vastgesteld dat eiser enig aandeelhouder is van Globrixx Services B.V. (Globrixx). Globrixx en Brixxo zijn opgericht op 31 december 2013. Globrixx is enig aandeelhouder van Brixxo. Eiser was bestuurder van Globrixx van 31 december 2013 tot en met 31 januari 2019. Eiser was van 30 augustus 2008 tot en met 31 januari 2019 bestuurder van Bèta Bedrijfsinrichting B.V. (sinds 3 juli 2014 Office Innovations B.V.). Per 1 februari 2019 is de heer [B] bestuurder van Globrixx en Office Innovations B.V. Office Innovations B.V. is per 29 oktober 2019 opgeheven. Eiser was bestuurder van Brixxo gedurende de periode van 31 december 2013 tot en met 13 maart 2016. Sinds 14 maart 2016 is Globrixx bestuurder van Brixxo. 2. Het bestreden besluit gaat over het weigeren van een WW-uitkering aan eiser, omdat hij, op grond van artikel 3 van de WW, niet kan worden aangemerkt als werknemer. Er is geen sprake van de, voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst, vereiste gezagsverhouding tussen eiser en Brixxo. 3. Eiser voert aan dat hij sinds 31 december 2013 enig aandeelhouder en enig bestuurder was van (moedermaatschappij) Globrixx. Daarmee was hij indirect enig aandeelhouder van (dochtermaatschappij) Brixxo. Daarnaast was eiser ook enig bestuurder van Brixxo. Eiser was binnen het concern Globrixx/Brixxo de directeur/grootaandeelhouder (DGA). Eiser is 1 juni 2014 in dienst getreden bij Brixxo. Eiser is echter op 14 maart 2016 teruggetreden als enig bestuurder van Brixxo. Op 1 februari 2019 is eiser als enig bestuurder van Globrixx teruggetreden. Het concern Globrixx/Brixxo verkeerde in 2014/2015 in financiële moeilijkheden. Een externe financier (de heer [C] ) heeft toen met financiële injecties bijgesprongen. Ook is het krediet bij de Rabobank verhoogd. Na ongeveer één jaar ontstonden nieuwe financiële problemen. Een tweede financier, Arnhemland B.V. (de heer [D] ), heeft toen in het concern geïnvesteerd. Daarbij heeft eiser, vanwege persoonlijke omstandigheden en op advies van de heer [C] , het operationeel management overgedragen aan de heer [E] . Eiser heeft vervolgens gedurende ongeveer anderhalf jaar vanuit huis ondersteunende werkzaamheden verricht. Per 1 februari 2019 is het terugtreden van eiser als bestuurder van het concern ingeschreven in de registers. Het doel was om een aandelentransactie te laten plaatsvinden, waarbij eiser uiteindelijk een minderheidsbelang zou overhouden en de financiers gezamenlijk een meerderheidsbelang zouden hebben. Hoewel eiser op papier 100% eigenaar was van de moedermaatschappij, had hij feitelijk geen zeggenschap meer binnen het concern. Duidelijk was ook dat als eiser deze zeggenschap formeel of juridisch zou hebben willen opeisen dit dan zou betekenen dat het concern acuut failliet zou gaan. Voorts is er een dienstverleningsovereenkomst gesloten met StrategieSuite op 31 januari 2019. Waarbij StrategieSuite de opdracht heeft gekregen om het concern, waar Brixxo onderdeel van uitmaakte, te reorganiseren/herstructureren. Als voorwaarde is daarbij gesteld dat eiser zou terugtreden en door StrategieSuite de directie zou laten voeren over het gehele concern. Eiser heeft al zijn taken en bevoegdheden moeten opgeven en overdragen aan een door StrategieSuite aan te wijzen functionaris, in dit geval de heer [B] , waarbij tevens is bepaald dat eiser in het geheel niet meer bij de operationele zaken betrokken mocht zijn. Aan eiser is vanaf 1 februari 2019 maandelijks zijn loon uitbetaald, is de bijtelling voor zijn leaseauto als loon meegenomen en is zijn bijdrage Zvw en loonheffing op het loon ingehouden en afgedragen. Per 1 maart 2019 is er een aanhangsel/appendix aan de arbeidsovereenkomst van eiser met Brixxo toegevoegd, waarin is overeengekomen dat eiser 1 maart 2019 werkzaam zal zijn als commercieel medewerker. In de maanden na 1 februari 2019 bleek dat er steeds meer verschillen van inzicht ontstonden tussen eiser en de heer [B] over de wijze waarop de werkzaamheden moesten worden uitgevoerd. Deze problemen hebben geleid tot de uitdiensttreding van eiser per 1 september 2019. De heer [B] heeft, als daartoe bevoegd persoon, besloten om het dienstverband met eiser per 1 september 2019 te beëindigen. Uit app-verkeer tussen eiser en de heer [B] blijkt dat er sprake was van een gezagsverhouding tussen hen. Verweerder stelt ten onrechte dat het enkele feit dat hij enig aandeelhouder is Globrixx kennelijk reeds onmiddellijk tot de conclusie moet leiden dat er dus nooit een arbeidsovereenkomst/dienstbetrekking kan hebben bestaan tussen eiser en Brixxo. Volgens de Hoge Raad dient hierbij een strikte en formele benadering te worden toegepast: alleen de contractspartij van de desbetreffende werknemer dient als werkgever te worden aangemerkt. Een vennootschap die concernrechtelijk met deze werkgever is gelieerd behoort dus volledig buiten deze beoordeling te blijven. Het antwoord op de vraag of voldaan is aan alle vereisten van een arbeidsovereenkomst is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. Daarbij heeft volgens de Hoge Raad in eerste instantie te gelden hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop partijen feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven. Er is loon betaald en loonheffing en premies zijn ingehouden. Er was sprake van een “bevelsbevoegdheid” c.q. instructierecht van de heer [B] jegens eiser betreffende opgedragen werkzaamheden nu eiser deze werkzaamheden ontving en aan hem moest rapporteren. Verder was het voor eiser, de beide financiers, de heer [B] en alle overige betrokkenen zonneklaar dat eiser niet die (alleen-)zeggenschap had die hij ooit binnen het concern wel had. Zijn maatschappelijke positie was die van werknemer en zeker niet van DGA. Een “holistisch” beoordeling van deze elementen, die volgens bestendige jurisprudentie bepalend is voor de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst, moet tot de conclusie leiden dat er gedurende de periode van 1 februari 2019 tot 1 september 2019 wel degelijk sprake is geweest van een dienstbetrekking c.q. arbeidsovereenkomst. 3.1. Verweerder heeft zich hierover, samengevat, op het standpunt gesteld dat eiser niet verzekerd was, omdat er geen sprake was van een dienstbetrekking als bedoeld in artikel 3 van de WW. Het bevreemdt verweerder dat eiser verschillende data noemt waarop hij in dienst zou zijn getreden bij Brixxo. In de beëindigingsovereenkomst wordt 1 september 2007 genoemd als datum indiensttreding. In het bezwaarschrift wordt 1 juni 2016 genoemd als datum indiensttreding. Vervolgens wordt in het beroepschrift eerst aangegeven dat eiser op 1 september 2007 bij Brixxo in dienst is getreden. Later wordt daarin echter vermeld dat eiser per 1 februari 2019 in dienst is getreden bij Brixxo. Volgens eiser is aan hem per 1 februari 2019 loon uitbetaald, terwijl uit de polisadministratie blijkt dat eiser pas per 1 maart 2019 sv-loon ontvangt. Verder heeft eiser met zijn aanvraag loonstroken overgelegd, waar vanaf augustus 2018 sv-loon wordt vermeld. De overgelegde arbeidsovereenkomst tussen eiser en Brixxo van 24 april 2014 is door eiser getekend als werknemer én als werkgever.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. I.A.M. van Boetzelaer - Gulyas, rechter, in aanwezigheid van mr. H. Peters, griffier.

griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening. Uitspraak van 1 december 2000 (ECLI:NL:HR:2000:AA8722). Uitspraak van de Hoge Raad 14 november 1997 (JAR 1997/263). Zie de uitspraak van de CRvB van 17 januari 2018 (ECLI:NL:CRVB:2018:132). zie bijvoorbeeld de uitspraken van de CRvB van 15 april 2011 (ECLI:NL:CRVB:2011:BQ1785) en van 20 mei 2020 (ECLI:NL:CRVB:2020:1181). zie onder meer de uitspraken van de Hoge Raad van 25 maart 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP3887) en van 17 februari 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BU8926).

In de arbeidsovereenkomst is overeengekomen dat eiser per 1 juni 2014 recht heeft op een salaris van bruto € 5.750,- per maand. Met het addendum van 1 maart 2019 is enkel overeengekomen dat eiser per 1 maart 2019 in de functie van commercieel medewerker werkzaam is en niet meer als algemeen directeur. Het salaris is per 1 maart 2019 onveranderd gebleven. Het is opmerkelijk dat eiser zodanig andere werkzaamheden verricht zou hebben, maar dat zijn salaris gelijk blijft. Gelet op deze feiten stelt verweerder zich op het standpunt dat allereerst niet duidelijk is of, en zo ja, per wanneer een arbeidsovereenkomst zou zijn aangegaan. Verweerder merkt op dat eiser op 1 februari 2019 statutair bestuurder en enig aandeelhouder was bij Globrixx. Op grond van artikel 6, eerste lid, sub d van de WW en artikel 2 van de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder 2016 was eiser in ieder geval tot deze datum niet verzekerd voor de WW, omdat hij DGA was. Daarnaast is verweerder van oordeel dat geen sprake kan zijn geweest van een gezagsverhouding. Eiser is met StrategieSuite een opdrachtovereenkomst aangegaan. Uit artikel 3.2 van deze overeenkomst blijkt dat de opdrachtgever (eiser) en opdrachtnemer gerechtigd zijn de opdracht tussentijds op te zeggen met een opzegtermijn van één kalendermaand. Verder blijkt uit artikel 4.3 dat eiser de overeenkomst met onmiddellijke ingang kan ontbinden indien de wederpartij tekort komt in nakoming van haar verplichtingen. Dit bevestigt dat er geen sprake kan zijn geweest van een gezagsverhouding, nu eiser de opdracht met StrategieSuite (waar de heer [B] werkzaam voor was) kon beëindigen. Met het aangaan van deze opdrachtovereenkomst hebben partijen klaarblijkelijk niet voor ogen gehad een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Het feit dat opgenomen is dat eiser gedurende de opdracht zal terugtreden als algemeen directeur en niet operationeel betrokken zal zijn, maakt dit niet anders. De heer [B] is per 1 februari 2019 dan wel aangetreden als bestuurder van Globrixx, maar eiser kon als enig aandeelhouder van Globrixx deze bestuurder, de heer [B] , ontslaan. Het feit dat dit tot gevolg had kunnen hebben dat de financiering zou worden ingetrokken maakt dit niet anders. Eiser komt daarbij niet met objectieve en verifieerbare gegevens waaruit blijkt dat vanaf enig moment wel sprake zou zijn geweest van een gezagsverhouding (ECLI:NL:CRVB:2019:2962). Uit de overgelegde app-berichten volgt niet dat sprake zou zijn geweest van een gezagsverhouding, omdat eiser in deze berichten er niet op aangesproken wordt dat hij werkzaamheden niet (tijdig) heeft verricht. Uit het beroepschrift en de overgelegde (medische) informatie blijkt dat eiser (een zekere tijd) niet in staat zou zijn geweest om zijn eigen werk te doen. Nergens blijkt echter uit dat eiser zich heeft ziekgemeld, noch dat de heer [B] in zijn hoedanigheid van werkgever eiser naar de bedrijfsarts heeft gestuurd. De verklaring van de heer [B] is geen objectief en controleerbaar bewijs dat sprake zou zijn van een gezagsverhouding. Het verzekeringsbericht is ook geen bewijs dat sprake zou zijn van een gezagsverhouding. Het feit dat premies zijn betaald zijn aspecten die niet relevant zijn voor het verzekerd zijn voor de WW. 3.2. De rechtbank stelt vast dat partijen tijdens de zitting hebben aangegeven dat moet worden uitgegaan van 1 februari 2019 als gestelde indiensttredingsdatum van eiser bij Brixxo. Dat betekent dat in geschil is of eiser vanaf 1 februari 2019 werknemer is geweest in de zin van artikel 3, eerste lid, van de WW. Hiertoe is vereist dat eiser tot Brixxo in een privaatrechtelijke dienstbetrekking heeft gestaan. 3.2.1. Naar vaste rechtspraak moet voor het aannemen van een privaatrechtelijke dienstbetrekking sprake zijn van een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid, een gezagsverhouding en een verplichting tot het betalen van loon. Daarbij moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien en dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar moet ook acht worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Daarbij is niet één enkel element beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband worden bezien. 3.2.2. Niet in geschil is dat eiser werkzaamheden heeft verricht voor Brixxo en dat er loon is betaald. De te beantwoorden vraag is of er vanaf 1 februari 2019 sprake was van een gezagsverhouding tussen Brixxo en eiser. 3.2.3. Naar het oordeel van de rechtbank ligt het op de weg van eiser om aannemelijk te maken dat hij vanaf 1 februari 2019 arbeid heeft verricht op grond van een arbeidsovereenkomst. Daarin is eiser, naar het oordeel van de rechtbank, niet geslaagd. Eiser heeft niet met objectieve en verifieerbare gegevens aannemelijk gemaakt dat er vanaf 1 februari 2019 sprake is geweest van een gezagsverhouding. 3.2.4. Daarbij overweegt de rechtbank dat eiser als directeur en enig aandeelhouder van Globrixx op 31 januari 2019 als opdrachtgever een dienstverleningsovereenkomst is aangegaan met StrategieSuite (opdrachtnemer). Daarin wordt opdrachtnemer opdracht gegeven tot het voeren van de directie over, onder meer Brixxo. De opdracht zal worden uitgevoerd door een werknemer van opdrachtnemer, de heer [B] . Uit de artikelen 3.2 en 4 van deze overeenkomst leidt de rechtbank af dat de opdrachtgever (lees eiser) de mogelijkheid heeft om de overeenkomst tussentijds op te zeggen. Daarmee heeft eiser (indirect) zeggenschap over de wijze waarop de heer [B] zijn werkzaamheden uit dient te voeren. Of in ieder geval heeft eiser de mogelijkheid om, wanneer de opdrachtnemer (lees de heer [B] ) de opdracht, volgens hem, op onjuiste wijze uitvoert, de overeenkomst op te zeggen. Dat daarbij het grote risico bestond dat de investeerders zich terug zouden trekken en het concern failliet zou gaan, doet niets af aan het feit dat eiser deze mogelijkheid had op grond van de dienstverleningsovereenkomst. Dat leidt, naar het oordeel van de rechtbank, tot de conclusie dat van een gezagsverhouding tussen eiser en de heer [B] geen sprake is geweest. Daarbij acht de rechtbank van belang dat eiser tijdens de zitting heeft aangegeven dat hij zijn aandelen van Globrixx niet heeft overgedragen en zich bij de Kamer van Koophandel niet uit het Handelsregister heeft laten uitschrijven als enig aandeelhouder en enig bestuurder van Globrixx. 3.2.5. Ten aanzien van de in beroep overgelegde stukken overweegt de rechtbank dat hieruit niet kan worden afgeleid dat er wel sprake was van een gezagsverhouding tussen eiser en Brixxo (de heer [B] ). Het addendum bij de arbeidsovereenkomst is overeengekomen op 1 maart 2019. Daaruit blijkt slechts van een (papieren) wijziging van de functie van eiser van algemeen directeur in commercieel medewerker. De overige arbeidsvoorwaarden zijn ongewijzigd gebleven. Uit de app-berichten tussen eiser en de heer [B] , die over slechts drie dagen (13, 23 en 24 mei 2019) gaan, leidt de rechtbank af dat er tussen hen gecorrespondeerd wordt over te verrichten betalingen. Van opdrachten van de heer [B] aan eiser is geen sprake. Ook uit de verklaring van de heer [B] van 14 september 2020 leidt de rechtbank, gelet op hetgeen onder 3.2.4. is overwogen, niet af dat er sprake was van een gezagsverhouding tussen hem en eiser. 3.2.6. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat eiser vanaf 1 februari 2019 geen werknemer in de zin van artikel 3, eerste lid, van de WW is geweest. Het gevolg is dat eiser per 1 september 2019 geen recht heeft op een WW-uitkering.