ECLI:NL:RBGEL:2020:2627

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaakgegevens 365900 \ CV EXPL 04-8037 \ 498 \ 538 uitspraak van 19 mei 2020 vonnis in de voorlopige voorziening in het incident ex artikel 223 Rv in de hoofdzaak van [Eiser] wonende te [woonplaats] eisende partij advocaat mr. M. van Gastel en Avantes Holding B.V. gevestigd te Eerbeek en Avantes B.V. gevestigd te Eerbeek gedaagde partijen advocaat mr. F.J. van Wijk Eisende partij wordt hierna [Eiser] en gedaagde partijen worden hierna gezamenlijk (in enkelvoud) Avantes c.s. genoemd. Gedaagde partijen worden hierna ieder voor zich Avantes Holding en Avantes genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift aan de zijde van [Eiser] met de producties 1 t/m 20 van 29 januari 2020 gericht aan de handelsrechter; - de telefonisch op 19 maart 2020 aan partijen gedane mededeling van de rechtbank dat de aanvankelijk geplande mondelinge behandeling van de hoofdzaak en de onderhavige voorlopige voorziening bij de meervoudige kamer op 27 maart 2020 in verband met de Corona-maatregelen geen doorgang zal vinden; - het faxbericht aan de zijde van [Eiser] met de producties 21 en 22 van 23 maart 2020; - het verweerschrift tevens verzoek verwijzing ex artikel 69 Rv aan de zijde van Avantes c.s., met de producties 1 t/m 33 van 24 maart 2020; - de op 17 april 2020 door Avantes c.s. toegezonden producties 34 tot en met 38; - de op 21 april 2020 per e-mail toegezonden verbeterde versie van de eerder overgelegde bijlage 8 aan de zijde van Avantes c.s.; - de, in verband met de Corona-maatregelen, op voorhand toegezonden schriftelijke toelichtingen van partijen, waarbij [Eiser] de producties 24 en 25 heeft overgelegd en zijn eis ex artikel 223 Rv heeft gewijzigd; - de op 21 april 2020 per e-mail - voor de mondelinge behandeling - aan de zijde van [Eiser] toegezonden productie 26; - de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van de voorlopige voorziening die, in verband met de Corona-maatregelen, op 21 april 2020 telefonisch heeft plaatsgevonden. 1.2. De zaak is vervolgens twee weken aangehouden voor schikkingsonderhandelingen. Partijen hebben de rechtbank laten weten dat zij geen schikking hebben bereikt en verzocht uitspraak te doen.

2.1. Avantes houdt zich bezig met het ontwerpen, ontwikkelen en vervaardigen van optische instrumentenapparatuur. Avantes Holding heeft tot doel het al dan niet tezamen met anderen deelnemen in en het besturen van andere ondernemingen. 2.2. [Eiser], geboren op 10 juli 1972, is op 16 januari 2012, aanvankelijk voor bepaalde tijd en later voor onbepaalde tijd, in dienst getreden bij Avantes in de functie van financial controller. 2.3. Medio 2013 is [Eiser] bevorderd tot CFO/managing director van Avantes. Zijn salaris bedroeg tot en met december 2019 € 9.084,94 bruto per maand te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. De geldende opzegtermijn bedroeg twee maanden. [Eiser] heeft in 2018 een bonus ontvangen ten bedrage van € 19.200,00 bruto en in 2017 een bonus ten bedrage van € 18.431,00 bruto. 2.4. Avantes Holding is houdster van alle aandelen in Avantes. Aandeelhouder van Avantes Holding is Nynomic A.G. (waarvan de heer Maik [naam 3] en de heer Fabian [naam 2] aandeelhouders zijn). Tot 30 december 2019 waren volgens het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel Betada Investment B.V. (waar B.J. [naam 1] bestuurder van is) en [Eiser] bestuurders van zowel Avantes als Avantes Holding. In de statuten van Avantes Holding is voor zover relevant het volgende bepaald: Artikel 14 Directie en raad van commissarissen (…) 14.2 Directeuren en commissarissen worden benoemd door de Algemene Vergadering. Indien er meer Directeuren zijn, kan de Algemene Vergadering één of meer van hen benoemen tot algemeen directeur. In de statuten van Avantes is onder meer het volgende bepaald: Artikel 14 Directie (…) 14.2 Directeuren en commissarissen worden benoemd door de Algemene Vergadering. Indien er meer Directeuren zijn, kan de Algemene Vergadering één of meer van hen benoemen tot algemeen directeur. Artikel 18 Bijeenroeping, plaats van de vergadering 18.1 Onverminderd het bepaalde in artikel 23, worden Algemene Vergaderingen gehouden, zo dikwijls de Directie of een Directeur dit wenst. De bevoegdheid tot bijeenroeping van de Algemene Vergadering komt toe aan de Directie en aan iedere Directeur afzonderlijk. (…) 18.3 Tot het bijwonen van de Algemene Vergadering dient iedere aandeelhouder en een ieder aan wie de Certificaathoudersrechten toekomen, te worden opgeroepen. De oproeping dient niet later te geschieden dan op de vijftiende dag voor de dag waarop de vergadering wordt gehouden. De oproeping geschiedt door middel van oproepingsbrieven, waarin de te behandelen onderwerpen worden vermeld. 18.5 Is de termijn voor oproeping niet in acht genomen of heeft de oproeping niet of niet op de juiste wijze plaatsgehad, dan kunnen niettemin wettige besluiten worden genomen, ook ten aanzien van onderwerpen die niet of niet op de voorgeschreven wijze zijn aangekondigd, mits een zodanig besluit wordt genomen met algemene stemmen in een Algemene Vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd. Artikel 21 Besluitvorming buiten vergadering Tenzij er (rechts-)personen zijn aan wie de Certificaathoudersrechten toekomen, kunnen stemgerechtigde aandeelhouders alle besluiten die zij in een Algemene Vergadering kunnen nemen, ook buiten vergadering nemen, mits zij zich allen schriftelijk ten gunste van het desbetreffende voorstel uitspreken en zij de Directie vooraf in kennis hebben gesteld. De personen die buiten vergadering een besluit hebben genomen, stellen de Directie onverwijld in kennis van dat besluit. In de eerstvolgende Algemene Vergadering wordt van dat besluit mededeling gedaan. 2.5. In een beoordelingsformulier van 5 juni 2018 is vermeld dat [Eiser] is beoordeeld met een 3,67 (zeer goed) over de periode van 1 mei 2017 t/m 30 april 2018. 2.6. In de notulen van een MT vergadering van Avantes van 17 oktober 2018 is onder meer het volgende vermeld: 4Directie (…) MvM: nu in directie van Avantes BV – straks niet meer. BO: MT bestaat uit directie en MT, betreft nu BO vanaf 1 januari 2019 zijn het 2 directieleden en het MT. 2.7. Bij e-mailbericht van 18 oktober 2018 heeft Avantes [Eiser], [naam 1], [naam 2] en [naam 3] uitgenodigd voor een ‘Avantes shareholders meeting’ op 30 oktober 2018. De vergadering is vervolgens verplaatst naar 5 november 2018 omdat [naam 3] verhinderd was op 30 oktober 2018. Van de bijeenkomst van 5 november 2018 is een verslag gemaakt, dat ondertekend is door [Eiser], waarin onder meer het volgende is vermeld: RvderP is appointed to be General Manager of Avantes Holding BV (and Avantes BV) as from the 1st of January 2019. 2.8. In de notulen van een MT vergadering van Avantes van 12 december 2018 is onder meer het volgende vermeld: 4Directie (…) RvdP bij Avantes 2e directeur met verantwoordelijkheid operations, is nu CFO. Dit geldt voor Avantes BV en Avantes Holding. 2.9. In de nieuwsbrief van Avantes (kwartaal I-2019) is onder meer het volgende vermeld: Directie Vanuit de directie: (…) Tot slot, zoals jullie al wisten, is [Eiser] vanaf 1 januari toegetreden tot de directie. Als mede-directeur is [Eiser] verantwoordelijk voor financiën, HR. ICT en operations. Verantwoordelijkheid van mijzelf blijft Sales, R&D en kwaliteit. Algemeen Ik wilde eigenlijk afsluiten met iets over mijzelf / mijn nieuwe functie, maar ik vind het prettig om aan te sluiten aan wat [naam 1] zojuist zei. Samen gaan wij de functie van Algemeen Directeur de komende 2 jaren uitvoeren. Ik vind het een enorm voorrecht dat ik deze functie mag uitvoeren bij Avantes. (…) Nu, na 7 jaren krijg ik de kans om samen met [naam 1] de volgende functie uit te oefenen. Ik ben daar heel trots op. 2.10. In een beoordelingsformulier van 29 april 2019 is vermeld dat [Eiser] is beoordeeld met een 3,50 (zeer goed) over de periode van 1 mei 2018 t/m 31 december 2018. 2.11. Op 8 mei 2019 is door [naam 1] een memo opgesteld, waarin is vermeld dat [Eiser] vanaf 1 januari 2021 CEO van Avantes Holding zou worden. In de eerdere versie van dat memo werden [Eiser] en W.J. [naam 4], de manager sales & marketing, als kandidaten voor de functie van algemeen directeur (en daarmee opvolger van [naam 1]) genoemd. Uiteindelijk is in de aandeelhoudersvergadering van 22 mei 2019 besloten dat er een externe CEO zou worden gezocht. In de notulen van de vergadering is onder meer het volgende vermeld: The memo was discussed by FP / MM and BO prior to the meeting. The result is that an external CEO is being sought. FP indicates that RvderP is very good in its current position and also makes a major operational contribution to Avantes, but that it lacks sufficient technical knowledge and that a different market approach is expected than RvderP is expected to be able to deliver. 2.12. Op 30 oktober 2019 hebben drie medewerkers van Avantes [naam 1] een brief overhandigd waarin zij – kort gezegd – het vertrouwen in [Eiser] opzeggen.

De bevoegdheid 4.1. Avantes heeft aangevoerd dat de handelsrechter niet bevoegd is kennis te nemen van de voorlopige voorziening omdat [Eiser] zijn verzoek tot doorbetaling van het salaris en wedertewerkstelling c.a. niet langer afhankelijk heeft gemaakt van de verzoeken in de hoofdzaak, die in de kern zien op de vraag of [Eiser] al dan niet statutair bestuurder was van Avantes en/of de vennootschapsrechtelijke ontslagbesluiten van Avantes Holding en Avantes al dan niet rechtsgeldig zijn gegeven. Nu [Eiser] stelt een ‘gewone’ werknemer van Avantes te zijn (geweest) is niet de handelsrechter maar de kantonrechter bevoegd om over de voorlopige voorziening te oordelen, aldus nog steeds Avantes. [Eiser] heeft dit betwist. 4.2. Dit verweer wordt verworpen. In de onderhavige voorlopige voorziening is die rechter bevoegd die ook in de hoofdzaak bevoegd is. Op grond van artikel 2:241 BW is de handelsrechter bevoegd om kennis te nemen van de verzoeken betreffende overeenkomsten tussen een vennootschap en diens bestuurder. In de hoofdzaak heeft [Eiser], samengevat en voor zover hier van belang, verzocht voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst met Avantes als gevolg van het ontbreken van een benoemingsbesluit van [Eiser] tot statutair bestuurder van Avantes niet rechtsgeldig is geëindigd dan wel, indien de rechtbank van oordeel is dat [Eiser] wel als (voormalig) statutair bestuurder van Avantes heeft te gelden, het ontslagbesluit van 30 december 2019 te vernietigen, en voorts om het ontslagbesluit van 30 december 2019 van Avantes Holding te vernietigen. Daarnaast verzoekt [Eiser] in de hoofdzaak ingeval geoordeeld wordt dat de arbeidsovereenkomst met Avantes wel per 1 maart 2020 wel is geëindigd Avantes te veroordelen tot betaling aan [Eiser] van een billijke vergoeding, transitievergoeding, alsmede het concurrentiebeding te vernietigen c.a. De verzoeken van [Eiser] zijn derhalve direct gerelateerd aan zijn positie als statutair bestuurder van Avantes Holding en de vraag of hij daarnaast ook tot statutair bestuurder van Avantes is benoemd en rechtsgeldig is ontslagen. Derhalve is de handelsrechter (vooralsnog) bevoegd van de hoofdzaak en daarmee ook van het incident ingevolge artikel 223 Rv kennis te nemen. Mocht bij de verdere beoordeling blijken dat [Eiser] geen statutair bestuurder was bij Avantes en daar derhalve alleen op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam was, dient mogelijk alsnog verwijzing van het geschil tussen [Eiser] en Avantes plaatsvinden. Verzoekschrift of dagvaarding? 4.3. Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden of het (onderhavige) geschil op juiste gronden middels een verzoekschrift aanhangig is gemaakt, dan wel bij dagvaarding aanhangig gemaakt had moeten worden, zoals door Avantes c.s. is gesteld. Avantes c.s. stelt dat de vernietiging van de ontslagbesluiten met een dagvaardingsprocedure aanhangig gemaakt had moeten worden, nu artikel 7:686a BW toepassing mist nu, samengevat, de verzochte vernietiging van de ontslagbesluiten is gebaseerd op boek 2 BW en niet op boek 7 BW. Volgens Avantes c.s. dient de rechtbank daarom op grond van artikel 69 Rv te bevelen dat de procedure ten aanzien van voornoemde verzoeken wordt voortgezet volgens de regels die gelden voor een dagvaardingsprocedure. Dit verweer slaagt. Procedures ingevolge artikel 2:241 BW moeten middels een dagvaarding aanhangig gemaakt worden. Evenals hiervoor met betrekking tot de bevoegdheid is overwogen, geldt ook hier dat als bij de verdere beoordeling mocht blijken dat [Eiser] nimmer tot statutair bestuurder bij Avantes is benoemd, verwijzing naar de kantonrechter dient plaats te vinden en in dat geval de procedure op juiste gronden middels verzoekschrift is ingediend. Vooralsnog zal de rechtbank met toepassing van artikel 69 lid 2 Rv de procedure in de stand waarin deze zich bevindt voortzetten volgens de regels zoals die gelden voor de dagvaardingsprocedure. Het verzoekschrift wordt aangemerkt als dagvaarding, het verweerschrift als conclusie van antwoord en de wijziging van eis als akte wijziging van eis. Dit betekent dat thans ook geen beschikking wordt gegeven, maar vonnis wordt gewezen. De voorlopige voorziening 4.4. Ingevolge artikel 223 lid 1 Rv kan iedere partij tijdens een aanhangig geding vorderen dat de rechtbank voorlopige voorzieningen zal treffen voor de duur van het geding. Ingevolge het tweede lid moet deze vordering samenhangen met de hoofdvordering. De rechtbank stelt vast dat hieraan is voldaan, zodat [Eiser] in zoverre ontvankelijk is in zijn verzoek. [Eiser] heeft gelet op de aard van de vordering (loon c.a.) ook spoedeisend belang bij zijn verzoek. Statutair bestuurder van Avantes? 4.5. De gevorderde voorlopige voorziening kan alleen dan worden toegewezen als het aannemelijk is dat eenzelfde vordering in de hoofdzaak zal worden toegewezen. Dat betekent dat eerst beoordeeld zal moeten worden of het waarschijnlijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat [Eiser] is benoemd tot statutair bestuurder van Avantes en, als die vraag positief beantwoord wordt, of [Eiser] die benoeming heeft aanvaard. 4.6. Vooropgesteld wordt dat de wet (artikel 2:242 BW) geen vormvereisten, zoals een schriftelijkheidsvereiste, stelt waaraan een benoemingsbesluit moet voldoen. Ook de statuten van Avantes kennen geen schriftelijkheidsvereiste voor de geldigheid van een benoemingsbesluit. Op 18 oktober 2018 is aan [naam 1], [naam 2], [naam 3] en [Eiser] een uitnodiging gestuurd voor een “Avantes Shareholders meeting” met de daarbij behorende agenda. Op die agenda stond onder meer “management 2019”. Op 5 november 2018 heeft deze vergadering (hierna ook te noemen: AVA) plaatsgevonden, waarbij de hiervoor genoemde personen allen aanwezig waren. Van de AVA zijn notulen opgemaakt met als titel “minutes of shareholder’s meeting Avantes Holding BV”. In deze notulen is vermeld dat [Eiser] is benoemd tot “general manager” van Avantes en Avantes Holding. 4.7. Niet weersproken is de stelling van Avantes dat het bij Avantes Holding en Avantes de gewoonte was om een gecombineerde AVA (van Avantes Holding en Avantes tezamen) te houden. Tot aan de AVA’s waarin de ontslagbesluiten werden genomen (welke AVA’s overigens op dezelfde datum en aansluitend aan elkaar hebben plaatsgevonden) zijn er geen aparte AVA’s gehouden. Naast [naam 3] en [naam 2] waren [naam 1] en [Eiser] uitgenodigd voor en aanwezig tijdens de AVA van 5 november 2018. Hun aanwezigheid is niet goed te verklaren als de AVA uitsluitend Avantes Holding betrof, zoals [Eiser] stelt. Uit de notulen van deze AVA blijkt dat er toen ook onderwerpen werden besproken die Avantes betroffen, zoals het budget 2019-2021. Dat er boven de notulen is vermeld ‘minutes of shareholder’s meeting Avantes Holding B.V.’ maakt het voorgaande niet anders. Dit lijkt een standaard (voorgedrukte) tekst van een model dat steeds werd gebruikt voor het maken van alle notulen. Uit diezelfde notulen blijkt bovendien dat eerdere AVA’s ook gecombineerd werden gehouden, nu daarin ook besluiten werden genomen over het reserveren van de netto resultaten van Avantes. 4.8. In het verslag van de AVA van 5 november 2018 is weergegeven dat [Eiser] met ingang 1 januari 2019 wordt benoemd tot ‘general manager’ van Avantes Holding en van Avantes. Daaraan voorafgaand heeft [Eiser] naar aanleiding van een meeting op 4 oktober 2018 zelf het memo ‘Meeting Nynomic-Avantes’ opgesteld, waarin is vermeld dat hij ([Eiser]) tot general manager van zowel Avantes als Avantes Holding zou worden benoemd. In de notulen van een MT vergadering van Avantes van 17 oktober 2018 is vermeld dat er vanaf 1 januari 2019 twee directieleden bij Avantes zouden zijn.

4.20. Nu het besluit om [Eiser] als statutair bestuurder van Avantes te ontslaan vooralsnog in stand blijft, blijft ook de opzegging van de arbeidsovereenkomst met Avantes in stand (HR 15 april 2015, ECLI:NL:HR:2005:AS2030 en AS2713). De voorlopige voorziening tot wedertewerkstelling en doorbetaling van loon is dan ook niet toewijsbaar. 4.21. [Eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in het incident worden veroordeeld.

De rechtbank, 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. veroordeelt [Eiser] in de kosten van deze procedure van Avantes, die worden begroot op € 2.042,00 aan griffierecht en (2 punten x € 695,00) € 1.390,00 aan salaris advocaat. Dit vonnis is gewezen door mr. E.W. de Groot en in het openbaar uitgesproken op 19 mei 2020.

2.13. Bij brief van 9 november 2019 heeft [naam 1] [naam 3] en [naam 2] over deze brief geïnformeerd, waarna [naam 3] en [naam 2] op 3 december 2019 met [Eiser] hierover hebben gesproken. [naam 3] en [naam 2] hebben [naam 1] nadien medegedeeld dat [naam 1] en [Eiser] beter zouden moeten samenwerken. 2.14. Tijdens een MT-bijeenkomst op 4 december 2019 is er onenigheid ontstaan tussen [naam 1] en [Eiser], waarvan [naam 1] op 5 december 2019 melding heeft gemaakt bij [naam 3] en [naam 2]. [naam 3] en [naam 2] hebben vervolgens op 6 december 2019 gesproken met [naam 4] (MT-lid). 2.15. Op 12 december 2019 is een uitnodiging verstuurd voor een vergadering van aandeelhouders (hierna: AVA) van Avantes Holding en Avantes op 30 december 2019. Deze uitnodiging was zowel aan de aandeelhouders van Avantes Holding als Avantes gericht. Op de agenda stond het voorstel om [Eiser] te schorsen of ontslaan als statutair bestuurder van beide vennootschappen. In de bijgaande toelichting op dat agendapunt is onder meer vermeld: Tijdens ons gesprek van vandaag heb ik een toelichting gegeven op dat voorgenomen besluit. De reden is kort gesteld dat door jouw houding en gedrag de afgelopen periode, meerdere medewerkers het vertrouwen in jou hebben opgezegd. Deze medewerkers, met een langdurig dienstverband bij Avantes B.V. voelen zich door jouw houding en gedrag genoodzaakt hun baan op te zeggen en hun heil elders te zoeken. Daarbij is er mede door meerdere incidenten de afgelopen periode ook een verstoorde arbeidsrelatie ontstaan tussen jou en mij. Ik licht dat aan de hand van meerdere voorbeelden toe. Sinds de komst van [naam 5], de Human Resources Officer, maar in ieder geval sinds je bent benoemd tot bestuurder, ben jij je anders gaan gedragen. Je bent grote delen van de werkdag met [naam 5] in overleg, zo langdurig en regelmatig dat meerdere collega’s ervaren dat jullie niet bereikbaar zijn om zakelijke aangelegenheden te bespreken. Dit overleg levert voor collega’s niet of nodig zichtbaar resultaat op. Daarnaast ervaren collega’s dat [naam 5] de inhoud van gesprekken die zij met medewerkers voert uit hoofde van haar functie, met jou deelt. Dit blijkt dat jij in vervolggesprekken met de betreffende medewerkers zaken aan de orde stelt die alleen van Iris kan hebben gehoord. Dit heeft ertoe geleid dat medewerkers tegen [naam 5] en jou niet het achterste van hun tong durven te laten zien en op hun hoede zijn met wat ze wel of niet vertellen. Dit leidt tot een angstcultuur. Dat past volstrekt niet binnen onze open cultuur waarbij wij de professionaliteit en integriteit hoog in het vaandel hebben staan. Met name ook nu jij direct leidinggevende van [naam 5] bent en daarmee degene die haar beoordeelt, vragen de medewerkers zich af of die beoordeling wel objectief gebeurt. Het stelt de door jou genomen beslissing de functie van [naam 5] te verhogen in het functieraster waardoor zij een salarisverhoging heeft gekregen, in een discutabel daglicht. Daarbij komt dat ook andere medewerkers zien dat je etentjes met [naam 5] zakelijk declareert en dat je Iris een bonus hebt gegeven omdat een medewerker een andere functie had gekregen terwijl dergelijke bonussen alleen worden gegeven indien een medewerker een nieuwe medewerker binnenhaalt. Bovendien is het de vraag of het binnenhalen van medewerkers niet tot de functie van [naam 5] behoort, hetgeen het toekennen van een bonus temeer twijfelachtig maakt. Zowel door mij, andere leden van het MT en diverse medewerkers, zijn zowel jij als [naam 5] op dit gedrag en op diverse incidenten aangesproken. Dit heeft tot op heden niet geleid tot aanpassing daarvan. Een aantal medewerkers heeft mij enige weken geleden op de hoogte gesteld van hun onvrede over deze situatie. Wat ze mij vertelden was voor mij niet geheel nieuw omdat ik dezelfde ervaring heb, maar de heftigheid ervan wel. Medio november jl. voelde ik mij genoodzaakt [naam 2] [naam 3] van de ontstane situatie op de hoogte te stellen. Zij hebben na afloop van de aandeelhoudersvergadering van vorige week een gesprek met jou gevoerd. De uitkomst van dat gesprek was dat ze zouden onderzoeken of jij en ik niet beter zouden kunnen samenwerken terwijl het probleem naar mijn idee veel breder in de organisatie speelt dan alleen maar tussen jou en mij. De volgende ochtend, vorige week woensdag, escaleerde het gesprek tussen ons tijdens een MT-overleg. Je ging er “met een gestrekt been in” en vroeg je hardop af hoe we met het MT bij elkaar konden zitten als iemand (daarmee doelend op mij) alles doorvertelt. Je verweet mij dat ik niet kan loslaten als oprichter van de organisatie. Ik heb jou verteld dat ik het vertrouwen en respect in jou kwijt was doordat je praat over collega’s en niets doet met de feedback die je uit de organisatie krijgt. Dat maakt dat er zowel bij de medewerkers als bij het MT en mijzelf niet het vertrouwen is dat er iets aan de situatie gaat veranderen. Ik heb je gezegd dat er een angstcultuur heerst en dat mensen bang zijn voor represailles (…) Naar aanleiding van deze escalatie hebben [naam 1] en [naam 3] hun oor te luister gelegd in de organisatie en uiteindelijk besloten dat er een onhoudbare situatie is ontstaan die breder in de organisatie speelt en die - anders dan ze aanvankelijk dachten - niet oplosbaar is. Afgelopen dinsdag hadden we samen een gesprek met twee medewerkers van jouw afdeling die zich beklaagden over het feit dat ze jou regelmatig hebben aangesproken op jouw houding en gedrag waarbij als zij jou op een situatie aanspreken, het altijd aan de ander ligt en je niets met de feedback doet. Je liet weten dat gedrag van jezelf niet te herkennen. Door jouw wijze van omgaan met Iris en de andere medewerkers, is het vertrouwen van diverse medewerkers, het MT en mij in jou weg. Sommige medewerkers hebben dusdanig veel last van de situatie dat zij overwegen bij Avantes te vertrekken. Daarbij komt dat er ook tussen ons inmiddels een onherstelbaar verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan. Het vorenstaande maakt dat de aandeelhouders van Avantes Holding B.V. en Avantes B.V. het voornemen hebben je als bestuurder van beide vennootschappen te ontslaan en/of te schorsen. (…) In afwachting van de uitkomst van die vergadering stel ik je per direct vrij van werk. (…) 2.16. Tijdens de AVA van Avantes Holding op 30 december 2019, waarbij [Eiser] en zijn advocaat aanwezig waren, is besloten om [Eiser] te ontslaan als statutair bestuurder van Avantes Holding. Aansluitend heeft de AVA van Avantes plaatsgevonden, alwaar eveneens is besloten [Eiser] te ontslaan als bestuurder van Avantes en waarbij ook de arbeidsovereenkomst van [Eiser] met Avantes is opgezegd tegen 1 maart 2020. Van de beide vergaderingen zijn notulen opgemaakt. De advocaat van [Eiser] heeft bij e-mailbericht van 14 januari 2020 zijn reactie op deze notulen naar de advocaat van Avantes gestuurd. 2.17. Bij brief van 3 januari 2020 heeft [naam 1] namens Avantes en Avantes Holding [Eiser] als volgt bericht: Please be informed that the sole shareholder of Avantes Holding B.V. and the sole shareholder of Avantes B.V. (jointly the “Companies”) have decided to dismiss you as managing director of Avantes Holding B.V. and Avantes B.V. with the effect as per 30 December 2019 and to terminate your employement agreement with Avantes B.V.

In de notulen van een MT vergadering van Avantes van 12 december 2018 is tot slot vermeld dat [Eiser] directeur zou worden van Avantes en Avantes Holding. 4.9. Het voorgaande in onderlinge samenhang bezien maakt dat thans voldoende is komen vast te staan dat op 5 november 2018 niet alleen een AVA van Avantes Holding heeft plaatsgevonden maar ook van Avantes en dat [Eiser] tijdens die AVA (ook) is benoemd tot statutair bestuurder van Avantes. Dit besluit is een logisch vervolg op hetgeen tijdens de meeting op 4 oktober 2018 en tijdens het MT van 17 oktober 2018 zoals hiervoor weergegeven, is besproken. De besluiten om [Eiser] tot statutair bestuurder van beide vennootschappen te benoemen zijn ook expliciet in de notulen vastgelegd. Het past ook binnen het voor de vergadering van 5 november 2018 geagendeerde onderwerp ‘management 2019’. Dat de voorgenomen benoeming van [Eiser] tot statutair bestuurder van beide vennootschappen niet expliciet is vermeld in de agenda, staat niet aan de benoeming in de weg. Immers niet vereist is dat een dergelijk voornemen voorafgaand aan de vergadering op schrift wordt gesteld. Bovendien is in artikel 18 lid 5 van de statuten van Avantes vermeld dat als de oproeping voor de AVA niet op de juiste wijze heeft plaatsgehad niettemin een wettig besluit kan worden genomen, mits dat besluit met algemene stemmen in een AVA waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd (zijnde alle aandeelhouders). Aan die vereisten is voldaan. Derhalve is – voorshands geoordeeld – sprake van een rechtsgeldig besluit waarbij [Eiser] (ook) is benoemd tot statutair bestuurder van Avantes. 4.10. Na een rechtsgeldig benoemingsbesluit dient de bestuurder, [Eiser], de benoeming te aanvaarden. [Eiser] was aanwezig tijdens de vergadering waarin hij werd benoemd. Hij heeft de notulen van die betreffende AVA van 5 november 2018 niet alleen zelf opgesteld, maar ook ondertekend. Ook heeft [Eiser] het verzoek tot inschrijving van zijn benoeming als statutair bestuurder in het handelsregister van de Kamer van Koophandel ondertekend. In dat register is opgenomen dat [Eiser] zelfstandig bevoegd was. [Eiser] heeft zich feitelijk ook gedragen als bestuurder en werkzaamheden verricht die bij uitsluiting zijn opgedragen aan een bestuurder. Zo heeft [Eiser] zich in de nieuwsbrief van Avantes van het eerste kwartaal 2019 voorgesteld als algemeen directeur (naast [naam 1]), vertegenwoordigde hij Avantes bij het sluiten van een arbeidsovereenkomst met een werknemer, alsook bij het sluiten van een abonnement voor (mobiele) telefonie en heeft hij (met [naam 1]) een UBO-verklaring ondertekend. Daarnaast volgt uit de stukken dat [Eiser] zich bezig hield met financiën, HR, ICT en operations. Gelet op zijn aanwezigheid bij de AVA van 5 november 2018, het opstellen en ondertekenen van de notulen, zijn medewerking aan de inschrijving bij de Kamer van Koophandel volgens welke hij zelfstandig bevoegd was, alsook de feitelijke rol die [Eiser] vervulde is vooralsnog voldoende komen vast te staan dat [Eiser] zijn benoeming tot statutair bestuurder heeft aanvaard. 4.11. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is het dan ook waarschijnlijk dat de bodemrechter zal oordelen dat [Eiser] (ook) statutair bestuurder van Avantes is (geweest). Er is derhalve geen grond aan te nemen dat [Eiser] bij Avantes uitsluitend op basis van een reguliere arbeidsovereenkomst werkzaam was. Geldigheid ontslagbesluiten? 4.12. [Eiser] heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat, voor zover voor de beoordeling van de onderhavige voorlopige voorziening van belang, het ontslagbesluit waarbij hij is ontslagen als statutair bestuurder van Avantes, genomen tijdens de AVA van 30 december 2019, vernietigbaar is. 4.13. [Eiser] heeft ter onderbouwing onder 5.7. en 5.10. van zijn verzoekschrift, samengevat, gesteld dat van een rechtsgeldig ontslagbesluit geen sprake kan zijn nu hij nimmer is benoemd tot statutair bestuurder van Avantes en ook nimmer een eventuele benoeming heeft aanvaard. Onder verwijzing naar en overneming van hetgeen hiervoor is overwogen moet het ervoor worden gehouden dat [Eiser] in november 2018 rechtsgeldig is benoemd tot statutair bestuurder van Avantes, zodat het beweerdelijke ontbreken daarvan niet reeds aan de rechtsgeldigheid van het ontslagbesluit in de weg staat. Aanvullend heeft [Eiser] nog aangevoerd dat het ontslagbesluit niet rechtsgeldig is omdat de ondernemingsraad niet om advies is gevraagd. Avantes heeft als productie 16 een brief overgelegd waaruit volgt dat de ondernemingsraad desgevraagd wel heeft geadviseerd het voornemen tot ontslag van [Eiser] om te zetten in een besluit, zodat ook de stelling dat een dergelijk advies ontbreekt dient te worden verworpen. Voornoemde door [Eiser] aangevoerde gronden kunnen voorshands dan ook niet leiden tot vernietiging van het ontslagbesluit. 4.14. [Eiser] heeft voorts gesteld dat het vennootschapsrechtelijk ontslag dient te worden vernietigd omdat er geen gronden zijn die dat vennootschapsrechtelijk ontslag kunnen dragen. Als een ontslagbesluit formeel volgens alle wettelijke vereisten is genomen, maar iedere grond ontbeert kan het ontslag als zijnde in strijd met de redelijkheid en billijkheid (artikel 2:8 BW) worden vernietigd. Volgens [Eiser] moeten aan het tostandkomen van een ontslagbesluit meer eisen worden gesteld dan die enkel betrekking hebben op de wijze van totstandkoming (formele vereisten). De redelijkheid van het vennootschapsrechtelijk ontslag als hiervoor bedoeld dient, nu het ontslag volgens [Eiser] zo apert onjuist en ongefundeerd is, ook getoetst te worden aan de arbeidsrechtelijke normen, aldus nog steeds [Eiser]. [Eiser] heeft in zijn verzoekschrift aangegeven dat deze stellingname niet afwijkt van hetgeen is overwogen in het Sjardin/Sjartec-arrest (Hoge Raad 26 oktober 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4887), maar integendeel dat voornoemd arrest juist die mogelijkheid open laat. 4.15. Uit het Sjardin/Sjartec-arrest volgt dat pas als is geoordeeld dat het ontslagbesluit waarvan vernietiging wordt gevraagd onaantastbaar is, de vraag aan de orde komt welke gevolgen het arbeidsrecht aan het ontslag verbindt, waarbij artikel 2:244 lid 3 BW dat bij vernietiging van het ontslagbesluit geen rol speelt een beletsel vormt om herstel van de dienstbetrekking uit te spreken. De arbeidsrechtelijke ontslaggronden kunnen dus niet worden betrokken bij de toetsing van het (vennootschapsrechtelijk) ontslagbesluit aan de artikelen 2:14 en 2:15 BW, zo heeft de Hoge Raad overwogen. De stelling dat het ontbreken van een redelijke grond als vereist bij een arbeidsrechtelijke ontslag een beroep op artikel 2:14 en 2:15 BW rechtvaardigt, stuit hierop dus af. Daar komt bij dat [Eiser] geen expliciet beroep heeft gedaan op artikel 2:8 BW, maar enkel heeft aangevoerd dat het ontbreken van een arbeidsrechtelijke ontslaggrond in strijd met voornoemd artikel is. In een procedure zoals de onderhavige waarin de geldigheid van het (vennootschapsrechtelijk) ontslagbesluit beoordeeld dient te worden, is volgens de Hoge Raad – anders dan [Eiser] stelt – geen ruimte voor een toetsing van de redelijkheid van de arbeidsrechtelijke ontslaggrond en kan het beweerdelijk ontbreken van die arbeidsrechtelijke ontslaggrond(en) niet tot vernietiging van het ontslagbesluit leiden. Dat het standpunt van [Eiser] in de literatuur wordt onderschreven door E.S. de Bock en volgens annotator Maeijer gelezen kan worden in de overwegingen van de Hoge Raad leidt niet tot een ander oordeel.

with due observance of the notice period as mentioned in the law, meaning a termination of this agreement as per 1 March 2020. (…) As mentioned in these letters, the main reason for dismissal and/or suspension lies in the fact that the shareholders of the Companies feel that they have insufficient confidence in your position as a managing director of the Companies. This is caused by a lack of confidence of the employees of Avantes B.V., caused by your behavior for which many examples have been given, also during the extraordinary meeting of the shareholders of Avantes B.V. Due to several incidents a disrupted working relationship between you and me occurred as well, which led to a lack of confidence between us. In the letters and during the extraordinary meeting of shareholders of Avantes B.V. the state of affairs was mentioned and some examples were given. You will find the minutes of those meetings enclosed. The facts/circumstances and arguments mentioned therein are regarded repeated and inserted here. These facts and circumstances form a reasonable ground/reasonable grounds. (…) The shareholders of the Companies carefully considered your views and advice. Taking into account your views and advice, the shareholders of Avantes B.V. have concluded that they have lost the necessary trust in you acting as a managing director of Avantes B.V. and thus of Avantes Holding B.V. The shareholders have decided to dismiss you as managing director of the Companies with effect as per 30 December 2019 and to terminate your employment agreement with Avantes B.V. with due observance of the notice period as mentioned in the law, meaning a termination of this agreement as per 1 March 2020. Through the dismissal as a managing director, you are suspended for the performance of your duties from the employement agreement. Needless to say that Avantes B.V. will pay your salary and other benefits up until the last date of the employment on 29 February 2020. (…) 2.18. Avantes heeft [Eiser] in maart 2020 een transitievergoeding van € 28.952,14 bruto betaald. 2.19. Bij brief van 19 maart 2020 heeft Avantes [Eiser] bericht dat hij geen bonus ontvangt over het jaar 2019. 3Het verzoek ex artikel 223 Rv en het verweer 3.1. [Eiser] verzoekt bij wijze van incident, na wijziging van het verzoek, bij wijze van voorlopige voorziening voor de duur van het geding, Avantes te veroordelen tot betaling aan [Eiser] van het loon van € 9.357,49 bruto per maand, te vermeerderen met vakantiegeld en overige emolumenten (waaronder opbouw pensioenrechten en overige sociale verzekeringen, het gebruik van zijn dan wel een gelijkwaardige auto, recht op bonus en optieregeling) vanaf 1 maart 2020 tot aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd, alsmede om [Eiser] in staat te stellen om de bedongen arbeid te verrichten op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag (een dagdeel daaronder begrepen) dat Avantes daarmee in gebreke blijft, met veroordeling van Avantes in de kosten van de procedure. 3.2. [Eiser] voert, samengevat en voor zover hier relevant, aan dat hij enkel statutair bestuurder is geweest van Avantes Holding en niet van Avantes, aangezien van een geldig (en door hem aanvaard) benoemingsbesluit tot statutair bestuurder van Avantes nimmer sprake is geweest. Reeds om die reden kan van een rechtsgeldig ontslagbesluit uit de functie van statutair bestuurder van Avantes geen sprake zijn en is ook de daaraan gekoppelde opzegging van de arbeidsovereenkomst met Avantes niet rechtsgeldig. Ook voor zover [Eiser] wel statutair bestuurder van Avantes is geweest, betwist hij de rechtsgeldigheid van het ontslagbesluit nu niet is voldaan aan de daaraan te stellen eisen, zodat ook dan van een geldig ontslagbesluit en geldige opzegging van de arbeidsovereenkomst met Avantes geen sprake is. Het ontslagbesluit en de opzegging zijn dan ook vernietigbaar, aldus [Eiser]. 3.3. Avantes voert verweer dat hierna, voor zover relevant, zal worden besproken.

Dat er mogelijk geen redelijke grond is voor het arbeidsrechtelijk ontslag, kan zich vertalen in een billijke vergoeding, maar leidt vooralsnog niet tot vernietiging/nietigheid van het ontslagbesluit. 4.16. Vervolgens heeft [Eiser] gesteld dat tot vernietiging van het ontslagbesluit moet worden overgegaan omdat het recht op hoor en wederhoor (artikel 2:8 BW) zou zijn geschonden. Volgens [Eiser] is niet voldoende informatie verschaft over het voorgenomen ontslag, waardoor een goed inhoudelijk debat niet heeft kunnen plaatsvinden. Verder stelt [Eiser] zich op het standpunt dat hij zijn adviserende stem niet heeft kunnen uitbrengen (artikel 2:15 BW) omdat er tijdens de AVA nieuwe gronden zijn aangevoerd. Avantes heeft zich verweerd en – kort gezegd – aangevoerd dat de g- en de h-grond voldoende uit de brieven van 12 december 2019 blijken en dat [Eiser] hier uitgebreid verweer tegen heeft kunnen voeren. Ook deze stellingen zullen worden verworpen. Daartoe wordt het volgende overwogen. 4.17. In de oproepingsbrief van 12 december 2019 is vermeld dat Avantes het vertrouwen in [Eiser] had verloren. In de begeleidende brief van diezelfde datum, die drie pagina’s telt, zijn daartoe de nodige voorbeelden gegeven. Vervolgens heeft op 30 december 2019 de AVA plaatsgevonden, waarbij [Eiser] en zijn advocaat aanwezig waren. Uit de overgelegde notulen (die zes pagina’s tellen) volgt dat de AVA van Avantes één uur en 20 minuten heeft geduurd en dat er een discussie heeft plaatsgevonden, waarbij er concrete voorbeelden zijn genoemd waarop het ontslag gegrond zou zijn. Partijen hebben dus hetgeen in de brief van 12 december 2019 was vermeld nader kunnen bespreken, [Eiser] heeft op de verwijten kunnen reageren en gemotiveerd uiteen kunnen zetten waarom hij bezwaar maakte tegen het voorgenomen ontslagbesluit. Daarbij werd hij werd bijgestaan door zijn advocaat. Dat het horen slechts een formaliteit was kan hieruit niet worden afgeleid. Dat de brief van de medewerkers, waarin zij hun beklag over het functioneren van [Eiser] hebben gedaan, aanvankelijk niet is verstrekt, beweerdelijke incidenten niet (nader) zijn benoemd en niet direct is vermeld welke medewerkers hun heil elders hebben gezocht of voornemens waren dat te doen, betekent nog niet dat [Eiser] niet wist wat hem werd verweten. Nu in de begeleidende brief van 12 december 2019 de situatie is geschetst die er volgens de betreffende medewerkers toe heeft geleid dat zij geen vertrouwen meer hadden in [Eiser] als bestuurder, in die brief, als gezegd, diverse concrete voorbeelden zijn genoemd heeft [Eiser] voorafgaand aan de AVA van 30 december 2019 voldoende informatie gehad. Uit de notulen blijkt dat [Eiser] en zijn advocaat daarop voldoende hebben kunnen reageren. Dat [naam 3] bij aanvang van de AVA gezegd zou hebben: “waarom moet dit besproken worden nu de uitkomst toch al vast ligt?” duidt er inderdaad op dat hij (enigszins) vooringenomen en mogelijk zelfs vastberaden was. Vervolgens is evenwel uitgebreid gesproken over de redenen van het voorgenomen besluit. Avantes heeft aangegeven dat [naam 3] aanvankelijk niet in detail wilde treden, omdat de belangrijkste reden voor het ontslag van [Eiser] was dat er geen vertrouwen meer in hem bestond, maar dat [naam 3] vervolgens heeft verklaard dat de AVA was bedoeld om [Eiser] feedback te laten geven en de aandeelhouders ervan te overtuigen dat hij zou moeten blijven. Dat er geen goed debat zou hebben plaatsgevonden, al dan niet wegens gebrek aan informatie, valt dan ook niet in te zien. Van schending van hoor en wederhoor is derhalve niet gebleken, zodat ook dat niet tot vernietiging van het ontslagbesluit kan leiden. 4.18. [Eiser] heeft zijn stelling dat er nieuwe gronden tijdens de AVA zouden zijn aangevoerd niet gespecificeerd. Bovendien heeft de advocaat van [Eiser] tijdens de AVA gezegd: ‘I hear some new things, not very important, but most of all in comparison with the letter of 12 December (…)’. Dat [Eiser] geen gebruik heeft gemaakt van zijn adviesmogelijkheid, kan zo zijn, maar uit de notulen volgt niet dat hij daartoe geen gelegenheid heeft gehad. Voor zover [Eiser] het niet eens is met de gronden van het besluit betreft dit een inhoudelijke kwestie die beoordeeld dient te worden in het kader van het verzoek om toekenning van een billijke vergoeding in de hoofdzaak. 4.19. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is - voorshands geoordeeld - het beginsel van hoor en wederhoor noch het recht van [Eiser] om zijn adviserende stem uit te brengen geschonden.