ECLI:NL:RBGEL:2020:2385

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaakgegevens 7997984 \ CV EXPL 19-10345 \ 398 uitspraak van Vonnis in de zaak van [eiser 1] en [eiser 2] beiden wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] eisers in conventie verweerders in reconventie gemachtigde: mr. M.L. Starreveld tegen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] beiden wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] gedaagden in conventie eisers in reconventie gemachtigde: mr. C.J. Schipperus Partijen worden hierna – in enkelvoud – [eiser] en [gedaagde] genoemd.

1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 23 oktober 2019 - de conclusie van antwoord in reconventie - de op 2 maart 2020 gehouden comparitie van partijen ter plaatse van het geschil; het proces-verbaal daarvan, met foto’s, bevindt zich bij de stukken. 1.2 Vervolgens is vonnis bepaald.

2.1 Partijen zijn buren. [eiser] is eigenaar van een perceel met woning aan de [adres eisers] en [gedaagde] van een perceel met woning aan de [adres gedaagden] . [eiser] woont er sinds 1996, [gedaagde] sinds 2014. 2.2 Partijen wonen in een lommerrijke wijk van [woonplaats] . [eiser] heeft zijn woning dichtbij de grens van het perceel van [gedaagde] staan. Daartussen, op het perceel van [eiser] , loopt een smal betegeld pad. De woning van [gedaagde] staat een stuk verder van die perceelsgrens. Daartussen ligt op het perceel van [gedaagde] een groot gazon met tegen die grens een rand van bosschages en bomen. 2.3 Vanaf 2016 is er tussen partijen discussie geweest over de beplantingen van [gedaagde] nabij de grens met het perceel van [eiser] . Thans worden die beplantingen, voor zoveel van belang, gevormd door twee grote naaldbomen (een tsuga en een spar), vier rijen coniferen op minder dan twee meter van de grens, vier rododendrons (waarvan er drie binnen twee meter van de grens staan) en een magnoliaboom op meer dan twee meter van de grens. 2.4 In 2018 heeft [gedaagde] besloten om op eigen erf een houten schutting kort op de grens met het perceel van [eiser] te plaatsen. Deze is vanaf de [adres] tot de voorgevelrooilijn 1 meter hoog en daarachter 2 meter. Daardoor werd een oude erfafscheiding op ongeveer 10 centimeter afstand van die houten schutting, bestaande uit betonnen paaltjes met daartussen gaas, niet meer bereikbaar voor [gedaagde] . [eiser] heeft daarna het gaas deels verwijderd en vervangen door ander gaas en er hedera in laten groeien.

3.1 [eiser] stelt veel overlast van de twee grote naaldbomen te ondervinden door de naalden die daarvan afkomen en op zijn erf neerdalen. Hij zegt de dakgoten vaak schoon te moeten maken om verstopping te voorkomen. Daarnaast ondervindt hij nadeel van onder meer de coniferen en de rododendrons, die met hun hoogte van 2,5 tot 3,5 meter de lichtinval in zijn woning belemmeren, zo heeft hij ter comparitie verklaard. 3.2 [eiser] vordert om die reden van [gedaagde] , samengevat: - het een maal per jaar terugsnoeien en gesnoeid houden van de vier coniferenrijen en de drie rododendrons die binnen twee meter van de grens staan, tot de hoogte van de houten schutting (1) - het een maal per jaar terugsnoeien en gesnoeid houden van de magnolia, de rododendron buiten de tweemeterzone en de twee grote naaldbomen, zodat deze bomen geen over het perceel van [eiser] hangende beplanting – de kantonrechter leest “takken” – hebben (2) - alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 150,- per dag dat de werkzaamheden niet volledig zijn uitgevoerd, tot een maximum van € 15.000,-. 3.3 [gedaagde] voert verweer, waarop hierna zo nodig nog zal worden ingegaan. 3.4 In reconventie stelt [gedaagde] onder meer dat [eiser] twee camera’s op het perceel van [gedaagde] heeft gericht en vordert hij van [eiser] , kort gezegd: - de verwijdering van die camera’s (a) - herstel van de oude erfafscheiding in de oude staat (b) - verwijdering van de hedera (c) - [eiser] te verbieden overhangende takken af te knippen (d) - alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag voor de eerste drie gevorderde veroordelingen en € 1.000,- per dag voor het gevorderde verbod, tot een maximum van € 5.000,-. 3.5 [eiser] voert verweer, waarop hierna zo nodig nog zal worden ingegaan.

De beplantingen buiten de tweemeterzone 4.1 Voor zover er sprake is van overhangende takken moet die ‘overhang’ in beginsel worden verwijderd door de eigenaar van de desbetreffende boom of struik. Die overhang vormt immers een inbreuk op het eigendomsrecht van zijn buur. Vergelijk art. 5:21 BW, HR 22 april 1994, NJ 1994, 624 (Taxusstruik) en Asser/Bartels & Van Velten 5 (2017), nr. 31a. Intussen wordt het antwoord op de vraag of iemand in dit soort gevallen werkelijk inbreuk maakt op het recht van de buurman de laatste jaren meer en meer afhankelijk gemaakt van nadere criteria. Volgens Hof Arnhem-Leeuwarden 10 september 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:7324, heeft een eigenaar een inbreuk op zijn eigendom te dulden indien de inbreukmaker een gerechtvaardigd belang heeft bij de inbreuk en de eigenaar daardoor geen schade lijdt, niet in zijn gebruiksmogelijkheden wordt beperkt en geen hinder van de inbreuk ondervindt. 4.2 In dit geval, zo begrijpt de kantonrechter, hebben in juni en/of oktober 2018 voor het laatst snoeiwerkzaamheden plaatsgevonden aan de twee hoge naaldbomen. Uit de foto op blad 23 van het proces-verbaal van comparitie volgt dat deze bomen dicht op de woning van [eiser] staan. Uit de foto op blad 5 van dit proces-verbaal volgt voorts dat er op 2 maart 2020 sprake was van enige geringe overhang van de takken van deze bomen. [gedaagde] heeft aangevoerd dat de beide naaldbomen bij nog meer snoeien, uit hun evenwicht raken. Nog daargelaten dat daarmee niet gezegd is dat de bomen in hun bestaan worden bedreigd, heeft [gedaagde] die stelling echter onvoldoende onderbouwd. Daarnaast is al weer enige tijd verlopen sinds oktober 2018. En niet op de laatste plaats stelt [eiser] veel last van de naalden van de bomen te ondervinden. Hij heeft dat ook met foto’s onderbouwd. [gedaagde] heeft daarom geen gerechtvaardigd belang bij de inbreuk, zodat de vordering tot het snoeien van de overhangende takken toegewezen zal worden. Zeker is dat het overgroeien van de takken zich zal herhalen, maar of dat een bevel voor telkens een jaar rechtvaardigt is de vraag, zeker gelet op de geringe groei sinds de laatste snoeibeurt. Voor de grote naaldbomen zal dit bevel daarom met een tweejaarlijks interval gelden (vgl. Rb. Gelderland 20 april 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:3048). Daarbij geldt als erfgrens de denkbeeldige lijn door het midden van de betonnen paaltjes, welke paaltjes met de gaatjes door het midden (bij voorbeeld) zijn weergegeven op de foto op blad 13 van het proces-verbaal van comparitie. Partijen zijn het er immers over eens dat op die lijn de grens ligt. 4.3 Het gevraagde “gesnoeid houden” verdraagt zich niet met de tweejaarlijkse intervallen en zal dus worden afgewezen. De kantonrechter zal, zoals gevorderd, de termijn waarbinnen voor het eerst tot snoeien moet worden overgegaan, bepalen op 21 dagen na betekening van dit vonnis en zo steeds om de twee jaar na die datum. De dwangsom is eveneens toewijsbaar zoals gevorderd. 4.4 Van de magnolia is onvoldoende gebleken dat deze thans overhangt of dat een reële dreiging daarvan te vrezen is. Overhang van de rododendron die op meer dan twee meter van de grens staat is blijkens blad 6 van het proces-verbaal van comparitie nauwelijks aan de orde. In zoverre zal de vordering tot snoeien dan ook worden afgewezen. Bij meer substantiële overhang van de rododendron kan en mag [eiser] deze, na aanmaning met redelijke termijn (bijvoorbeeld binnen twee weken), ook zelf gaan snoeien. De wet geeft hem daartoe de bevoegdheid (en het snoeien is dan dus geen onrechtmatige eigenrichting). Weliswaar blijft bij meer substantiële overhang van de rododendron de mogelijkheid voor [eiser] om een bevel te vorderen de rododendron terug te snoeien onverlet, maar [gedaagde] kan zich dan zo nodig beroepen op misbruik van bevoegdheid (of de lichtere, in het inbreukcriterium ingebakken, variant daarvan uit de uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden hierboven genoemd) als [eiser] het snoeien zonder al te veel moeite zelf kan doen en/of [eiser] nauwelijks last ondervindt van de rododendron – die in hoogte mag blijven zoals deze is. 4.5 Het petitum onder d van de reconventie (zie hiervoor onder 3.4) beperkt zich tot overhangende takken. Gelet op de vorige overweging is die vordering niet toewijsbaar. [eiser] mag de overhangende takken immers zelf snoeien na aanmaning (die niet schriftelijk hoeft te zijn). [eiser] moet dat echter wel oordeelkundig doen. Als bij het snoeien te grote takken worden verwijderd en de levensvatbaarheid van de boom of struik erdoor in gevaar komt, kan dat ertoe leiden dat [eiser] uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is, ondanks zijn bevoegdheid van artikel 5:44 BW. Als [gedaagde] met die vordering bedoelt dat [eiser] daarbij de erfgrens niet mag overschrijden, heeft hij eveneens gelijk. Maar deze gevallen worden in het petitum niet genoemd en ook is niet gebleken dat dit soort grensoverschrijdingen zich in de toekomst realiter zullen gaan voordoen. De beplantingen binnen de tweemeterzone 4.6 Van de genoemde beplantingen op minder dan twee meter van de erfgrens gaat kennelijk geen dreiging van overhang uit want [eiser] beperkt zijn vordering tot het inkorten van de hoogte ervan. Uiteraard geldt daarvoor ook hetgeen onder 4.4 en 4.5 is overwogen. 4.7 Vast staat dat de gemeente [gemeente] hierover geen regeling heeft getroffen als bedoeld in artikel 5:42 lid 2 BW. Eveneens staat vast dat de genoemde beplantingen zich tussen 2 meter en 50 centimeter van de erfgrens bevinden. [eiser] stelt dat ze ongeoorloofd zijn, tenzij ze lager dan de houten afscheiding worden gehouden. Het gaat er dus om of het bomen zijn, dan wel heesters of heggen (waarbij een rij van heesters ook een heg kan zijn). In het eerste geval (bomen) mogen ze niet minder dan twee meter van de grens staan (tenzij ze niet hoger zijn dan de houten afscheiding). In het tweede geval hoeven ze maar 50 centimeter uit de grens te staan, hetgeen het geval is. Ze mogen dan wel hoger zijn dan de afscheiding. 4.8.1 Er heerst geen communis opinio over de vraag of coniferen als de onderhavige bomen zijn of niet. De wetgever van het BW heeft zich niet over deze vraag uitgesproken, ook niet in meer algemene zin. In dit geval kan vooralsnog alleen worden opgemerkt dat de coniferen, of ze nu 2,5 of 3,5 meter zijn, moeilijk vergelijkbaar zijn met de twee grote naaldbomen die 20 tot 30 meter hoog zijn. 4.8.2 Ook het oude BW kende in artikel 713 slechts twee afstanden. De afstand van twee meter was voorgeschreven voor hoog opschietende bomen, een vertaling van “arbres à haute tige” uit artikel 671 van de Code civil van voor 1881. De Code civil onderscheidde tussen “arbres à haute tige” enerzijds en “autres arbres et haies vives” anderzijds. Voor de eerste categorie werd een afstand van twee meter tot de erfgrens voorgeschreven, voor de tweede categorie een halve meter. Het oude BW onderscheidde, gedeeltelijk in navolging daarvan, tussen hoog opschietende bomen en heggen, respectievelijk op 20 palmen (twee meter) en 5 palmen (50 centimeter) van de grens te houden. Waarom de “andere bomen” uit artikel 671 Code civil niet in artikel 713 oud BW zijn opgenomen is niet bekend. Vermoedelijk zijn zij bij het vertalen “te loor gegaan”, aldus de toelichting bij artikel 162 van het ontwerp van de staatscommissie van 1887).

De kantonrechter in conventie: 5.1 beveelt [gedaagde] om binnen 21 dagen na betekening van dit vonnis zijn twee grote naaldbomen (tsuga en spar) zodanig te snoeien dat deze niet meer overhangen boven het perceel van [eiser] , alsmede dit telkens twee jaar na die datum te herhalen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 150,- per dag dat deze werkzaamheden niet volledig zijn uitgevoerd, tot een maximum van € 15.000,-; in reconventie: 5.2 beveelt [eiser] om binnen 21 dagen na betekening van dit vonnis de hedera/klimop uit het groene gaas en het kippengaas te verwijderen en 50 centimeter van de erfgrens verwijderd te houden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag dat daaraan niet volledig is voldaan, tot een maximum van € 5.000,-; in conventie en in reconventie voorts: 5.3 compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; 5.4 verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.5 wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. R.J.J. van Acht en uitgesproken in het openbaar op

Naar dit ontwerp, Ontwerp 1898 genoemd, verwijst de Toelichting Meijers bij artikel 5:42 BW kort: Voorts is, in navolging van het ontwerp 1898 (artikel 161 en 162), de tegenstelling tussen hoog opschietende bomen en heggen vervangen door die tussen bomen enerzijds en heesters en heggen anderzijds. In de toelichting bij artikel 162 van het Ontwerp 1898 staat dan te lezen: Het is bekend, dat artikel 713 B. W. eene vertaling is van artikel 671 C. C., doch dat bij die vertaling eene onderscheiding is te loor gegaan, nl. van “arbres à haute tige” en “autres arbres”, hetgeen tot moeielijkheden in de practijk heeft aanleiding gegeven. Door in het artikel te spreken van “heesters” nevens “boomen” en “heggen” is men aan dit bezwaar te gemoet gekomen. Van “hoog opschietende” boomen wordt daarentegen niet meer gesproken, omdat het niet doenlijk schijnt de grens tusschen deze en de niet-hoog opschietende boomen aan te geven. Artikel 671 C. C., zoo als het thans gelezen wordt na de Wet van 20 augustus 1881, (..) maakt melding van “arbres, arbrisseaux et arbustes” en geeft den afstand op van twee meter voor beplantingen, die hooger komen dan twee meter, en van een halven meter voor andere beplantingen. (..) (..) Met het oog op het doel der bepaling, nl. dat het erf van den nabuur niet zal lijden door te ver doorschietende wortels of te hoog opschietende boomen, schijnt de onderscheiding van het ontwerp, nl. van “boomen” en “heesters”, de meest aanbevelingswaardige. De billijkheid, toch, gebiedt om heesters, die door hunnen wijze van groeien veel minder schadelijk zijn dan opgaande boomen, niet aan een maximum-hoogte b.v. van twee meter te onderwerpen. De commissie wijst het nieuwe Franse recht van 1881 dus af, maar neemt wel de onderscheidingen ervan tussen de verschillende gewassen over. Vooral uit de laatste geciteerde zin komt naar voren dat de “autres arbres” in de “heesters” lijken te zijn opgegaan. Er is in ieder geval geen aanwijzing voor dat wat eerst geen hoog opschietende boom was, en dus niet op twee meter afstand van de grens hoefde te staan, in het Ontwerp 1898 “boom” is geworden en wél aan die beperking onderhevig werd gedacht. 4.8.3 Aangenomen mag dus worden dat de wetgever van het huidige BW in dit opzicht geen breuk met het oude BW heeft gewild, anders zou dit in de parlementaire geschiedenis wel duidelijker naar voren zijn gebracht. Het lijkt er daarom op dat coniferen als de onderhavige niet als hoog opschietende bomen uit het oude BW moeten worden aangemerkt en daarom ook niet als bomen uit het huidige BW. Hetzelfde geldt voor de rododendrons. In deze zaak gaat ook de kantonrechter daarvan uit, nu bij rechtsonzekerheid als de onderhavige – er ligt hier een taak voor de lagere wetgever – de voor de grondeigenaar minst vergaande beperking dient te gelden. De coniferen en de op minder dan twee meter maar op meer dan 50 centimeter van de erfgrens staande rododendrons hoeven dus op grond van artikel 5:42 BW niet te worden ingekort. 4.9 Mogelijk verlangt [eiser] ook inkorting van die beplantingen wegens onrechtmatige hinder, nu zij 2,5 tot 3,5 meter hoog zijn en niet 2 meter (de hoogte van de houten afscheiding achter de voorgevelrooilijn). Dat is echter onvoldoende toegelicht. [eiser] houdt wel een betoog over onrechtmatige hinder, maar dat gaat in wezen alleen over de twee grote naaldbomen, waarvan echter volgens [eiser] alleen de overhang weg moet. De vordering tot inkorting (1) zal daarom worden afgewezen. De oude erfafscheiding, het nieuwe groene gaas, het kippengaas en de hedera 4.10 Beide partijen verklaren dat de oude erfafscheiding mandelig is en dat de grens midden onder de betonnen paaltjes doorloopt. Onderdeel van die mandelige erfafscheiding is/was het oude stalen draad met daaronder dik stalen gaas dat tussen de paaltjes, in het midden daarvan, is/was gespannen. Uit de foto’s op blad 3 en 4 van het proces-verbaal van comparitie volgt dat van het oude gaas onder het stalen draad, ter hoogte van de lage houten erfafscheiding van [gedaagde] , niets meer over is (zie ook de vierde foto van productie 9 bij de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie), terwijl daar wel gaas heeft gezeten. Dat volgt uit de derde foto van productie 2 bij de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie. [eiser] heeft niet betwist dat hij dat gaas daar heeft verwijderd en dat hij daar aan zijn zijde van de betonnen paaltjes met een groene coating omwikkeld gaas van dezelfde grootte heeft geplaatst. Dat is met tiewraps aan de betonnen paaltjes bevestigd. 4.11 Anders dan [eiser] aanvoert is de mandeligheid door het plaatsen van de houten schutting niet ingevolge artikel 5:61 lid 1 aanhef en onder c BW geëindigd. Het gaat hier immers om de wettelijke mandeligheid van artikel 62 lid 1 BW. Het is echter wel zo dat door het plaatsen van de houten erfafscheiding de oude erfafscheiding, behoudens de grensmarkeringsfunctie ervan, als afscheiding zinloos is geworden. Het terugplaatsen van het oude roestige gaas, zo dat al zou kunnen, dient daarom, zo mag met [eiser] worden geconcludeerd, geen redelijk doel. De grensmarkeringsfunctie wordt nog steeds vervuld door de voldoende aanwezigheid van betonnen paaltjes, die zo nodig als – mandelige; in zoverre is de wettelijke mandeligheid in ieder geval niet geëindigd – afpalingstekens als bedoeld in artikel 5:46 BW kunnen worden geduid. [eiser] mocht daartegen het groene gaas aan zijn zijde plaatsen zoals hij heeft gedaan. De mandeligheid sluit dat niet uit, zie artikel 3:169 BW. De vordering tot het terugplaatsen van het oude gaas zal daarom worden afgewezen. 4.12 Meer naar achteren op de percelen (gezien vanaf de [adres] ), ter hoogte van de hoge houten afscheiding van [gedaagde] , is het oude gaas tussen de betonnen paaltjes nog wel aanwezig. Zie de foto’s op blad 13 tot en met 15 van het proces-verbaal van comparitie. In die buurt bevond zich eertijds ook een wat hoger hekwerk met roestige dunne paaltjes, zoals dat te zien is op de tweede foto van productie 9 bij de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie. In plaats daarvan heeft [eiser] nu kippengaas gespannen tussen dunne aluminium paaltjes die, ook weer met tiewraps, zijn vastgemaakt tegen de voorste helft (vanuit het perceel van [eiser] gezien) van de betonnen grensmarkeringspaaltjes. Dat is niet in strijd met de mandeligheid (art. 3:169 BW). De reconventionele vordering onder b is niet toewijsbaar. 4.13 Iets anders is dat dat gaas de functie heeft om daar hedera tegenaan te laten groeien. Dat is goed te zien op de foto op blad 10 van het proces-verbaal van comparitie. Ook het groene gaas aan de voorzijde heeft die functie, zoals bij voorbeeld is te zien op de foto op blad 4 van het proces-verbaal van comparitie. Het kippengaas zit vooral aan de bovenkant dicht op de houten schutting van [gedaagde] . Daarbij vindt vermoedelijk al enige grensoverschrijding plaats, zodat dat ‘overhellen’ in feite een inbreuk vormt op de eigendom van [gedaagde] . Hier geldt bovendien dat de korte afstand tot de schutting ertoe kan leiden dat de hedera zich op de schutting kan vastzetten, er doorheen kan gaan groeien en zich aan de zijde van [gedaagde] kan gaan voortzetten. Op langere termijn kunnen de strengen van de hedera zo stevig worden dat zij de planken van de schutting kunnen ontwrichten. Ten slotte kan er geen regelmatig onderhoud meer plaatsvinden aan de schutting. Om die reden is er aanleiding om te veronderstellen dat er in de toekomst óók een inbreuk zal gaan plaatsvinden op de eigendom van [gedaagde] in de door Hof Arnhem-Leeuwarden 10 september 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:7324 bedoelde zin.