ECLI:NL:RBGEL:2019:6389

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Zutphen zaakgegevens 7176870 CV EXPL 18-3767 Grosse aan: mr. Van Staveren Afschrift aan: mr. Van Dijk Verzonden d.d. vonnis van de kantonrechter d.d. 26 juni 2019 inzake [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] , wonende te [woonplaats] , eisende partij in conventie, verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie, gemachtigde: mr. G. van Dijk, Leaseproces, tegen de besloten vennootschap Dexia Nederland B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde partij in conventie, eisende partij in (voorwaardelijke) reconventie, gemachtigde mr. J.R. van Staveren. Partijen worden hierna [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] en Dexia genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 20 augustus 2018, - de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende conclusie van eis in (voorwaardelijke) reconventie, - de conclusie van repliek in conventie tevens houdende conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie, - de conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in (voorwaardelijke) reconventie, tevens houdende akte vermindering van eis, - de conclusie van dupliek in reconventie, - het pleidooi van 5 maart 2019, - de akte uitlating producties.

2.1. [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] is op 18 februari 2000 met (de rechtsvoorganger van) Dexia een effectenlease-overeenkomst aangegaan, genaamd ‘AllRound Sparen met vooruitbetaling’ (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst heeft contractnummer [overeenkomstnummer] . 2.2. De overeenkomst is geëindigd op 23 augustus 2004. Dexia heeft een eindafrekening opgesteld, die eindigt met een restschuld van € 5.242,19, welk bedrag door [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] is voldaan. In maart 2012 heeft Dexia tweederde van deze restschuld, vermeerderd met wettelijke rente, aan [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] vergoed. 2.3. [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] heeft door middel van een zogenaamde ‘opt-out verklaring’ aangegeven niet gebonden te willen zijn aan de door het Gerechtshof Amsterdam op 25 januari 2007 algemeen verbindend verklaarde Duisenberg-regeling. 2.4. De gemachtigde van [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] , Leaseproces, heeft bij brief van 23 februari 2006 de nietigheid, vernietiging, dan wel ontbinding van de overeenkomst ingeroepen op grond van misbruik van omstandigheden, wanprestatie, dwaling, onrechtmatige daad en/of misleidende reclame. Tevens wordt het recht voorbehouden daartoe ook andere gronden nog aan te voeren. 2.5. Namens [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] zijn (stuitings)brieven aan Dexia gezonden in 2009, 2012, 2016 en 2018. 3De vordering en het verweer in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie 3.1. [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] vordert (samengevat) dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:1. voor recht zal verklaren dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] en/of toerekenbaar is tekort geschoten,2. Dexia zal veroordelen tot voldoening aan [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] van al datgene dat [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] aan Dexia heeft betaald onder de overeenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente daarover,3. Dexia zal veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] , 4. Dexia zal veroordelen in de proceskosten en de nakosten. 3.2. Dexia voert verweer tegen de vorderingen. Het verweer mondt uit in een deels voorwaardelijke tegenvordering, waarbij Dexia, na wijziging van eis, vordert, (samengevat) dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:1. voor recht zal verklaren dat de overeenkomst met nummer [overeenkomstnummer] rechtsgeldig tot stand gekomen is, niet is vernietigd en niet blootstaat aan vernietiging,2. voor recht zal verklaren dat [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] met betrekking tot deze overeenkomst niet is blootgesteld aan het risico op een onaanvaardbaar zware financiële last,3. voor recht zal verklaren dat Dexia niets meer aan [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] verschuldigd is,4. [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] zal veroordelen in de proceskosten. 3.3. Op de stellingen en verweren van partijen zal voor zover nodig hierna nader worden ingegaan.

in conventie en in reconventie 4.1. Het gaat in deze zaak om een financieel product dat tussen 1990 en 2003 in Nederland ongeveer één miljoen keer is verkocht, namelijk een effectenlease-overeenkomst. Kenmerk van dit product is, dat de afnemer van het product met geleend geld belegt. Na het instorten van de aandelenmarkt zijn vele afnemers geconfronteerd met restschulden en andere verliezen. In de afgelopen 15 á 20 jaar zijn in Nederland hierover duizenden procedures gevoerd, waarbij Dexia vaak één van de procespartijen was. Door belangenbehartigers van afnemers en vertegenwoordigers van aanbieders van deze producten is, in het kader van de WCAM, een regeling getroffen, die bij beschikking van het Gerechtshof Amsterdam van 25 januari 2007 algemeen verbindend is verklaard. Enkele tienduizenden afnemers hebben deze regeling niet geaccepteerd en tijdig een opt-out-verklaring ingediend, waaronder [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] 4.2. De veelheid van procedures heeft geleid tot veel jurisprudentie, waaronder verschillende richtinggevende arresten van de Hoge Raad. Deze jurisprudentie is bij de gemachtigden van partijen bekend. Ook deze rechtbank heeft een groot aantal uitspraken gedaan in de afgelopen jaren, zoals de gemachtigden weten. Er bestaat geen aanleiding om in de huidige procedure bij dezelfde stand van de jurisprudentie omtrent dezelfde stellingen, standpunten en stukken een ander oordeel te geven dan in eerdere procedures is gedaan. Waar dit aan de orde is, zal dan ook naar de in eerdere uitspraken weergegeven overwegingen en oordelen verwezen worden. Dit geldt in het bijzonder voor de uitspraken van deze rechtbank die gedaan zijn op 22 mei 2019 en die gepubliceerd zijn onder nummers ECLI:NL:RBGEL:2019:2253 en ECLI:NL:RBGEL:2019:2254.in conventie voorts volmacht, verjaring en klachtplicht4.3. Dexia beroept zich op verjaring en het schenden van de klachtplicht. Ook betwist zij dat Leaseproces nog steeds over een geldige procesmachtiging beschikt. Ten aanzien van deze verweren wordt verwezen naar de bovengenoemde uitspraken van 22 mei 2019, waarin deze verweren zijn beoordeeld en verworpen. In de onderhavige zaak zijn geen feiten of stellingen aan de orde die tot een andere conclusie leiden. tussenpersoon 4.4. [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] stelt dat de overeenkomst tot stand gekomen is na advisering door een tussenpersoon. Hij stelt hierover het volgende: heeft contact opgenomen met Spaar Select naar aanleiding van een advertentie in een tijdschrift. Er is een afspraak gemaakt voor een huisbezoek. De financieel adviseur van Spaar Select (de heer [adviseur Spaar Select] ) is vervolgens bij hem thuis geweest. [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] had enig spaargeld beschikbaar en wilde dit gebruiken om een vermogen op te bouwen voor pensioenaanvulling en eventuele vervroegde uitdiensttreding. De adviseur heeft hem geadviseerd het spaargeld te gebruiken om een AllRound Sparen overeenkomst aan te gaan en daarmee een vermogen op te bouwen. [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] heeft besloten dit advies te volgen en is vervolgens de overeenkomst aangegaan. De adviseur heeft [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] niet gewaarschuwd voor risico’s. 4.5. In de arresten van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2016:2015) heeft de Hoge Raad geoordeeld, kort weergegeven, dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van potentiële cliënten bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Als de cliëntenremisier geen vergunning heeft en zich niet alleen heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt maar ook jegens de afnemer als financieel adviseur is opgetreden, handelt zij in strijd met artikel 41 NR 1999. Indien Dexia wist of behoorde te weten dat de cliëntenremisier tevens adviseerde, dan levert dit een (extra) onrechtmatigheidsgrond jegens de afnemer van het effectenproduct op. Gelet op de uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten, eist de billijkheid in dat geval in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware financiële last voor de afnemer vormden. 4.6. Tussen partijen is niet in geschil dat Spaar Select niet beschikt over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden noodzakelijke vergunning. Beoordeeld moet derhalve worden of Spaar Select beleggingsadvieswerkzaamheden verrichtte en of Dexia daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn. In diverse uitspraken van deze rechtbank is overwogen en beslist dat in zijn algemeenheid uit de door Leaseproces in vele procedures (waaronder deze) overgelegde stukken het beeld naar voren komt, dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat Spaar Select op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaf. 4.7. Daarmee staat nog niet vast dat sprake is geweest van concrete advisering door Spaar Select aan [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] . [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] heeft geen stukken overgelegd die zijn stellingen op dit punt onderbouwen. Met name ontbreekt een financieel plan of ander op de persoon van [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] en zijn specifieke situatie toegesneden stuk. Het enkele overleggen van een visitekaartje van een medewerker van Spaar Select, waarvan de naam ook voorkomt op de overeenkomst, is hiervoor onvoldoende. Dit geeft immers geen inzicht in de concrete gang van zaken die geleid heeft tot het aangaan van de overeenkomst door [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] . Omdat Dexia gemotiveerd heeft betwist dat sprake is geweest van advisering in de zin van artikel 41 NR 1999, had het op de weg van [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] gelegen zijn stellingen hieromtrent nader te onderbouwen. Bij gebreke van voldoende onderbouwde stellingen bestaat ook geen ruimte voor bewijslevering. doorgeven order 4.8. [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] stelt dat niet alleen sprake is geweest van verboden advisering, maar ook van het optreden door Spaar Select als orderremisier. Hij voert daarbij aan, dat uit de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 19 februari 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:216, volgt dat het namens en voor rekening van een cliënt door de tussenpersoon insturen van een aanvraagformulier aan Dexia is aan te merken als het doorgeven van een order. Deze uitspraak van het Gerechtshof wordt niet gevolgd, zoals is weergegeven in het eerder genoemde vonnis van deze rechtbank met nummer ECLI:NL:RBGEL:2019:2253. schending waarschuwingsplicht 4.9. Tussen partijen staat vast dat Dexia haar waarschuwingsplicht niet is nagekomen. Daarmee heeft Dexia onrechtmatig gehandeld jegens [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] . Dexia dient in verband daarmee tweederde van de restschuld op zich te nemen. Vast staat ook dat Dexia in 2012 tweederde gedeelte van de restschuld, vermeerderd met wettelijke rente, aan [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] heeft betaald. De gevorderde verklaring voor recht zal daarom op die grond toegewezen worden op de wijze die hierna is aangegeven. buitengerechtelijke kosten 4.10. [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] heeft vergoeding gevorderd van buitengerechtelijke kosten.

in conventie: 5.1 verklaart voor recht dat Dexia bij de totstandkoming van de overeenkomst met nummer [overeenkomstnummer] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] door de op haar rustende waarschuwingsplicht niet na te komen, 5.2. veroordeelt [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] in de proceskosten, die aan de zijde van Dexia tot op heden worden vastgesteld op € 900,00 aan salaris van de gemachtigde, in reconventie: 5.3 verklaart voor recht dat de overeenkomst met nummer [overeenkomstnummer] rechtsgeldig tot stand is gekomen, niet is vernietigd op grond van de artikelen 3:44 BW, 6:228 BW, 3:40 BW en 1:89 BW en niet bloot staat aan vernietiging op één van deze gronden, 5.4. verklaart voor recht dat [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] met betrekking tot de overeenkomst met nummer [overeenkomstnummer] niet werd blootgesteld aan het risico op een onaanvaardbaar zware financiële last, 5.5. verklaart voor recht dat Dexia op de in deze procedure aangevoerde gronden niets meer aan [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] verschuldigd is, 5.6. veroordeelt [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] in de proceskosten, die aan de zijde van Dexia tot op heden worden vastgesteld op € 450,00 aan salaris van de gemachtigde, in conventie en in reconventie: 5.7. verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad, 5.8. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. M. Engelbert-Clarenbeek en in het openbaar uitgesproken op 26 juni 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.

De Hoge Raad heeft zich recent in het arrest van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590, over deze kwestie uitgesproken in een andere procedure over een effectenlease-overeenkomst, waarbij dezelfde gemachtigden betrokken zijn geweest als in de huidige procedure. Het arrest is dan ook bij (de gemachtigden van) partijen bekend. In het arrest is geoordeeld dat de buitengerechtelijke werkzaamheden die in die procedure door Leaseproces waren gesteld op grond van art. 6:96 lid 3 BW in verbinding met art. 241 Rv niet voor vergoeding in aanmerking komen. In de procedure van partijen zijn dezelfde buitengerechtelijke werkzaamheden gesteld als die, welke in het arrest aan de orde waren, namelijk het opstellen en versturen van enkele gestandaardiseerde stukken (zoals een klachtbrief, een opt-out verklaring en stuitingsbrieven), het voeren van een intakegesprek, het beoordelen van de haalbaarheid van de aanspraken van de belegger en het adviseren daaromtrent en het verzamelen van gegevens om de omvang van de aanspraken van de belegger te kunnen bepalen, zodat ook in dit geval geen aanspraak bestaat op vergoeding van buitengerechtelijke kosten. proceskosten 4.11. Nu [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] grotendeels in het ongelijk gesteld wordt zal hij worden veroordeeld in de proceskosten. in reconventie voorts 4.12. Dexia vordert verschillende verklaringen voor recht die ertoe strekken het niet-bestaan van een recht vast te stellen. In haar visie is zij niets meer aan [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] verschuldigd. De procesefficiëntie is er volgens haar bij gediend om alle geschilpunten in deze procedure beoordeeld te krijgen en om ervoor te zorgen dat Leaseproces na afwijzing van de vordering niet een nieuwe procedure aanhangig maakt. Volgens [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] heeft Dexia geen belang bij haar gevraagde verklaringen voor recht, is haar vordering te vaag om toegewezen te worden, heeft Dexia haar vordering niet onderbouwd en meent hij ten slotte nog enkele vorderingen op Dexia te hebben. 4.13. Alvorens puntsgewijs in te gaan op de verschillende gevorderde verklaringen voor recht wordt in zijn algemeenheid het volgende vooropgesteld. In beginsel is het aan de schuldeiser van een vordering om te bepalen of en op welk moment hij zijn vordering in rechte geldend wil maken. Indien hij de regels ten aanzien van de (stuiting van) de verjaring (en onder omstandigheden de klachtplicht) in acht neemt, kan hij daarvoor de tijd nemen. Anderzijds dient het procesrecht er ook toe om bescherming te bieden aan een schuldenaar die jarenlang wordt genoodzaakt rekening te houden met een onduidelijke, mogelijk nog jegens hem geldend te maken vordering. Ook hem moet de mogelijkheid worden geboden om aan die situatie op enig moment een einde te maken door uitsluitsel te kunnen krijgen over de vraag of het gaat om daadwerkelijk bestaande civielrechtelijke rechten. Daartoe kunnen de door Dexia gevraagde verklaringen voor recht een geëigend middel zijn. Anders dan [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] betoogt, heeft Dexia derhalve voldoende belang om haar reconventionele vordering in te stellen. 4.14. Ook bij dergelijke negatieve verklaringen voor recht, blijven de stelplicht en bewijslast rusten op de partij die in materieel opzicht aan bepaalde feiten rechtsgevolgen verbonden wil zien. De vorm waarin de vordering is gegoten is daarbij niet bepalend. de eerste vordering 4.15. In de namens [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] aan Dexia verstuurde brief van 2006 heeft Leaseproces een aantal gronden voor vernietigbaarheid van onderhavige overeenkomst benoemd, namelijk de artikelen 3:44 BW, 6:228 BW en 3:40 BW. Op die gronden is dus in een eerder stadium van de zaak een beroep gedaan, zonder dit beroep in de procedure zelf uit te werken. Nu [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] de kans had en het ook op zijn weg gelegen had om deze gronden thans aan de orde te stellen maar dit aldus niet gedaan heeft en hij daarnaast terecht heeft opgemerkt dat ook vernietiging op grond van 1:89 BW in casu niet speelt, zal de gevraagde verklaring voor recht worden toegewezen voor zover het de gronden uit de artikelen 3:44 BW, 6:228 BW, 3:40 BW en 1:89 BW betreft. De gevraagde verklaring voor recht zal niet conform gevorderd worden toegewezen omdat niet kan worden uitgesloten dat zich in de toekomst, al dan niet op grond van uitgekristalliseerde jurisprudentie, een situatie voordoet dat [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] de overeenkomst alsnog op een andere grond kan vernietigen. de tweede vordering 4.16. Nu de vordering in conventie grotendeels is afgewezen heeft Dexia, anders dan [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] betoogt, belang bij deze gevraagde verklaring voor recht omdat de eventuele blootstelling aan het risico op een onaanvaardbaar zware financiële last relevant is voor de schadeverdeling volgens het Hofmodel. Van de zijde van Dexia is gesteld dat [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] bij het aangaan van de overeenkomst niet werd blootgesteld aan een risico op een onaanvaardbaar zware financiële last. In conventie heeft [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] aangegeven in deze zaak niet in te willen gaan op dit vraagstuk en heeft hij zich dienaangaande alle rechten voorbehouden. Daarmee heeft hij het standpunt van Dexia onweersproken gelaten. Indien [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] een andere mening was toegedaan dan had het op zijn weg gelegen dit andersluidende standpunt bij wijze van verweer in reconventie in te nemen en bovendien te voorzien van een concrete onderbouwing. Nu hij dat heeft nagelaten, moet het ervoor worden gehouden dat de overeenkomst geen onaanvaardbaar zware financiële last op [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] heeft gelegd. De gevraagde verklaring voor recht zal daarom worden toegewezen. de derde vordering 4.17. Voor toewijzing van de vordering van Dexia is vereist dat in dit geding kan worden vastgesteld dat zij niets meer aan [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] verschuldigd is. Dat betekent dat wanneer dat niet ten volle kan worden vastgesteld, in beginsel afwijzing van de vordering behoort te volgen. 4.18. [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] verweert zich tegen de vordering door te stellen dat hij nog een vordering heeft in verband met de door Dexia onterecht in rekening gebrachte resterende termijnen en beleggings-technische gebreken. Zoals hiervoor overwogen, rusten de stelplicht en bewijslast op de partij die in materieel opzicht aan bepaalde feiten rechtsgevolgen verbonden wil zien. Waar het aldus [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] is die zich verweert tegen de vordering van Dexia met een beroep op onverschuldigde betaling of een vorderingsrecht, rusten op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast ter zake van feiten die tot het door [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] gestelde rechtsgevolg leiden op [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] . [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] heeft ter onderbouwing van zijn stelling geen bedragen genoemd, maar slechts volstaan met een verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 21 april 2017 (ECLI:NL:HR:2017:773). Dexia betwist (ook) op dit punt nog iets aan [eisende partij in conventie/verwerende partij in reconventie] verschuldigd te zijn. Volgens haar zijn er geen resterende termijnen in rekening gebracht.