ECLI:NL:RBGEL:2019:6254

vonnis _________________________________________________________________ _ RECHTBANK GELDERLAND Civiel recht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer: NL18.19212 Vonnis van 23 december 2019 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidTENNET TSO B.V.,gevestigd te Arnhem,eiseres van de vordering,verweerster op de tegenvordering, hierna te noemen: TenneT,advocaat mr. A.A. Kleinhout te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidBUZIFAC B.V.,gevestigd te Budel-Dorplein,verweerster op de vordering,eiseres van de tegenvordering, hierna te noemen: Buzifac,advocaat mrs. M.R. het Lam en M.L. Pigmans te Amsterdam.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de procesinleiding - het verweerschrift met een tegenvordering - het verweerschrift op de tegenvordering - het proces-verbaal van mondelinge behandeling op 27 november 2019 - de akte vermindering van de tegenvordering. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Buzifac is eigenaar van een bedrijfsterrein met daarop twee zinkfabrieken en een aantal andere bedrijfsgebouwen. Een deel van die gebouwen, waaronder één zinkfabriek, heeft zij verhuurd aan Nyrstar Budel B.V. (verder: Nyrstar). Nyrstar is enig aandeelhouder van Buzifac. 2.2. Op het bedrijfsterrein bevindt zich een elektrische installatie die is aangesloten op het landelijk hoogspanningsnet. Buzifac is eigenaar van de elektrische installatie. Zij heeft de installatie verhuurd aan Nyrstar. 2.3. TenneT is beheerder van het landelijk hoogspanningsnet in de zin van artikel 10 lid 2 van de Elektriciteitswet 1998 (Ew). In verband met de door haar te leveren aansluit- en transportdiensten naar de elektrische installatie had zij tot 1 juni 2017 een aansluit- en transportovereenkomst (ATO) met Nyrstar. 2.4. Op 11 september 2017 heeft TenneT voor de hiervoor bedoelde diensten een ATO gesloten met Buzifac. De ingangsdatum daarvan is 1 juni 2017. In deze ATO is bepaald dat Buzifac voor de aansluiting en het transport aan TenneT een vergoeding is verschuldigd conform de tarieven in het als bijlage 5 bij de ATO gevoegde tarievenblad. In het tarievenblad is een volumekorting vermeld van 0 %. In artikel 1.2 van de ATO is bepaald: “Bij tegenstrijdigheid tussen de bepalingen van enerzijds de Wet en Codes en van anderzijds de Overeenkomst, prevaleren de bepalingen van de Wet en Codes”. 2.5. De reden voor de ATO met Buzifac is gelegen in een afwijzingsbesluit van de Autoriteit Consument en Markt (ACM) op een ontheffingsaanvraag ex artikel 15 van de Ew. In dat besluit van 26 juni 2014 is, kort gezegd, beslist dat het bedrijfsterrein inclusief alle opstallen één onroerende zaak betreft als bedoeld in artikel 16, onderdelen a tot en met e, van de Wwoz, nu Buzifac door de gemeente voor de vaststelling van een WOZ-beschikking als enig eigenaar en gebruiker van het gehele terrein met opstallen is aangemerkt. Om die reden was Buzifac volgens de ACM de enige afnemer in de zin van artikel 1 lid 1 onder c van de Ew en was er dus geen sprake van een elektriciteitsnet in de zin van artikel 1, eerste lid onderdeel 1 van de Ew, zodat geen ontheffing van een verplichting om een netbeheerder aan te wijzen nodig en mogelijk is. Dat het stelsel van elektriciteitsverbindingen volgens de ontheffingsaanvraag wordt beheerd en geëxploiteerd door Nyrstar kan, zo staat in de beoordeling van de ACM, niet tot een ander oordeel leiden, gezien de wettelijke definities van de begrippen ‘aansluiting’, ‘afnemer’ en ‘net’ in de Ew. 2.6. Bijgevolg heeft Nyrstar de conclusie getrokken dat zij geen afnemer is in de zin van de Ew, is zij gaan menen dat het TenneT niet was toegestaan aansluit- en transporttarieven bij Nyrstar in rekening te brengen en heeft zij TenneT verzocht de tarieven die door TenneT tot dusverre bij haar in rekening waren gebracht aan haar terug te betalen. 2.7. Tegelijkertijd is Buzifac door het afwijzingsbesluit gaan menen dat zij, als degene die in de WOZ-beschikking is aangemerkt als eigenaar en gebruiker van de onroerende zaak, als afnemer in de zin van artikel 1 lid 1 onder c van de Ew moet worden aangemerkt en dat de aansluit- en transportdiensten daarom aan haar moeten worden geleverd en bij haar in rekening moeten worden gebracht. De door haar met TenneT gesloten ATO zou op deze situatie moeten aansluiten. 2.8. Reeds voorafgaand aan de nieuwe ATO met Buzifac had Nyrstar TenneT in rechte betrokken met een vordering tot terugbetaling van hetgeen zij tot dusverre aan aansluit- en transporttarieven had betaald. De vordering is bij vonnis van deze rechtbank van 28 maart 2018 (ECLI:NL:RBGEL:2018:1578) afgewezen. Aan de vordering van Nyrstar lag de door de rechtbank verworpen stelling ten grondslag dat Nyrstar niet kwalificeert als afnemer in de zin van artikel 1 lid 1 onder c aan wie TenneT op grond van artikel 28 lid 2 en 29 lid 2 van de Ew het aansluit- en transporttarief in rekening mag brengen. In het vonnis is overwogen dat de elektriciteit over het aansluitpunt was bestemd voor het eigen gebruik van Nyrstar en dat Nyrstar als exploitant ‘de beschikking over de aansluiting’ had, waarmee Nyrstar moet worden aangemerkt als eindafnemer in de zin van de Richtlijn nr. 96/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 19 december 1996 en, met een richtlijnconforme uitleg van de desbetreffende bepalingen van de Ew, als afnemer in de zin van de Ew, aan wie het aansluit- en transporttarief in rekening moeten worden gebracht. Buzifac is, zo luidt het vonnis, slechts een financiële holding waarin de eigendom van de onroerende zaken is ingebracht en haar bedrijfsvoering bestaat uitsluitend uit de verhuur/lease van die zaken. 2.9. Nyrstar is van het vonnis in hoger beroep gegaan. De mondelinge behandeling daarvan heeft nog niet plaatsgevonden. 2.10. Na en door het vermelde vonnis heeft Buzifac het standpunt ingenomen dat zij niet als afnemer in de zin van artikel 1 lid 1 onder c van de Ew kan worden aangemerkt. Op die grond is zij gaan stellen dat zij het door TenneT bij haar in rekening gebrachte aansluit- en transporttarief niet is verschuldigd. Het deel van wat zij van de daarop betrekking hebbende facturen daarna nog heeft betaald heeft zij onder protest voldaan. Daarbij ging het wat betreft de transporttarieven om 10% van hetgeen bij haar in rekening werd gebracht. De andere 90% heeft zij niet betaald op grond van haar stelling dat zij in ieder geval als grootverbruiker in de zin van artikel 29 lid 7 e.v. van de Ew aanspraak heeft op een volumekorting van 90%. 2.11. TenneT heeft voor de aan haar geleverde diensten vanaf 1 juni 2017 de in navolgend overzicht opgenomen facturen gezonden, waarvan het daarin eveneens vermelde deel openstaat. Het openstaande deel betreft de hiervoor besproken inhouding van 90%.

de vordering 3.1. TenneT vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: ( a) voor recht verklaart dat Buzifac is gehouden om de betalingsverplichtingen onder de aansluit- en transportovereenkomst van 11 september 2017 te voldoen door de gespecificeerde nota's telkens binnen de termijn zoals gesteld in de genoemde aansluit- en transportovereenkomst te voldoen, te weten binnen dertig dagen na dagtekening van de gespecificeerde nota; ( b) Buzifac gebiedt om binnen veertien dagen na de datum van de uitspraak - althans binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn - de openstaande bedragen onder de gespecificeerde nota's van in totaal € 7.400.325,89 te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag volgend op de dag die is overeengekomen als de uiterste dag van betaling van elke nota afzonderlijk , althans vanaf 14 september 2018; ( c) voor zover de rechtbank de vorderingen onder (a) en/of (b) toewijst, voor recht verklaart dat Buzifac geen aanspraak kan maken op een volumecorrectie (van 90%) op grond van en conform de Elektriciteitswet 1998 voor zover het gaat om transportdiensten verricht door TenneT vóór 1 juni 2017; ( d) Buzifac veroordeelt in de kosten van het geding, alsmede in de gebruikelijke nakosten (zowel zonder als met betekening), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van de uitspraak. 3.2. Buzifac voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. de tegenvordering 3.4. Buzifac heeft aanvankelijk gevorderd, samengevat, dat de rechtbank voor recht verklaart dat Buzifac vanaf 1 juni 2017 als afnemer in de zin van Ew moet worden aangemerkt. Bij akte vermindering van eis heeft zij haar vordering ingetrokken. Daarop heeft TenneT bij de gelegenheid van de mondelinge behandeling laten weten geen prijs te stellen op een voortzetting van de procedure voor een beslissing over de proceskosten.

van de vordering 4.1. De vorderingen van TenneT zijn gebaseerd op de stelling dat Buzifac vanaf 1 juni 2017 als afnemer in de zin van de Ew moet worden aangemerkt en zij vanaf die datum het aansluit- en transporttarief is verschuldigd. Verder ligt in de vorderingen van TenneT de stelling besloten dat Buzifac geen aanspraak heeft op een volumekorting van 90% als bedoeld in artikel 29 lid 7 e.v. van de Ew. 4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat Buzifac vanaf 1 juni 2017 partij is bij de ATO. In de ATO is bepaald dat Buzifac vanaf 1 juni 2017 aan TenneT het aansluit- en transporttarief is verschuldigd. Buzifac stelt dat zij niettemin het aansluit- en transporttarief niet is verschuldigd omdat zij geen afnemer zou zijn in de zin van de Ew. Dat zou volgen uit het onder 2.8 vermelde vonnis van deze rechtbank van 28 maart 2018 waarin voor de daarin betrokken periode tot 1 juni 2017 Nyrstar en niet Buzifac als afnemer in de zin van de Ew is aangemerkt. De situatie waarin Buzifac eigenaar en Nyrstar huurder is van een van de fabrieken en de elektrische installatie op het bedrijfsterrein is vanaf 1 juni 2017 niet veranderd, zodat, het vonnis volgend, Buzifac, niettegenstaande de met ingang van 1 juni 2017 met haar gesloten ATO, nog altijd niet als afnemer in de zin van de Ew kan worden aangemerkt. Buzifac stelt dat zij daarom geen aansluit- en transporttarief is verschuldigd. 4.3. TenneT bestrijdt deze zienswijze en ook de rechtbank oordeelt anders. Partijen hebben in de ATO vastgelegd dat Buzifac het aansluit- en transporttarief over de betreffende aansluiting voor haar rekening neemt. Daarvoor is geen vereiste dat Buzifac afnemer is in de zin van artikel 1 lid 1 onder c van de Ew. Ingevolge artikel 28 lid 2 en 29 lid 2 van de Ew wordt het aansluit- en transporttarief in rekening gebracht aan de afnemer, maar dat laat onverlet dat partijen kunnen afspreken dat een andere partij dat tarief zal betalen in een situatie dat de afnemer daarmee kennelijk heeft ingestemd. Dat partijen die afspraak rechtens toelaatbaar kunnen maken, volgt uit het arrest van het gerechtshof Den Haag van 5 april 2016 (ECLI:NL:GHDHA:2016:828 rov 9 en 10) zoals samengevat weergegeven in het arrest van de Hoge Raad van 5 januari 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1 Chemours/Stedin, rov. 3.3.3): Ook als niet Chemours, maar Desco de afnemer is van de elektriciteit, staat dat aan de geldigheid van de overeenkomsten niet in de weg. Over het algemeen staat het Burgerlijk Wetboek er niet aan in de weg dat partijen een overeenkomst sluiten met betrekking tot een zaak waarover zij niet zelf de beschikking hebben, of een verbintenis aangaan die betrekking heeft op zaken die aan een ander worden geleverd. Ter zake van de Aansluit/Transportovereenkomst, die op initiatief van Chemours op haar naam is gesteld, geldt dat daarin weliswaar Chemours als afnemer is aangemerkt, maar dat nergens is bepaald dat dat begrip is gebruikt in de betekenis die daaraan in de Ew is gegeven. Chemours heeft zich verbonden tot nakoming van de verplichtingen die uit de overeenkomst voor de afnemer voortvloeien, zoals het betalen van vergoedingen voor de aansluiting, het transport en de systeemdiensten in verband met de levering van elektriciteit aan de afnemer in de zin van de Ew. (…). Het BW verbiedt het aangaan van dergelijke verbintenissen niet en ook de Ew verbiedt Chemours niet zich te verbinden tot het nakomen van de ingevolge die wet toegelaten betalingen voor door die wet geregelde diensten. Chemours moet daarom de verbintenissen nakomen die zij op zich heeft genomen. (…) Dat Stedin niet rechtstreeks aan Chemours kan leveren, is het gevolg van de omstandigheid dat het concern waartoe Chemours en Desco beide behoren, ervoor heeft gekozen een deel van het elektriciteitsvoorzieningsstelsel van de onderhavige vestiging in een afzonderlijke rechtspersoon onder te brengen en de Aansluit/Transportovereenkomst (…) op naam van Chemours aan te gaan. Dat kan in redelijkheid niet aan Stedin worden tegengeworpen Buzifac stelt dat een betalingsafspraak als hier aan de orde in strijd is met het aan de Ew ten grondslag liggende non-discriminatiebeginsel, dat erop neerkomt dat de beheerder van het hoogspanningsnet (TenneT) moet zorgen voor aansluitingen op voor afnemers gelijke voorwaarden. De ATO zou daarom in zoverre in strijd zijn met de openbare orde in de zin van artikel 3:40 lid 1 BW. Daarvoor wijst zij op ECLI:NL:RBROT:2016:3943 (Desco/Stedin) waarin het volgende is overwogen (rov. 3.6.4): Ter zitting is namens Desco de toelichting gegeven dat het oordeel dat sprake is van strijd met genoemde wetsbepaling niet kan worden doorbroken door de (civielrechtelijke) overeenkomsten tussen partijen. Bij strijd met artikel 30 lid 2 (oud) Elektriciteitswet 1998 is, aldus Desco, sprake van strijd met de openbare orde in de zin van artikel 3:40 lid 1 BW vanwege het fundamentele karakter van het anti-discriminatiebeginsel, zoals dat in diverse bepalingen van de Elektriciteitswet 1998 tot uiting komt. Indien een overeenkomst de werking van de dwingendrechtelijke bepaling van artikel 30 (oud) Elektriciteitswet 1998 opzij zou kunnen zetten, dan zou ongelijkheid (kunnen) ontstaan in de behandeling tussen de verschillende afnemers, hetgeen – ten nadele of ten gunste – niet is toegestaan, aldus Desco. Deze toelichting acht de rechtbank juist (…). Van ongelijkheid tussen afnemers zoals in voorgaand vonnis omschreven is echter geen sprake. Ook met de ATO met Buzifac is voorzien in de levering van aansluit- en transportdiensten op een aansluitpunt tegen een overeenkomstig de Ew bepaald tarief. Niet valt in te zien in welke zin daarmee een ongelijkheid tussen verschillende afnemers kan ontstaan. Gesteld noch gebleken is dat een andere partij een verzoek heeft gedaan voor een ATO met betrekking tot dezelfde aansluiting. Alle bij die aansluiting betrokken partijen, waaronder Nyrstar, hebben kennelijk met een op naam van Buzifac te sluiten ATO ingestemd. 4.4. Nu de ATO, in zijn algemeenheid, behoudens het bepaalde over volumekorting, wat hierna nader aan de orde komt, niet in strijd is met de Ew en het daaraan ten grondslag liggende non-discriminatiebeginsel, kan in het midden blijven of Buzifac afnemer is in de zin van de Ew. Ook als zij geen afnemer is, dient zij haar betalingsverplichtingen onder de ATO na te komen. Nu in zoverre geen sprake is van tegenstrijdigheid met de Ew, verzet het bepaalde in artikel 1.2 van de ATO zich, anders dan Buzifac stelt, evenmin tegen het overeenkomen en nakomen van die betalingsverplichtingen. 4.5. In bijlage 5 van de ATO is een volumekorting van 0% vermeld. TenneT heeft Buzifac daarom geen korting gegeven. Buzifac stelt echter op grond van artikel 29 lid 7 e.v. van de Ew aanspraak te hebben op een volumekorting van 90%. Het betreft een korting voor grootverbruikers waaronder, zoals in artikel 29 lid 7 van de Ew bepaald, gebruikers worden verstaan met een bedrijfstijd van 65% en een verbruik op jaarbasis van ten minste 50 GWh. 4.6. TenneT betwist niet dat Buzifac voldoet aan deze volume eisen, maar zij wijst erop dat ingevolge artikel 29 lid 10 van de Ew vaststelling daarvan plaatsvindt over een referentieperiode van 1 juli van het kalenderjaar twee jaar voorafgaand aan het kalenderjaar waarin de volumecorrectie moet worden toegepast tot en met 30 juni van het kalenderjaar voorafgaand aan het kalenderjaar waarin de volumecorrectie moet worden toegepast. Omdat Buzifac eerst vanaf 1 juni 2017, de datum van de met haar gesloten ATO, transportdiensten heeft afgenomen kan volgens TenneT niet worden teruggerekend tot een vóór die datum gelegen periode. 4.7. Buzifac bestrijdt deze zienswijze van TenneT en ook de rechtbank oordeelt anders.

De rechtbank op de vordering 5.1. verklaart voor recht dat Buzifac is gehouden om de betalingsverplichtingen onder de aansluit- en transportovereenkomst van 11 september 2017 te voldoen, 5.2. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.3. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af, op de tegenvordering 5.5. verstaat dat de vordering is ingetrokken en daarop niet hoeft te worden beslist, 5.6. veroordeelt Buzifac in de proceskosten, aan de zijde van TenneT begroot op nihil. Dit vonnis is gewezen door mrs. T.P.E.E. van Groeningen, J.R. Veerman en G.A. van der Straaten en in het openbaar uitgesproken op 23 december 2019.