ECLI:NL:RBGEL:2019:5750

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaakgegevens 7916700 \ CV EXPL 19-8703 \ 498 \ 636 uitspraak van vonnis in de zaak van de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Utrecht, gevestigd te Utrecht, eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie, gemachtigde mr. S.I. van Dijk - Elsinga, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Utrechtse Bazaar B.V., gevestigd te Utrecht, gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie, gemachtigde mr. A. Bergers-Kemp. Partijen worden hierna de gemeente en de Bazaar genoemd.

Het verloop van de procedure blijkt uit: - het vonnis van 17 juli 2019, en de daarin genoemde processtukken, gewezen door de Rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, waarbij de zaak is verwezen naar de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem; - de akte overlegging producties 32 t/m 41 van de Bazaar ontvangen op 20 september 2019 tevens akte wijziging van eis in reconventie; - de akte overlegging producties 52 t/m 61 van de gemeente ontvangen op 20 september 2019 ten behoeve van de comparitie van partijen; - de akte overlegging nieuwe productie 55 van de gemeente ontvangen op 23 september 2019 ten behoeve van de comparitie van partijen; - de brief van de gemeente ontvangen op 26 september 2019 met een reactie op de wijziging van eis in reconventie en de overlegging van productie 62 en 63; - de akte overlegging productie 42 van de Bazaar ontvangen op 27 september 2019; - de aantekeningen van de comparitie van partijen, gehouden op 30 september 2019.

2.1. Partijen hebben in september 2011 een schriftelijke huurovereenkomst gesloten (hierna ook wel: de huurovereenkomst) op grond waarvan de gemeente aan de Bazaar verhuurt de bedrijfsruimte gelegen aan [adres] , bestaande uit ca. 11.343 m² bruto vloeroppervlak, alsmede circa 1.200 parkeerplaatsen (hierna: het gehuurde). De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van 10 jaar, ingaande op 1 mei 2012 dan wel zoveel later als de locatie in gebruik zou worden genomen. De aanvangshuurprijs bedroeg € 675.000,-- per jaar, zijnde € 56.250,-- per maand, bij vooruitbetaling te voldoen. Op het moment van dagvaarden bedroeg de huurprijs, na indexatie, € 715.035,-- per jaar, zijnde € 59.586,25 per maand. Op de huurovereenkomst zijn de ‘Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW’ (2008) van toepassing verklaard (hierna: de algemene bepalingen). 2.2. Voorafgaand aan de huurovereenkomst huurde de Bazaar van de gemeente veilinghallen aan de [adres 2] . In verband met de destijds geplande ontwikkeling en realisatie van het stedelijk gebied Leidsche Rijn wenste de gemeente die huurovereenkomst te beëindigen. In verband daarmee hebben partijen op 24 september 2011 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarin is onder meer voorzien in de beëindiging van de huurovereenkomst ter zake van het gehuurde aan de [adres 2] , het sluiten van de (nieuwe) huurovereenkomst ter zake van het gehuurde aan de [adres] en in een schadeloosstelling als bedoeld in artikel 7:309 BW. In de vaststellingsovereenkomst is, samengevat en voor zover hier van belang, het volgende opgenomen: - Aanpassingen door de gemeente (artikel 2): “De gemeente Utrecht zal een ‘basishal’, op basis van de aan deze vaststellingsovereenkomst gehechte huurovereenkomst aan De Utrechtse Bazaar ter beschikking stellen. (…) een hal die die qua voorzieningenniveau vergelijkbaar is als thans op grond van de vigerende huurovereenkomst door De Utrechtse Bazaar wordt gebruikt aan de [adres 2] , en die per ingangsdatum voldoet aan alle wettelijk gestelde bouwkundige en veiligheidseisen waaraan de opstal moet voldoen in relatie tot het in de huurovereenkomst overeengekomen gebruik.” - Aanleg parkeerterrein (artikel 8): “ De gemeente Utrecht legt voor haar rekening een parkeerterrein aan dat voorziet in circa 1.200 parkeerplaatsen, volgens bijgevoegde tekening 'definitief ontwerp' (bijlage). Het parkeerterrein zal door de gemeente worden voorzien van de op de tekening aangegeven voorzieningen, waaronder de benodigde belijning voor parkeervakken alsmede een rij-routes, hekwerk, varkensruggen en toegangspoorten; zulks zoals nader omschreven in de op heden getekende huurovereenkomst. In de huurovereenkomst zal worden opgenomen dat het gebruik van het parkeerterrein door de Utrechtse Bazaar geheel voor eigen rekening en risico geschiedt. Tevens zal in die overeenkomst een regeling met betrekking tot de kosten van onderhoud van het parkeerterrein worden opgenomen. (…)." - Openstelling op zondagen (artikel 11): “ Partijen komen in het kader van deze vaststellingsovereenkomst overeen dat de gemeente zich zal inspannen om met inachtneming en onder voorbehoud van haar publiekrechtelijke taken en verantwoordelijkheden, openstelling op zondag mogelijk te maken. Indien openstelling op zondag niet mogelijk zal blijken te zijn, ook in de zin dat de gemeente rechtens gehouden zou worden om zonodig handhavend tegen openstelling op zondag op te treden, dan beschouwen partijen de daaruit voortvloeiende schade voor de Utrechtse Bazaar als schade behorende bij de – al dan niet door deskundigen – vast te stellen schade in de zin van deze vaststellingsovereenkomst, zulks onverminderd de alsdan benodigde aanpassing van de huurprijs, welke in de berekening van de hoogte van de schadeloosstelling zal worden meegenomen.” - Schadeloosstelling (artikel 12): “De gemeente is bereid om aan de Utrechtse Bazaar een schadeloosstelling te betalen. (…)” 2.3. In artikel 1.3 van de huurovereenkomst is bepaald dat het gehuurde uitsluitend zal worden bestemd om te worden gebruikt als bedrijfsruimte ten behoeve van het organiseren en exploiteren van een bazaar cum annexis op vrijdag van 15:00 uur tot 19:00 uur, zaterdag van 05:00 uur tot 19:00 uur en zon- en feestdagen van 08:00 uur tot 18:00 uur. De overige periode van de week wordt het gehuurde bestemd als opslagruimte voor zaken die worden gebruikt ten behoeve van het organiseren en exploiteren van de hiervoor genoemde bazaar c.a., één en ander onverlet de publiekrechtelijke bevoegdheden en verantwoordelijkheden van de gemeente Utrecht. Verder is in genoemd artikel opgenomen: "Voor wat betreft de openstelling op zondag verwijzen partijen nadrukkelijk naar artikel 11 van de tussen hen getekende vaststellingsovereenkomst waarin partijen - voor het onverhoopte geval dat openstelling op zondag niet mogelijk blijkt te zijn - (ook in het kader van de onderhavige huurovereenkomst) hebben voorzien in een uitputtende schadeloosstellingsregeling, in welk kader tevens zal worden beoordeeld met welk bedrag de huurprijs in verband met de zondagssluiting zal worden verlaagd. (…) Partijen verstaan onder een Bazaar c.a. de verkoop door particulieren of handelaren van tweedehandsgoederen, ambulante handel, ongeregelde goederen, verzamelingen, antiek, curiosa en al zulks meer. Voorts ruilbeurzen voor artikelen als de genoemde, alsmede van boeken, grammofoonplaten, postzegels en andere verzamelartikelen enzovoorts. Toegestaan is het maken van muziek, shows en entertainment, activiteiten met een circusachtig karakter, zulks voor zover dit strekt ter ondersteuning van de activiteit “Bazaar”. Toegestaan is voorts het ter plaatse nuttigen van eet- en drinkwaren, uitgezonderd alcoholhoudende dranken. Partijen beogen met deze omschrijving (wat is een Bazaar) aan te sluiten bij het feitelijk gebruik dat de Utrechtse Bazaar van de voorheen door haar gehuurde ruimte aan de [adres 2] te Vleuten maakt in het kader van de door haar geëxploiteerde Bazaar; alles onverlet het bepaalde in het bestemmingsplan, overige regelgeving alsmede de wet” 2.4. In artikel 1.4. van de huurovereenkomst staat dat het de huurder niet is toegestaan om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de verhuurder een andere bestemming aan het gehuurde te geven dan omschreven in artikel 1.3. 2.5. In artikel 9.4 van de huurovereenkomst is bepaald: "Het parkeerterrein (zoals aangegeven met gele kleur op de bij deze overeenkomst behorende verhuur tekening) zal door verhuurder eenmalig bij aanvang worden voorzien van een belijning voor parkeervakken en rijroutes, hekwerk en toegangspoorten. Onderhoud, herstel en vernieuwing van belijning voor parkeervakken en reisroutes, hekwerken toegangspoorten zijn voor rekening van huurder. (…).

5.1. Omdat de vorderingen in conventie en in reconventie nauw met elkaar samenhangen, worden deze gezamenlijk besproken. Huurachterstand, opschorting betaling van huurpenningen 5.2. Uitgangspunt is dat de Bazaar op grond van de huurovereenkomst verplicht is de maandelijkse huur bij vooruitbetaling te voldoen. Vast staat dat de Bazaar een huurachterstand heeft laten ontstaan en dat deze ten tijde van de dagvaarding (over de periode mei 2017 tot en met januari 2018) € 496.914,90 bedroeg. Tijdens de procedure is die achterstand verder opgelopen tot € 1.616.585,76 in augustus 2019. Er is sprake van een zodanig grote huurachterstand dat deze in beginsel de door de gemeente in conventie gevorderde ontbinding van de huurovereenkomst en de ontruiming van het gehuurde rechtvaardigt. 5.3. De Bazaar voert echter, kort gezegd, aan dat zij haar betalingsverplichting (gedeeltelijk) heeft mogen opschorten en dat zij met terugwerkende kracht recht heeft op huurprijsvermindering, subsidiair wijziging van de huurovereenkomst, als gevorderd. Bij huurprijsvermindering is van een achterstand niet langer sprake en derhalve ook niet van toerekenbaar tekortschieten dat ontbinding en ontruiming rechtvaardigt, aldus de Bazaar. Gebrek, onvoorziene omstandigheden en redelijkheid en billijkheid 5.4. Aan de beweerdelijke bevoegdheid tot opschorting van de huurbetaling en de vordering tot huurprijsvermindering, subsidiair wijziging van de huurovereenkomst, legt de Bazaar, samengevat, primair ten grondslag dat sprake is van een gebrek aan het gehuurde (artikel 7:204 lid 2 BW), subsidiair dat sprake is van onvoorziene omstandigheden. Meer subsidiair doet De Bazaar een beroep op de redelijkheid en billijkheid. Het gebrek, dan wel de onvoorziene omstandigheden zijn volgens de Bazaar daarin gelegen dat de gemeente het door de gewijzigde Winkeltijdenverordening mogelijk heeft gemaakt dat alle winkels in de gemeente Utrecht elke zondag open mogen zijn, als gevolg waarvan de Bazaar te kampen heeft met teruglopende bezoekersaantallen en inkomsten. Om die reden komt haar een beroep op opschorting toe en dient de huurprijs te worden verminderd dan wel de huurovereenkomst te worden aangepast, zodat van toerekenbaar tekortschieten wegens het niet (volledig) betalen van de huur die ontbinding rechtvaardigt geen sprake (meer) zal zijn, aldus de Bazaar. De onvoorziene omstandigheden zijn gelegen in de invoering van de gewijzigde Winkeltijdenverordening. De omvang van de huurachterstand en de overige genoemde omstandigheden, zoals de ingrijpende gevolgen voor de standhouders en de maatschappelijke functie die de Bazaar vervult, staan aan het toewijzen van de vorderingen van de Gemeente in de weg, aldus de Bazaar. 5.5. Ter onderbouwing van haar verweer heeft de Bazaar aangevoerd dat de gemeente in haar brief van 1 maart 2012, dus voordat de huur feitelijk inging, als verhuurder en bevoegd orgaan de verwachting heeft gewekt dat er voorlopig geen wijziging zou komen in het bestaande verbod op zondagsopenstelling van winkels in de gemeente Utrecht. Zij baseert zich daarbij op de passage: “Voor de andere winkels in de andere branches wijzigt er ten opzichte van de huidige situatie niets. Deze winkels mogen derhalve op zondag niet buiten de reeds vastgestelde koopzondagen open zijn.” Op grond van deze brief mocht zij bij het aangaan van de huurovereenkomst verwachten dat zij de enige winkel/markt in Utrecht zou zijn die elke zondag open mocht zijn (met uitzondering van levensmiddelenwinkels), hetgeen voor haar van belang was omdat zij alleen op zaterdagen en zondagen geopend is. Door zondagsopenstelling voor alle winkels in de gemeente Utrecht tóch mogelijk te maken heeft de gemeente inbreuk gemaakt op het huurgenot van de Bazaar, althans dat huurgenot verminderd. De tegenvallende resultaten en afnemende bezoekersaantallen bij de Bazaar zijn volgens haar het directe gevolg van de zondagsopenstelling. Daardoor is de exploitatie van de Bazaar zelfs verliesgevend geworden, aldus de Bazaar. De Bazaar verwijst daarbij onder meer naar het arrest van de Hoge Raad van 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7337 (Gemeente Den Haag/Strandpaviljoen). De onvoorziene omstandigheden zijn volgens de Bazaar eveneens gelegen in de gewijzigde Winkeltijdenverordening die zondagsopenstelling voor alle winkels in de gemeente Utrecht mogelijk heeft gemaakt. Indachtig de hiervoor aangehaalde brief had de Bazaar niet er niet op bedacht kunnen en hoeven te zijn dat zondagsopenstelling voor andere dan levensmiddelenwinkels in de gemeente Utrecht - zo snel - aan de orde zou kunnen zijn. 5.6. De gemeente betwist dat er sprake is van een gebrek dan wel onvoorziene omstandigheden. Zij voert ter onderbouwing, samengevat, het volgende aan. Met de brief van 1 maart 2012 heeft zij jegens de Bazaar geen toezegging gedaan noch de verwachting gewekt dat in de (nabije) toekomst van zondagsopenstelling voor andere dan levensmiddelenwinkels in de gemeente Utrecht geen sprake zou zijn. Zij heeft met die brief, naar aanleiding van een verzoek van de Bazaar, haar vertrouwen heeft willen geven dat de Bazaar niet alleen op zaterdagen, maar ook op zondagen geopend mocht zijn. De gemeente verwijst naar verschillende producties die betrekking hebben op de totstandkoming van de huurovereenkomst waaruit een en ander blijkt. Van onvoorziene omstandigheden is volgens de gemeente geen sprake. De Bazaar heeft zich bij de totstandkoming van de overeenkomst laten bijstaan door deskundigen en heeft ingestemd met de (marktconforme) huurprijs en overige voorwaarden. Zondagsopenstelling van detailhandel in binnensteden was ten tijde van de onderhandelingen over de huurovereenkomst landelijk al een ontwikkeling. Ook in Utrecht werd daarover gediscussieerd. De Bazaar had er dan ook rekening mee kunnen en moeten houden dat zondagsopenstelling ook in Utrecht aan de orde zou kunnen komen. Van onvoorziene omstandigheden is derhalve geen sprake, en als dat al wel zo is, komen deze, nu niet anders is overeengekomen, gelet op de in het verkeer geldende opvattingen voor het ondernemersrisico van de Bazaar, aldus de gemeente. De gemeente wijst er in dit verband op dat partijen, voor het geval zondagsopenstelling voor de Bazaar onverhoopt niet mogelijk zou blijken, in de huurovereenkomst wel een regeling is opgenomen. Als de Bazaar zekerheid had willen hebben dat het voor andere dan levensmiddelenwinkels, gedurende de looptijd van de huurovereenkomst, niet tot een zondagsopenstelling zou komen, had zij ook daarover met de gemeente bij de totstandkoming van de huurovereenkomst kunnen onderhandelen. Voorts betwist de gemeente dat er een causaal verband is tussen de verruimde zondagsopenstelling en de afnemende bezoekersaantallen/tegenvallende exploitatieresultaten. Ook het beroep op de redelijkheid en billijkheid kan de Bazaar niet baten, aldus nog steeds de gemeente. 5.7. Van een gebrek is geen sprake. Daartoe wordt als volgt overwogen. Ingevolge artikel 7:204 lid 2 BW is, kort gezegd, een gebrek een staat of eigenschap van het gehuurde of een andere, niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid waardoor het gehuurde de huurder niet het genot kan verschaffen dat hij bij het aangaan van de overeenkomst mocht verwachten. Het begrip gebrek heeft blijkens de MvT (Kamerstukken II 1997/98, 26089, 3, p.14) een ruime betekenis. Alle genotsbeperkingen die niet aan de huurder zijn toe te rekenen vormen een gebrek. Daarmee is niet enkel de stoffelijke toestand van de zaak bedoeld, zo vervolgt de MvT, maar elke op de zaak betrekking hebbende omstandigheid die het genot ervan beperkt (bijvoorbeeld ook een wettelijk voorschrift dat een bepaald gebruik verbiedt). De inwerkingtreding van de gewijzigde Winkeltijdenverordening levert geen gebrek op als hiervoor bedoeld. De huurovereenkomst is gesloten in september 2011.

5.24. De slotsom is dat de vorderingen van de gemeente in conventie zullen worden toegewezen, met uitzondering van de aan de ontruiming verbonden dwangsom. De vordering ter zake van de boete uit hoofde van artikel 12 van de algemene bepalingen wordt gematigd. De vorderingen van de Bazaar in reconventie zullen worden afgewezen. Proceskosten in conventie 5.25. De Bazaar zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de gemeente. Het salaris voor de gemachtigde wordt daarbij begroot op € 9.608,-- (8 punten x € 1.201,--). De gevorderde rente over de proceskosten wordt toegewezen vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis. De gevorderde nakosten zullen worden begroot op een bedrag van € 120,--, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis. De gemeente heeft ook veroordeling van de Bazaar in de gemaakte beslagkosten gevorderd. De gemeente heeft de door haar gemaakte beslagkosten onderbouwd aan de hand van beslagstukken en de kostenoverzichten in haar producties 31 (€2.141,32 aan kosten voor de conservatoire derdenbeslagen in februari 2018 en € 626,-- griffierecht beslagrekesten) en 45 (€ 2.009,32 aan kosten conservatoir derdenbeslag in juni 2019 en € 639,-- griffierecht beslagrekest). Ook deze beslagkosten komen voor vergoeding in aanmerking en zullen worden toegewezen. Proceskosten in reconventie 5.26. De Bazaar zal als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de gemeente in reconventie. Deze proceskosten in reconventie worden aan de zijde van de gemeente ter zake van salaris gemachtigde begroot op € 4.804,-- (€ 9.608,-- x factor 0,5).

De kantonrechter in conventie 6.1. ontbindt de huurovereenkomst tussen de gemeente en de Bazaar met betrekking tot de onroerende zaak staande en gelegen aan [adres] per 1 februari 2020; 6.2. veroordeelt de Bazaar om de gehuurde onroerende zaak staande en gelegen aan [adres] uiterlijk 31 januari 2020 te verlaten en te ontruimen, ontruimd te houden en geheel leeg en ontruimd ter beschikking van de gemeente te stellen; 6.3. bepaalt dat, voor zover de Bazaar niet binnen de voormelde termijn aan het vonnis voldoet en met de ontruiming in gebreke blijft en de gemeente zelf voor ontruiming zorgdraagt (desnoods met behulp van de sterke arm van politie en justitie), deze ontruiming geschiedt op kosten van de Bazaar en met bevel aan de Bazaar om deze kosten, op vertoon van de daartoe benodigde bescheiden, bestaande uit een exploot als proces-verbaal van de met deze bewerking van de verlating en ontruiming belaste gerechtsdeurwaarder, waarin deze kosten gespecificeerd worden opgegeven, aan de gemeente te voldoen; 6.4. veroordeelt de Bazaar om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan de gemeente te betalen een bedrag van € 496.914,90, vermeerderd met € 59.586,25 per maand vanaf 1 februari 2018 tot aan de datum waarop de Bazaar het gehuurde volledig ontruimd ter beschikking van de gemeente heeft gesteld; 6.5. veroordeelt de Bazaar om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan de gemeente te betalen de contractuele boete van 2% per kalendermaand vanaf de respectievelijke vervaldata van de huurtermijnen tot aan de dag van algehele voldoening; 6.6. veroordeelt de Bazaar om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan de gemeente te betalen een boete van € 100,-- per dag, een dagdeel daaronder begrepen, wegens overtreding van artikel 12.1 van de algemene bepalingen, te rekenen vanaf 31 mei 2019 tot aan de dag waarop de overtreding voortduurt; 6.7. veroordeelt de Bazaar om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan de gemeente te betalen de buitengerechtelijke incassokosten van € 4.259,57, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening; 6.8. veroordeelt de Bazaar in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van de gemeente in conventie begroot op € 98,01 aan dagvaardingskosten, € 1.265,-- aan griffierecht (€ 626,-- en 639,-- vanwege de gelegde beslagen) en € 9.608,-- aan salaris voor de gemachtigde, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis bij gebreke waarvan voormelde bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 6.9. veroordeelt de Bazaar om aan de gemeente tegen deugdelijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 120,-- aan kosten die na dit vonnis zullen ontstaan, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis; 6.10. veroordeelt de Bazaar om aan de gemeente tegen deugdelijk bewijs van kwijting te betalen de door de gemeente gemaakte beslagkosten van in totaal € 4.150,64 (€ 2.141,32 + € 2.009,32); 6.11. verklaart deze veroordeling(en) uitvoerbaar bij voorraad; 6.12. wijst het meer of anders gevorderde af; in reconventie 6.13. wijst de vorderingen af; 6.14. veroordeelt de Bazaar in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van de gemeente begroot op € 4.804,-- aan salaris voor de gemachtigde; 6.15. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. E.W. de Groot en in het openbaar uitgesproken op

Het gebruik van het parkeerterrein geschiedt geheel voor eigen rekening en risico van huurder." 2.6. In de algemene bepalingen staat, voor zover hier van belang: “Onderhuur 12.1 Behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder is het huurder niet toegestaan het gehuurde geheel of gedeeltelijk aan derden in huur, onderhuur of gebruik af te staan, dan wel de huurrechten geheel of gedeeltelijk aan derden over te dragen of in te brengen in een maatschap, commanditaire vennootschap, vennootschap onder firma of rechtspersoon. 12.2 Ingeval huurder handelt in strijd met bovenstaande bepaling, verbeurt huurder aan verhuurder per kalenderdag dat de overtreding voortduurt een direct opeisbare boete, gelijk aan tweemaal de op dat moment voor huurder geldende huurprijs per dag, onverminderd het recht van verhuurder om nakoming dan wel ontbinding van de huurovereenkomst, alsmede schadevergoeding te vorderen. (…) Betalingen 26.1 De betaling van de huurprijs en van al hetgeen verder krachtens deze huurovereenkomst is verschuldigd, zal uiterlijk op de vervaldata in wettig Nederlands betaalmiddel - zonder enige opschorting, korting, aftrek of verrekening met een vordering welke huurder op verhuurder heeft of meent te hebben - geschieden door storting dan wel overschrijving op een door verhuurder op te geven rekening. (…) 26.2 Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300,00 per maand.” 2.7. Bij brief van 1 maart 2012 heeft de gemeente aan de advocaat van de Bazaar onder meer geschreven: "In uw mailbericht d.d. 6 juli jl. informeert de gemeente Utrecht over de mogelijkheden om het toeristische regime in de Winkeltijdenverordening Utrecht van toepassing te verklaren op de Utrechtse Bazaar zodat uw cliënte zekerheid heeft omtrent de openstelling van de Utrechtse Bazaar op elke zondag en op algemeen erkende feestdagen. Wij hebben uw informatie uitgebreid onderzocht en u ontvangt hierbij onze reactie. De Winkeltijdenverordening is opgesteld voor alle reguliere detailhandel, die van maandag tot en met zaterdag vrij toegankelijk is voor iedereen zonder enige vorm van entreeheffing. Op 19 januari 2012 heeft de gemeenteraad van Utrecht besloten tot aanpassing van genoemde Winkeltijdenverordening. De Winkeltijdenverordening 2012 maakt het mogelijk dat in het kader van de toepasselijkheid van het toeristische regime alle winkels in de levensmiddelensector in de gelegenheid worden gesteld wekelijks op zondag open te zijn. Voor de andere winkels in de andere branches wijzigt er ten opzichte van de huidige situatie niets. Deze winkels mogen derhalve op zondag niet buiten de reeds vastgestelde koopzondagen open zijn. De bestemming en het gebruik van de Utrechtse Bazaar op de nieuwe locatie aan de [adres] is inmiddels planologisch vastgelegd in het onherroepelijk geworden bestemmingsplan "Kop van Leeuwesteyn Zuid". Deze bestemming regelt dat het specifieke gebruik van de Utrechtse Bazaar in het weekend en op algemeen erkende feestdagen mag worden uitgeoefend. Op de andere dagen biedt de ruimte van de Bazaar gelegenheid tot opslag en is exploitatie van elke vorm van detailhandel verboden. In het kader van het gebruik van de Utrechtse Bazaar wordt in het weekend en op algemeen erkende feestdagen een entreebedrag van bezoekers van de Bazaar geheven. Dit laat echter onverlet dat de winkelactiviteiten op zondag en op algemeen erkende feestdagen, voor zover deze worden uitgeoefend door professionele winkeliers en ambulante handelaren, in formeel juridische zin blijven vallen onder de werking van het verbod in artikel 2 van de Winkeltijdenwet. Echter, professionele winkeliers en ambulante handelaren oefenen reeds jarenlang (op de huidige locatie aan de Utrechtse weg 109 te Vleuten) hun detailhandelsactiviteiten op de Utrechtse Bazaar uit, ook op zondagen. Dit heeft nimmer tot klachten of bezwaren geleid. (…) Hoewel de Utrechtse Bazaar thans formeel niet onder toeristische regime van de Winkeltijdenverordening valt, blijft de mogelijkheid aanwezig om deze via een (latere) wijziging van de Winkeltijdenverordening daarin (alsnog) op te nemen. Tegen deze achtergrond moet het risico uitermate klein worden geacht dat de gemeente wordt geconfronteerd met de situatie waarin zij zich genoodzaakt ziet om bestuursrechtelijke maatregelen te nemen ten aanzien van de (zondags-)openstelling van de Utrechtse Bazaar. (…) Met dit schrijven bevestigen wij nog eens nadrukkelijk dat de Utrechtse Bazaar in het weekend en op algemeen erkende feestdagen opengesteld mag en kan zijn." 2.8. Ten tijde van de totstandkoming van de huurovereenkomst werd de Winkeltijdenverordening Utrecht 2012 voorbereid. Deze verordening trad op 25 januari 2012 in werking en was gebaseerd op de Winkeltijdenwet 1996. Naar aanleiding van het Burgerinitiatief ‘Utrecht wil elke zondag open’ dat op 3 juli 2012 aan de gemeenteraad is aangeboden is de Winkeltijdenverordening gewijzigd (hierna: de gewijzigde Winkeltijdenverordening) en op 21 februari 2013 in werking getreden. Op basis daarvan mochten vanaf die datum alle winkels in de gemeente Utrecht open zijn op alle zondagen (in plaats van alleen de levensmiddelenwinkels). 2.9. De Bazaar heeft vanaf medio 2015 een huurachterstand laten ontstaan. Zij heeft aan de gemeente meegedeeld dat zij de volledige huurprijs nauwelijks kon betalen, onder meer omdat sprake was terugloop in standverhuur en bezoekersaantallen. De gemeente heeft aan de Bazaar diverse voorstellen voor een betalingsregeling gedaan. In reactie op een brief van 28 juni 2016 van de gemeente waarin werd verzocht om een voorstel van de Bazaar voor het inlopen van de betalingsachterstand, heeft de Bazaar om een gesprek gevraagd. Tijdens een, in vervolg daarop, op 8 juli 2016 gevoerd gesprek heeft de Bazaar aan de gemeente voorgesteld de huurprijs te verlagen. De gemeente heeft naar aanleiding daarvan op 7 september 2016 de huurwaarde van het gehuurde laten taxeren door [naam taxateur] (hierna: [naam taxateur] ). Blijkens het rapport van [naam taxateur] van 25 september 2016 is de huurwaarde getaxeerd op € 650.000,-- per jaar (€ 475.000,-- ‘huurwaarde hal’ en € 175.000,-- ‘huurwaarde parkeren’). Bij brief van 10 november 2016 heeft de gemeente aan de Bazaar laten weten dat de huurprijs niet verlaagd zal worden, onder meer omdat uit het taxatierapport volgt dat deze marktconform is. 2.10. Eind 2016 en begin 2017 heeft de Bazaar, om meer inkomsten te kunnen genereren middels uitbreiding van haar detailhandelsactiviteiten, zowel om civielrechtelijke als bestuursrechtelijke medewerking van de gemeente gevraagd. Zij wilde haar openingstijden en activiteiten uitbreiden, onder meer door in het gehuurde een consumenten-evenementenhal te exploiteren. Daartoe had zij ook een indicatieaanvraag omgevingsvergunning ingediend. Bij brief van 2 november 2016 heeft de afdeling Vergunningen van de gemeente deze afgewezen omdat de aanvraag in strijd was met het bestemmingsplan. Het betrof een ambtelijk standpunt, geen besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht.

De brief waar de Bazaar zich op beroept dateert van (ruim) daarna, te weten 1 maart 2012. Reeds om die reden slaagt het beroep van de Bazaar op die brief niet. Zij heeft daaruit niet kunnen begrijpen dat ‘het voorkomen van zondags- openstelling voor de detailhandel in de gemeente Utrecht’ onderdeel was van het door de gemeente te verstrekken huurgenot. De onderhavige situatie is om die reden niet vergelijkbaar met die in het door de Bazaar genoemde arrest Gemeente Den Haag/Strandpaviljoen. Afgezien van hetgeen hiervoor is overwogen zijn in bedoelde brief, gelet op de tekst én de context waarin deze tot stand is gekomen, geen aanwijzingen te vinden dat sprake is van een door de gemeente gedane toezegging of gewekte verwachtingen dat voor andere dan levensmiddelenwinkels in de gemeente Utrecht geen zondagsopenstelling zou worden toegestaan gedurende (een substantieel deel van) de looptijd van de huurovereenkomst. Uit de tekst van de brief blijkt dat deze is geschreven met het doel de Bazaar zekerheid te verschaffen over de mogelijkheid voor haar om op zondagen open te zijn. Uit hetgeen de gemeente heeft gesteld over de totstandkoming van deze brief blijkt dat deze is opgesteld - zo heeft de heer Jansen (namens de Bazaar) ter zitting ook bevestigd - naar aanleiding van de vrees van de Bazaar dat de Bazaar niet open zou mogen zijn op zondagen. De advocaat van de Bazaar had daarom bij e-mail van 6 juli 2011 verzocht om zekerheid voor de Bazaar dat zij op zondagen open mocht zijn. In artikel 11 van de vaststellingsovereenkomst was al opgenomen dat de gemeente zich zou inspannen om zondagsopenstelling mogelijk te maken. In artikel 1.3 van de huurovereenkomst hebben partijen in dat verband ook voorzien in een schadeloosstelling voor het geval dat de Bazaar op zondag onverhoopt niet open zou mogen zijn. Omdat in deze zaak niet aannemelijk is geworden dat onder het verschaffen van het huurgenot ook moet worden verstaan ‘het ervoor zorgen dat de detailhandel in de binnenstad niet op zondag geopend mag zijn’, wordt het beroep van de Bazaar op een gebrek verworpen. 5.8. Ook van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 lid 1 BW is geen sprake. Van onvoorziene omstandigheden die moeten leiden tot wijziging van de overeenkomst is alleen dan sprake als die van dien aard zijn dat de wederpartij van degene die herziening van de overeenkomst verlangt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. De rechter dient daarbij grote terughoudendheid te betrachten. Volgens artikel 6:258 lid 2 BW wordt een wijziging of ontbinding van de overeenkomst niet uitgesproken, voor zover de omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van degene die zich erop beroept. In het algemeen zijn maatschappelijke en economische ontwikkelingen niet snel te kwalificeren als onvoorziene omstandigheden. Dat geldt ook in dit geval. Al in 2011 werd in verschillende steden gesproken over verruiming van zondagsopenstelling van de detailhandel, zodat het niet onvoorzienbaar was dat op enig moment ook voor andere dan de levensmiddelenwinkels openstelling op zondag in Utrecht mogelijk gemaakt zou worden. En als verruiming van de zondagsopenstelling al wel als onvoorziene omstandigheid moet worden aangemerkt, is het een omstandigheid die in het maatschappelijk verkeer voor rekening en risico van de Bazaar als ondernemer dient te blijven. Ook het beroep van de Bazaar op onvoorziene omstandigheden wordt daarom verworpen. 5.9. De Bazaar heeft voorts nog een beroep gedaan op de redelijkheid en billijkheid. Die zou er, aldus de Bazaar, aan in de weg staan dat de gemeente onverminderd nakoming van de huurovereenkomst kan verlangen. Zoals de gemeente heeft aangevoerd, valt gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en bij gebreke van wezenlijk andere argumenten van de Bazaar dan die hiervoor reeds zijn besproken, niet in te zien op welke grond de gevorderde nakoming van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en de billijkheid onaanvaardbaar is. Ook dit verweer tegen de gevorderde ontbinding en ontruiming wordt verworpen. 5.10. Nog daargelaten dat opschorting van de huurbetaling volgens artikel 26 lid 1 van de algemene bepalingen niet is toegestaan, slaagt het verweer van de Bazaar, dat zij betaling van de huurpenningen (gedeeltelijk) heeft kunnen opschorten, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen niet. Gebod om verder te onderhandelen 5.11. Volgens de Bazaar is de huidige huurprijs niet marktconform en moet een onafhankelijke deskundige worden aangewezen om de markthuurwaarde van het gehuurde te bepalen. Zij werkt nieuwe exploitatieplannen uit (“House of Trades”) waardoor zij meer inkomsten zal kunnen genereren en de huurachterstand zal kunnen voldoen, maar de Bazaar is enkel nog levensvatbaar indien er tegelijkertijd door een deskundige opnieuw naar de huurprijs zal worden gekeken. De gemeente wil ten onrechte uitsluitend praten over huurbeëindiging en het inlopen van de huurachterstand, aldus de Bazaar. 5.12. Evenals de gemeente is de kantonrechter van oordeel dat de Bazaar onvoldoende heeft gesteld en onderbouwd wat de grondslag is voor het gevorderde gebod om verder te onderhandelen. De Bazaar wil de bestaande huurovereenkomst openbreken, maar nu partijen niet in onderhandeling waren over een nieuwe, lagere huurprijs of een nieuw contract is van een situatie waarin de (pre)contractuele goede trouw de gemeente verplicht om door te onderhandelen, geen sprake. Het gevorderde gebod tot verder onderhandelen zal dan ook worden afgewezen. Tussenconclusie, ontbinding/ontruiming 5.13. Nu de verweren van de Bazaar tegen de vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde niet slagen, zal de huurovereenkomst worden ontbonden en zal de Bazaar worden veroordeeld het gehuurde te ontruimen. In de omstandigheden van het geval, waaronder de belangen van derden, de standhouders die direct betrokken zijn bij de exploitatie van het gehuurde, wordt aanleiding gezien de gevorderde ontruimingstermijn te verruimen, zoals de Bazaar bij wijze van verweer heeft verzocht. De huurovereenkomst zal worden ontbonden per 1 februari 2020 en de Bazaar zal worden veroordeeld om het gehuurde uiterlijk op 31 januari 2020 te ontruimen. De in verband met de ontruiming gevorderde dwangsom wordt afgewezen, nu de gemeente de ontruiming desnoods met behulp van de sterke arm van politie en justitie kan afdwingen. Indien ontruiming door de gemeente (eventueel met behulp van de sterke arm van politie en justitie) nodig zal blijken, zal deze geschieden op kosten van de Bazaar. Het gevorderde bevel aan de Bazaar om deze bij de gedwongen ontruiming betrokken kosten, na specificatie als vermeld in de dagvaarding, aan de gemeente te voldoen zal dan ook worden toegewezen. 5.14. Ook de gevorderde betaling van de huurachterstand ter hoogte van € 496.914,90 tot 1 februari 2018 zal worden toegewezen, vermeerderd met € 59.586,25 per kalendermaand vanaf 1 februari 2018 tot aan de datum waarop het gehuurde wordt ontruimd en aan de gemeente wordt opgeleverd. De vordering tot betaling van een bedrag, gelijk aan de huur, wegens schadevergoeding voor het geval de Bazaar niet tijdig ontruimt, vanaf 1 februari 2020 tot de dag waarop wel ontruimd wordt opgeleverd, wordt eveneens toegewezen. 5.15. De toewijzing van de gevorderde betaling van de huurachterstand in conventie brengt mee dat de door de Bazaar in reconventie primair gevorderde huurprijsvermindering en terugbetaling van huurpenningen dan wel subsidiair gevorderde wijziging / aanpassing van de huurovereenkomst moeten worden afgewezen.

2.11. Bij e-mail van 6 juli 2017 heeft de Bazaar aan de wethouder van de gemeente (verder: de wethouder) verzocht om de huurprijs opnieuw te laten vaststellen, mede omdat daarmee de Bazaar levensvatbaar zou kunnen blijven. Bij e-mail van 25 augustus 2017 heeft de wethouder dat verzoek huurprijs afgewezen, onder meer omdat een ingeschakelde tweede taxateur van [naam 2de taxateur] , na beoordeling van het taxatierapport van [naam taxateur] op plausibiliteit en de onderbouwing van de waarde, tot hetzelfde resultaat kwam en voorts omdat gevreesd werd dat, ook al zou de huurprijs na herziening iets lager uitpakken, de huurachterstand van inmiddels € 449.511,57 (d.d. 22/08/17, incl. factuur september) niet kon worden ingelopen. 2.12. De Bazaar heeft vervolgens [naam 3de taxateur] (hierna: [naam 3de taxateur] ) gevraagd om het gehuurde te taxeren. [naam 3de taxateur] heeft blijkens zijn rapport van 2 oktober 2017 de huurwaarde getaxeerd op € 425.000,-- per jaar. 2.13. Vervolgens heeft de Bazaar bij e-mailbericht van 23 oktober 2017 de wethouder nogmaals verzocht om een (politieke) oplossing, mede gelet op de door de [naam 3de taxateur] vastgestelde huurwaarde en het maatschappelijk belang bij het voortbestaan van de Bazaar. In reactie daarop heeft de wethouder bij brief van 21 november 2017 uitvoerig gemotiveerd waarom hij, mede gelet op de totstandkomingsgeschiedenis van de huurovereenkomst, niet anders kon dan concluderen dat er geen grondslag is voor de huurverlaging/huurherziening. 2.14. Bij brief van 2 december 2017 heeft de directeur van Diotima Holding B.V. (moedermaatschappij van de Bazaar), onder meer, het volgende aan de wethouder geschreven: “(…) Hoe nu verder? U stuurt op 27 november een brief met een voorgenomen besluit. Daar is de Utrechtse Bazaar het niet mee eens. U geeft aan niet meer met de Utrechtse Bazaar verder te willen praten. Overnemen van uw standpunt betekent dat de Utrechtse Bazaar geen toekomst meer heeft en tot liquidatie zal moeten overgaan. Niet meer communiceren is ook geen oplossing. Ik heb u de 6e oktober 2017 ook aangegeven dat ik als verantwoordelijk bestuurder deze beslissing niet kan accepteren. Wij gaan niet voor de Kerst alle medewerkers en standhouders het nieuws vertellen dat zij in 2018 brodeloos zullen worden omdat de verantwoordelijke wethouder besluiten neemt op onjuiste informatie en/of onjuiste gronden en afwegingen. De Utrechtse Bazaar zal de volgende stappen nu nemen: De Utrechtse Bazaar accepteert uw beslissing niet omdat deze op feitelijk onjuiste informatie, gronden en afwegingen is gebaseerd. (…) De Utrechtse Bazaar werkt mee aan een onafhankelijke taxatie onder verantwoordelijkheid van de gemeenteraad. (…) De Utrechtse Bazaar verwacht dat een derde taxatie onder verantwoordelijkheid van de gemeenteraad ergens tussen de € 400.000 en maximaal € 500.000 zal uitkomen. Met deze uitkomst kan de BAZAAR voortbestaan. (…) De Utrechtse Bazaar zal vanaf heden en tot nadere orde een marktconforme huur gaan betalen gebaseerd op de taxatie van € 425.000,- per jaar (…) De Utrechtse Bazaar beseft dat zij een huurschuld heeft opgebouwd. U vraagt in uw brief van 27 november jl. een voorstel om deze te gaan betalen. Op 6 oktober 2017 heb ik meegedeeld dat a) op het moment dat wij de nieuwe huur zijn overeengekomen ook de financiële ruimte zichtbaar wordt voor de aflossing (…) U wenst niet meer met ons te communiceren. Ik zal toch begin volgende week contact met uw secretariaat opnemen voor een afspraak. Ik laat het aan u over of u mij wenst te ontvangen.” 2.15. Bij brief van 22 december 2017 heeft de wethouder onder meer geantwoord dat de gemeente niet akkoord gaat met de betaling van een lagere huurprijs dan overeengekomen. Ook heeft hij geschreven dat de huurprijs een vast gegeven is en dat deze niet open staat voor onderhandeling. Hij heeft de Bazaar nogmaals gesommeerd om per direct over te gaan tot volledige en tijdige betaling van de maandelijkse huurtermijnen en om de betalingsachterstand geheel te voldoen. 2.16. Bij brief van 3 januari 2018 heeft de Bazaar hierop geantwoord de hoogte van de huurachterstand te betwisten en ook de hoogte van de maandelijks in rekening gebrachte huur. Ook heeft zij geantwoord het betalen van de – volgens haar – marktconforme huur vanaf 1 januari 2018 te continueren en binnen de looptijd van de huurovereenkomst de huurschuld af te lossen. 2.17. Na daartoe op 30 januari 2018 verkregen verlof heeft de gemeente ter verzekering van het verhaal van haar vordering op 19 februari 2018 ten laste van de Bazaar conservatoire beslagen laten leggen onder de gelden, geldswaarden en/of roerende zaken (niet zijnde registergoederen) die zowel de ABN Amrobank N.V. als de Coöperatieve Rabobank U.A. onder zich hadden of zouden krijgen ten behoeve van Bazaar. 2.18. De gemeente heeft bij brief van 23 mei 2019 aan de Bazaar onder meer het volgende geschreven: “(…) Ingebruikgeving parkeerplaatsen Zoals onze advocaat met uw advocaat heeft besproken, is de gemeente van mening dat uw organisatie ook anderszins in de nakoming van de huurovereenkomst tekort schiet. Op de website van de Utrechtse Bazaar is namelijk te lezen dat de door de Utrechtse Bazaar van de gemeente gehuurde parkeerplaatsen (doordeweeks) op “abonnementsbasis” aan derden in gebruik worden verstrekt (zie bijlage: print van de website van 3 mei jl.) Uw organisatie geeft deze parkeerplaatsen dus (ten titel van huur of anderszins) direct of indirect (al dan niet tegen betaling) aan één of meer derden in gebruik. (…) Ook deze (vorm van) ingebruikgeving is met artikel 1.3. van de huurovereenkomst (contractuele bestemming) en artikel 12 van de daarvan deel uitmakende algemene bepalingen in strijd. (…) Gezien het voorgaande verzoekt, en voor zover nodig sommeert, de gemeente de Utrechtse Bazaar dan ook om ervoor te zorgen dat de onderverhuur c.q. in gebruik verstrekken van de parkeerplaatsen aan derden (op welke titel en via welke constructie dan ook) binnen één week na heden is gestaakt en gestaakt zal blijven en om ervoor te zorgen dat de website van de Utrechtse Bazaar binnen één week na heden wordt aangepast (in die zin dat het tabblad “zakelijk parkeren” wordt verwijderd). Indien niet aan deze sommatie wordt voldaan, is sprake van verzuim. In dat geval is de Utrechtse Bazaar op basis van artikel 12.2 van de algemene bepalingen die van de huurovereenkomst deel uitmaken een direct opeisbare boete aan de gemeente verschuldigd gelijk aan tweemaal de op dat moment voor de Utrechtse Bazaar geldende huurprijs per dag. (…)” 2.19. De Bazaar heeft hierop bij brief van 29 mei 2019 gereageerd. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat het laten parkeren van derden op het parkeerterrein niet in strijd is met de huurovereenkomst, dat de gemeente geen rechtens te respecteren belang heeft bij het verbieden van de exploitatie van het parkeerterrein omdat de huurachterstand mede de aanleiding is voor deze exploitatie, die kan met de opbrengsten worden ingelopen. Van onderverhuur is geen sprake, aldus de Bazaar in genoemde brief. 2.20. Na daartoe op 11 juni 2019 verkregen verlof heeft de gemeente op 13 juni 2019 ter verzekering van verhaal ten laste van de Bazaar conservatoir beslag gelegd onder een groot aantal derden waarop de Bazaar vorderingen heeft. Die derden zijn gebruikers van de parkeerplaatsen op het parkeerterrein dat deel uitmaakt van de huurovereenkomst.

Uitvoerbaar bij voorraad 5.16. De Bazaar verzet zich tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring van een eventuele veroordeling tot ontruiming wegens verstrekkende, nadelige gevolgen daarvan voor de standhouders/kleine ondernemers van de Bazaar en de onomkeerbaarheid daarvan. Ook verzet zij zich hiertegen omdat het recht van hoger beroep voor de Bazaar anders illusoir is. 5.17. De kantonrechter dient, gelet op dit verweer, op grond van artikel 233 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.) de belangen van partijen af te wegen. De kantonrechter is van oordeel dat de gemeente haar belangen bij de ontruiming voldoende heeft onderbouwd. De huurachterstand is structureel en is inmiddels aanzienlijk geworden. Er bestaat een groot risico dat deze enkel zal toenemen wanneer niet binnen afzienbare tijd (de ontbinding en) de ontruiming plaatsvinden. De Bazaar weet al geruime tijd dat haar een eventuele ontruiming van het gehuurde boven het hoofd hangt. Daarom valt de belangenafweging uit in het voordeel van de gemeente en wordt ook de veroordeling tot ontruiming uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Contractuele boete: artikel 26 van de algemene bepalingen 5.18. De Bazaar vordert matiging van de door de gemeente gevorderde contractuele boete (2% per maand op grond van artikel 26 van de algemene bepalingen) omdat deze boete in dit geval buitensporig hoog is in vergelijking met de schade van de gemeente. 5.19. Vooropgesteld wordt dat op grond van artikel 6:94 lid 1 BW de rechter, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, op verlangen van de schuldenaar de bedongen boete kan matigen, met dien verstande dat hij de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan schadevergoeding op grond van de wet. Deze bevoegdheid dient de rechter terughoudend te hanteren. Matiging is alleen dan aan orde als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal niet alleen moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Ook kan bij de beoordeling gewicht worden toegekend aan de hoedanigheid van partijen en aan de omstandigheden waaronder de tekortkoming tot stand kwam. Met inachtneming van dit toetsingskader wordt geoordeeld dat de Bazaar onvoldoende omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan de op grond van artikel 26 lid 2 van de algemene bepalingen gevorderde contractuele boeterente in dit geval buitensporig en onaanvaardbaar is. De huurovereenkomst is tot stand gekomen tussen twee professionele partijen, beide bijgestaan door deskundigen. De algemene bepalingen zijn daarin van toepassing verklaard. Dat de Bazaar de huur wel deels heeft betaald maar voor het overige stelt niet te kunnen betalen, staat niet aan toewijzing van de contractuele boete in de weg. Het boetebeding verbindt de verschuldigdheid van het boetebedrag namelijk aan de enkele overschrijding van de betalingstermijn en deze is in elk geval voor de niet betaalde huurpenningen overschreden. De gemeente heeft hierdoor inkomsten misgelopen en schade geleden. Dat de overeengekomen boeterente hoger is dan de wettelijke handelsrente is in dit geval geen reden voor matiging van de bedongen boete. De boeterente zal worden toegewezen zoals gevorderd. Exploitatie parkeerplaatsen en contractuele boete: artikel 12 van de algemene bepalingen 5.20. Nu de huurovereenkomst zal worden ontbonden heeft de Bazaar geen belang meer bij haar vorderingen in reconventie ter zake van de exploitatie van de parkeerplaatsen. Deze zullen om die reden worden afgewezen. Partijen verschillen van mening of er al dan niet sprake is van handelen in strijd met de contractuele bestemming van het gehuurde als bepaald in artikel 1.3. van de huurovereenkomst. Het antwoord op deze vraag kan echter in het midden blijven, nu dit weliswaar een tekortkoming kan opleveren die de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt, maar dit niet meer van belang is omdat de huurovereenkomst al zal worden ontbonden op grond van een tekortkoming in de nakoming van de betalingsverplichtingen. 5.21. Ter zake van de vordering van de gemeente, in conventie, tot betaling van de in artikel 12.2 opgenomen contractuele boete vanaf 31 mei 2019 moet worden beoordeeld of de Bazaar door de parkeerplaatsen aan derden - tegen betaling - in gebruik te geven in strijd handelde met artikel 12.1 van de algemene bepalingen. Volgens de Bazaar is er geen sprake van onderhuur en is zij daarom de boete niet verschuldigd, volgens de gemeente wel. Geoordeeld wordt dat het door de Bazaar tegen betaling in gebruik geven van de parkeerplaatsen aan derden in strijd is met artikel 12.1 van de algemene bepalingen. Of dat middels (onder)huur of op een andere juridische grondslag plaatsvond, maakt voor dit oordeel geen verschil. De Bazaar is daarom, eventuele matiging daargelaten, de in artikel 12.2 van de algemene bepalingen opgenomen boete verschuldigd nu de gemeente de Bazaar ter zake bij brief van 23 mei 2019 in gebreke heeft gesteld en heeft aangekondigd de direct opeisbare boetes vanaf 31 mei 2019 te gaan opeisen. De boete bedraagt ingevolge het bepaalde in artikel 12.2 van de algemene bepalingen, kort gezegd, tweemaal de voor de Bazaar geldende huur per dag. De kantonrechter zal deze boete matigen tot € 100,-- per dag, een dagdeel daaronder begrepen. De reden daarvoor is dat de bedongen boete buitensporig hoog is en de Bazaar tot exploitatie is overgegaan om inkomsten te genereren ten einde de huur aan de gemeente te kunnen voldoen. Nu de gemeente niet - voldoende - onderbouwd heeft gesteld dat zij door dit gebruik van de parkeerplaatsen door de Bazaar schade heeft geleden, staat de omvang van eventuele schade niet aan de matiging als hiervoor genoemd in de weg. Deze door de gemeente gevorderde boete wordt dus slechts gedeeltelijk toegewezen. Onrechtmatig handelen 5.22. Volgens de Bazaar is onlangs gebleken dat de gemeente de Bazaar actief tegenwerkt bij de exploitatie van het parkeerterrein, door (leden van) de Vereniging Parkmanagement Papendorp te informeren over deze juridische procedure en erop aan te dringen dat deze leden geen gebruik meer maken van de parkeervoorzieningen van de Bazaar. Bovendien was het, aldus de Bazaar, voor de beslaglegging onder de gebruikers van het parkeerterrein niet nodig om alle bijlagen bij het verzoekschrift te betekenen aan deze gebruikers. Daarmee heeft de gemeente er onnodig voor gezorgd dat de Bazaar in een slecht daglicht is komen te staan. Zij stelt verder dat de gemeente er alles aan heeft gedaan om te verhinderen dat de Bazaar ‘haar boterham’ kon verdienen. 5.23. Vast staat dat de Bazaar er in elk geval vanaf 23 mei 2019 van op de hoogte was dat de gemeente niet instemde met de door haar gestarte exploitatie van het parkeerterrein. Dat er in het kader van het tekort aan parkeerplaatsen in Papendorp en de toekomstige verplaatsing van de P&R Papendorp door verschillende partijen is gesproken over dit standpunt van de gemeente, ook binnen de Vereniging Parkmanagement Papendorp, maakt het handelen van de gemeente nog niet onrechtmatig. Dat de gemeente verschillende partijen op de hoogte heeft gesteld van deze lopende procedure is ook niet onrechtmatig, evenmin als het betekenen van bijlagen bij het beslagverzoek onder (vermoedelijke) gebruikers van parkeerplaatsen.

3De vordering en het verweer in conventie 3.1. De gemeente vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: ontbinding van de huurovereenkomst tussen partijen per datum van het in deze te wijzen vonnis, dan wel op een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen andere datum; veroordeling van de Bazaar om het gehuurde binnen 7 dagen na dagtekening, dan wel betekening, althans binnen een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen termijn, geheel leeg en ontruimd ter beschikking van de gemeente te stellen met alle daarin aanwezige personen en goederen, en te verlaten en te ontruimen en ontruimd te houden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom; te bepalen dat, voor zover de Bazaar niet binnen de voormelde termijn aan het vonnis voldoet en met de ontruiming in gebreke blijft en de gemeente zelf voor deze ontruiming zorgdraagt (desnoods met behulp van de sterke arm van justitie en politie), deze ontruiming geschiedt op kosten van de Bazaar en met bevel aan de Bazaar om deze kosten, na specificatie als in de dagvaarding is vermeld, aan de gemeente te voldoen; en voorts veroordeling van de Bazaar om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan de gemeente te betalen: a) een bedrag van € 496.914,90 te vermeerderen met € 59.586,25 per kalendermaand vanaf 1 februari 2018 tot aan de datum van ontruiming; b) de contractuele boete van 2% per kalendermaand vanaf de respectievelijke vervaldata van de huurtermijnen, althans de dag van de dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening, althans de wettelijke handelsrente over het onder 4 a) gevorderde vanaf de respectievelijke vervaldata van de huurtermijnen, althans de dag van de dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening; c) de contractuele boete die in artikel 12.2 van de algemene bepalingen is vervat, te weten tweemaal de op dat moment geldende huurprijs per dag, te rekenen vanaf 31 mei 2019 tot aan de dag waarop de overtreding/tekortkoming voortduurt; althans een zodanige beslissing te nemen als de kantonrechter in goede justitie vermeent te behoren, die in het belang van de gemeente is; d) de buitengerechtelijke kosten van € 4.259,57, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening; e) de kosten van deze procedure, de beslagkosten en nakosten daaronder begrepen, tegen behoorlijke bewijs van kwijting te voldoen aan de gemeente binnen 14 dagen na een in deze te wijzen vonnis en, indien de betaling niet binnen deze termijn geschiedt, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf het verstrijken van die termijn tot aan de dag van algehele voldoening. 3.2. De gemeente legt aan haar vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst en betaling van de huurachterstand, samengevat, het volgende ten grondslag. De Bazaar heeft sinds juni 2015 de huur, ondanks aanmaningen en voorgestelde betalingsregelingen, niet volledig betaald en verkeert derhalve in verzuim. Gelet op het structurele karakter van de huurachterstand, de hoogte daarvan, en de door de Bazaar op eigen initiatief naar beneden bijgestelde de huurprijs, is sprake van zodanig tekortschieten door de Bazaar in de nakoming van haar betalingsverplichtingen uit de huurovereenkomst dat dit de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt. Daarnaast heeft de gemeente recht op en belang bij veroordeling van de Bazaar tot betaling van de achterstallige huur. De gevorderde contractuele boete(rente) baseert de gemeente op artikel 26.2 van de algemene bepalingen. Voorts stelt de gemeente dat het (zonder toestemming) al dan niet tegen betaling in gebruik verstrekken van het parkeerterrein (onder welke noemer dan ook) in strijd is met de contractuele bestemming genoemd in artikel 1.3 van de huurovereenkomst en met artikel 12.1 van de algemene bepalingen. Ook dat levert een dusdanig toerekenbare tekortkoming op dat die ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt. De gemeente maakt voorts aanspraak op de in artikel 12.2 van de algemene bepalingen opgenomen boete vanwege niet toegestane onderverhuur. Volgens de gemeente is de Bazaar sinds 31 mei 2019 daarmee in verzuim. 3.3. De Bazaar voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van de gemeente in de proceskosten en, indien de vorderingen al (deels) zouden worden toegewezen, tot matiging van de boeterente en tot het niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren van een eventuele veroordeling tot ontruiming. Primair voert zij aan dat zij de betaling van de huurpenningen deels heeft mogen opschorten in verband met een gebrek aan het gehuurde. Subsidiair voert zij aan dat sprake is van onvoorziene omstandigheden die op grond van artikel 6:258 BW moeten leiden tot wijziging van de huurovereenkomst in die zin dat de huurprijs met terugwerkende kracht moet worden verlaagd. Meer subsidiair is volledige nakoming van de huurovereenkomst volgens de Bazaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Nog meer subsidiair voert zij het verweer dat de tekortkoming in dit geval niet de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt omdat geen sprake is van betalingsonwil maar betalingsonmacht. Zij heeft tot aan de dagvaarding nog betaald wat zij kon betalen en de aandeelhouders van de Bazaar hebben onverplicht € 125.000,-- van hun eigen geld ingebracht. Een veroordeling tot betaling van de volledige huurprijs zou leiden tot het faillissement van de Bazaar, met alle negatieve gevolgen voor haar medewerkers en standhouders.

Ten slotte betwist de Bazaar dat zij in strijd handelt met de contractuele bestemming van artikel 1.3 van de huurovereenkomst dan wel in strijd met artikel 12.1 van de algemene bepalingen. 4De vordering en het verweer in reconventie 4.1. De Bazaar vordert - na wijziging van eis - bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: primair: I de huurprijs met betrekking tot het gehuurde met ingang van 21 februari 2013, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum, te verminderen met een percentage van 50% van de totale huurprijs, althans met een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen percentage; II de gemeente te veroordelen tot restitutie van het ingevolge sub I toegewezen bedrag aan huurprijsvermindering, voor zover dit niet reeds door de Bazaar is ingehouden op de betaling van de huurpenningen, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke handelsrente; III voor recht te verklaren dat het de Bazaar op grond van de huurovereenkomst vrij staat om het parkeerterrein op doordeweekse werkdagen als parkeerterrein te exploiteren; IV de gemeente, op straffe van een dwangsom, te verbieden om derden te verzoeken om (op werkdagen) geen gebruik te maken van het tot het gehuurde behorende parkeerterrein; V de gemeente te veroordelen tot vergoeding van de schade die de Bazaar heeft geleden door het hinderen van de exploitatie van het parkeerterrein, nader op te maken bij staat; subsidiair: VI de gevolgen van de huurovereenkomst te wijzigen zodat de Bazaar met ingang van 21 februari 2013, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum, een huurprijs is verschuldigd van € 425.000,-- per jaar, althans € 481.854,95 per jaar, althans een in goede justitie te bepalen bedrag lager dan de vigerende huurprijs, al dan niet in combinatie met het laten vervallen van de huur van het gehuurde op doordeweekse dagen als opslagruimte; VII de gemeente te veroordelen om te gehengen en te gedogen dat de Bazaar het bij het gehuurde behorende parkeerterrein ook op doordeweekse dagen als parkeerterrein exploiteert en de gemeente te verbieden ter zake jegens de Bazaar rechtsmaatregelen te treffen of de contractuele boete te innen; meer subsidiair: VIII de gemeente te veroordelen om met de Bazaar door te onderhandelen over een aanpassing van de huurprijs aan het markthuurniveau, waarbij de markthuurwaarde zo nodig door een onafhankelijke deskundige dient te worden vastgesteld; nog meer subsidiair: IX voor recht te verklaren dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om integrale betaling van de huur te vorderen c.q. betaling van een huurprijs van hoger dan € 425.000,-- per jaar, althans € 481.854,95 per jaar, althans een in goede justitie te bepalen bedrag lager dan de vigerende huurprijs; in alle gevallen: de gemeente te veroordelen in de kosten van dit geding in reconventie, inclusief nakosten. 4.2. De Bazaar legt aan haar vorderingen onder I en II ten grondslag dat zij recht heeft op de gevorderde huurprijsvermindering omdat sprake is van een gebrek aan het gehuurde. Door de openstelling van de winkels in de binnenstad van Utrecht op zondag met ingang van 21 februari 2013 zijn de bezoekersaantallen van de Bazaar teruggelopen, zodanig dat de Bazaar medio 2014 onder de grens van het minimale bezoekersaantal per week is gekomen waarmee een gezonde exploitatie nog mogelijk was. Nu de gemeente de openstelling van de winkels in de binnenstad middels de gewijzigde Winkeltijdenverordening mogelijk heeft gemaakt is sprake van een gebrek. Aan haar vordering onder VI legt de Bazaar ten grondslag dat zij bij het aangaan van de overeenkomst niet kon voorzien (in de zin van artikel 6:258 BW) dat, behalve de levensmiddelenwinkels, ook andere winkels in de binnenstad op elke zondag open mochten gaan en dat zij er niet op had hoeven rekenen dat zij op zondag concurrentie zou ondervinden van winkels uit de binnenstad. Aan haar vorderingen onder III, IV, V en VII (allen met betrekking tot het exploiteren van het parkeerterrein) legt zij ten grondslag dat noch de huurovereenkomst, noch de algemene bepalingen in de weg staan aan de exploitatie van het parkeerterrein. Zij stelt dat de gemeente jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door derden te verzoeken om doordeweeks geen gebruik meer te maken van de parkeermogelijkheden bij de Bazaar. Daarmee heeft de gemeente de exploitatie van het parkeerterrein gehinderd en heeft de Bazaar schade geleden, zo stelt de Bazaar. 4.3. De gemeente voert gemotiveerd verweer tegen de vorderingen in reconventie. Zij betwist dat zij onrechtmatig jegens de Bazaar heeft gehandeld. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen en veroordeling van de Bazaar in de proceskosten in reconventie. 4.4. Op de (overige) stellingen van partijen in conventie en in reconventie zal hierna – voor zover nodig – nader worden ingegaan.