ECLI:NL:RBGEL:2019:2582

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: C/05/352787 / KG ZA 19-167 Vonnis in kort geding van 5 juni 2019 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SOLARPARK AZEWIJN MONTFERLAND B.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te 's-Heerenberg, eiseres, advocaat mr. H.H. van Gaal te Arnhem, tegen de naamloze vennootschap LIANDER N.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te Arnhem, gedaagde, advocaat mr. R.W. de Vlam te Amsterdam. Partijen zullen hierna SAM en Liander worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding met productie 1 tot en met 22 de conclusie van antwoord van Liander de mondelinge behandeling van 22 mei 2019 de pleitnota van SAM de pleitnota van Liander. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. SAM exploiteert sinds 2012 zonnepark Azewijn (hierna: het zonnepark). Het zonnepark is gerealiseerd op een voormalige vuilstortplaats en ligt gedeeltelijk in de gemeente Montferland en gedeeltelijk in de gemeente Oude IJsselstreek. SAM ontvangt van beide gemeenten afzonderlijk een WOZ-beschikking voor het deel van het zonnepark dat in de betreffende gemeente is gelegen. 2.2. SAM maakt sinds de oprichting van het zonnepark gebruik van een zogenaamde AC5-aansluiting, met een maximale capaciteit van 2 megavoltampère (MVA), op het door Liander beheerde elektriciteitsnet. De aansluiting bevindt zich op het deel van het zonnepark dat is gesitueerd in de gemeente Montferland en loopt via de aansluiting van het nabij gelegen bedrijf [bedrijf A] (hierna: de Steenfabriek), welk bedrijf thans is overgenomen door [rechtsopvolger bedrijf A] De door het zonnepark opgewekte elektriciteit wordt vrijwel geheel door de Steenfabriek afgenomen. 2.3. Medio 2014 heeft SAM plannen ontwikkeld om het zonnepark te renoveren en verder uit te breiden. In dat verband was het de bedoeling van SAM dat het zonnepark een totaal vermogen zou krijgen van 5,4 MW, waarvan een gedeelte door de Steenfabriek zou worden afgenomen en een gedeelte zou worden terug geleverd aan het elektriciteitsnet. Naar aanleiding van deze plannen is SAM in december 2014 in overleg getreden met Liander over (onder meer) de mogelijkheid tot het verkrijgen van een tweede AC5-aansluiting met een capaciteit van maximaal 2 MVA op het net. Liander heeft in reactie daarop een kostenopgave gedaan voor een (AC5-)aansluiting met een capaciteit van maximaal 2 MVA en een (AC6-)aansluiting met een capaciteit van maximaal 5 MVA. Deze opgave heeft op dat moment niet tot de realisatie van een aansluiting geleid. 2.4. Begin 2017 zijn de gesprekken tussen SAM en Liander hervat. Liander heeft naar aanleiding daarvan een kostenoverzicht opgesteld met betrekking tot de aansluitkosten voor een (AC5-)aansluiting van maximaal 2 MVA. Deze kosten kwamen uit op een bedrag van € 125.962,00, waarbij aanvullende opties ten bedrage van in totaal € 40.000,00 tot de mogelijkheden behoorden. 2.5. SAM heeft Liander in juli 2017 verzocht op het zonnepark een tweede (AC5-)aansluiting met aan capaciteit van maximaal 2 MVA te realiseren. In reactie daarop heeft Liander kenbaar gemaakt daartoe niet te zullen overgaan. Bij brief van 20 september 2017 heeft Liander deze beslissing toegelicht en aan SAM bericht dat ten aanzien van het zonnepark sprake is van één onroerende zaak, waardoor SAM recht heeft op één AC5-aansluiting. Liander berichtte verder dat het verzoek van SAM haar zonnepark op een zo gunstig mogelijke wijze van de benodigde elektriciteit te voorzien het beginsel van kostentoerekening, ook wel het kostenveroorzakingsbeginsel, zou omzeilen en een tweede AC5-aansluiting ook daarom niet is toegestaan. Liander heeft daarbij aangegeven wel bereid te zijn een AC6-aansluiting te realiseren waarmee het gehele zonnepark van voldoende elektriciteit zou kunnen worden voorzien, maar dat de kosten daarvoor volledig door SAM zouden moeten worden gedragen. Deze kosten bedragen circa € 600.000,00. SAM is daarmee niet akkoord gegaan en er is tot op heden geen nieuwe aansluiting gerealiseerd. 2.6. SAM heeft bij beschikking van de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland van 19 juni 2017 een zogenaamde SDE+ subsidie verkregen in de vorm van een vergoeding per geproduceerde MWh. Deze subsidie is verleend voor 4,4 MW onder de voorwaarde dat de productie-installatie van het zonnepark zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen drie jaar na de datum van de beschikking, in gebruik moet zijn. Bij beschikking van 9 augustus 2018 is aan SAM vervolgens een tweede subsidie verleend voor 0,35 MW, ditmaal onder de voorwaarde dat de productie-installatie van het zonnepark uiterlijk binnen 1,5 jaar na de datum van de beschikking in gebruik moet zijn genomen. SAM heeft naar aanleiding van deze subsidies de uitbreidingsplannen voor het zonnepark beperkt tot 4,7 MVA. 2.7. SAM is op dit moment (nog) niet gestart met de voorgenomen renovatie en uitbreiding van het zonnepark. 2.8. De afgelopen periode zijn meerdere procedures bij de Autoriteit Consument en Markt (ACM) gevoerd over de vraag hoe artikel 1 lid 1 onder b Elektriciteitswet (E-wet) moet worden uitgelegd en of de uitleg die het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBB) daaraan bij uitspraak van 13 april 2011 heeft gegeven nog altijd juist is. Deze uitleg komt erop neer dat voor de afbakening van een WOZ-object en de vraag of ten aanzien van dat object een aansluitplicht op het elektriciteitsnet geldt de WOZ-beschikking daarover bepalend is en niet de feitelijke situatie. Liander heeft tegen alle onlangs door de ACM gedane uitspraken waarin die lijn is gevolgd beroep ingesteld bij het CBB. De mondelinge behandelingen van deze zaken staat gepland op 26 juni 2019.

3.1. SAM vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: primair I Liander te veroordelen om de door SAM gewenste aansluiting op het perceel in de gemeente Oude IJsselstreek, kadastraal bekend gemeente Gendringen, sectie L, nummer 3193 met een capaciteit tot maximaal 2 MVA (AC5-aansluiting) op basis van de kostenopgave van 18 januari 2017 uiterlijk op 1 september 2019, althans een in goede justitie te bepalen datum, te hebben gerealiseerd, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag of dagdeel dat Liander daarmee in gebreke blijft, tot een maximum van € 1.000.000,00 is bereikt, althans een in goede justitie vast te stellen dwangsom; subsidiair II Liander te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, een offerte uit te brengen voor de door SAM gewenste aansluiting op het perceel in de gemeente Oude IJsselstreek, kadastraal bekend gemeente Gendringen, sectie L, nummer 3193 met een capaciteit tot maximaal 2 MVA (AC5-aansluiting), op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag of dagdeel dat Liander daarmee in gebreke blijft, tot een maximum van € 1.000.000,00 is bereikt, althans een in goede justitie vast te stellen dwangsom; III Liander te veroordelen om na aanvaarding van de offerte onder II door SAM, de onder II genoemde aansluiting uiterlijk op 1 september 2019, althans een in goede justitie te bepalen datum, te hebben gerealiseerd, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag of dagdeel dat Liander daarmee in gebreke blijft, tot een maximum van € 1.000.000,00 is bereikt, althans een in goede justitie vast te stellen dwangsom; primair en subsidiair IV Liander te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente. 3.2. Liander voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen. 3.3. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.

4.1. De vordering van SAM strekt in de kern genomen tot het verkrijgen van een tweede AC5-aansluiting voor het zonnepark op het elektriciteitsnet dat Liander beheert. SAM legt aan deze vordering ten grondslag dat zij sinds de exploitatie van het zonnepark gebruik maakt van één AC5-aansluiting met een capaciteit van maximaal 2 MVA, welke aansluiting is gesitueerd op het deel van het park dat zich bevindt in de gemeente Montferland. Volgens SAM betekent het feit dat het zonnepark zich in twee gemeenten bevindt en zij van beide gemeenten een afzonderlijke WOZ-beschikking ontvangt dat sprake is van twee zelfstandige WOZ-objecten. SAM stelt dat dit op grond van artikel 1 lid 1 onder b en artikel 23 E-wet in samenhang met artikel 16 Wet waardering onroerende zaken (WWOZ) ertoe leidt dat zij ook voor wat betreft het deel van het park dat is gelegen in de gemeente Oude IJsselstreek een AC5-aansluiting zou moeten krijgen en dat zij geen genoegen hoeft te nemen met één, voor haar veel duurdere, AC6-aansluiting, zodat Liander tot de realisatie daarvan in dit kort geding dient te worden veroordeeld. 4.2. Liander voert verweer. Zij beroept zich erop dat op grond van (artikel 23 van) de Elektriciteitswet per onroerende zaak recht bestaat op één aansluiting en betwist dat het zonnepark als twee afzonderlijke (WOZ-)objecten kan en moet worden beschouwd. Voor zover dat al wel het geval zou zijn, stelt Liander zich op het standpunt dat voor de aansluitplicht niet (langer) bepalend behoort te zijn of sprake is van twee afzonderlijke WOZ-beschikkingen, maar of sprake is van één installatie. Volgens Liander splitsen talloze exploitanten in de zonneparkbranche hun park kunstmatig op in verschillende stukken met de bedoeling om die als verschillende onroerende zaken in de zin van de WWOZ te laten gelden en op die manier verschillende goedkope kleinverbruikaansluitingen op het net te verkrijgen in plaats van één veel duurdere aansluiting met een grotere capaciteit. Deze kleinverbruikaansluitingen brengen voor hen lagere aansluitkosten met zich, maar leiden er vervolgens wel toe dat voor rekening van Liander als netbeheerder voor de realisatie daarvan aanmerkelijke netverzwaringen met bijbehorende hoge kosten moeten plaatsvinden. Dit terwijl die kosten vanwege een ontheffing voor transportkosten voor exploitanten van zonneparken vervolgens niet aan hen kunnen worden doorberekend, waardoor die kosten uiteindelijk feitelijk door alle andere gebruikers van het net worden gedragen. Liander voert aan dat indien een AC6-aansluiting wordt gerealiseerd de kosten voor de gebruiker daarvan hoger liggen, maar dat geen netverzwaring noodzakelijk is omdat wordt aangesloten op een net met een andere (hogere) spanning. Nu zij al geruime tijd geleden kenbaar heeft gemaakt een dergelijke AC6-aansluiting voor SAM te willen realiseren, dient de vordering te worden afgewezen. 4.3. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. In dit kort geding staat de reikwijdte van de aansluitplicht van Liander als netbeheerder op grond van artikel 23 E-wet ter discussie. Ten aanzien van deze verplichting heeft het CBB bij uitspraak van 13 april 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BQ3485 (Westland)) beslist dat de verplichting van artikel 23 E-wet niet ziet op meer dan één aansluiting en dat voor afbakening van een WOZ-object en de vraag of ten aanzien van dat object een aansluitplicht op het elektriciteitsnet geldt, bepalend is de WOZ-beschikking van (het bevoegde orgaan of de bevoegde ambtenaar van) de gemeente en niet de feitelijke situatie. Vaststaat dat de ACM dit standpunt de afgelopen jaren meerdere malen heeft gevolgd. Liander heeft in dit kort geding op zichzelf op goede gronden aan de orde gesteld of dat uitgangspunt op dit moment nog in alle gevallen juist is, mede gezien de gewijzigde maatschappelijke omstandigheden en het huidige gebruik dat (zonnepark)exploitanten zijn gaan maken van de WOZ-beschikking als criterium. Ter zitting is gebleken dat Liander dit standpunt ook bepleit in de thans lopende procedures bij het CBB, waarin op 26 juni 2019 de mondelinge behandelingen staan gepland. De voorzieningenrechter is van oordeel dat (ook) SAM gebruik moet maken van de mogelijkheid het heersende geschil met Liander aan de ACM voor te leggen. Daar moet de vraag worden beantwoord of in een geval als dit, waarin sprake is van een zonnepark dat zich uitstrekt over twee gemeenten en waarin de exploitant van het park van beide gemeenten ieder afzonderlijk een WOZ-beschikking ontvangt maar waarin de eigendom en de exploitatie van het park feitelijk in één hand zijn, aanspraak kan worden gemaakt op een tweede AC5-aansluiting op het elektriciteitsnet. Tegen de daarop volgende uitspraak staat dan vervolgens beroep open bij het CBB. In het licht van wat Liander in dit kort geding heeft gesteld, is dat de juiste rechtsgang waarin uiteindelijk door het CBB als hoogste bestuursrechter in Elektriciteitszaken moet worden bezien of (ook) in de gegeven omstandigheden uitsluitend de WOZ-beschikking(en) bepalend is/zijn voor het antwoord op de vraag of SAM aanspraak heeft op meer dan één aansluiting. 4.4. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om in dit kort geding op die beslissing vooruit te lopen, nu SAM bij een voorlopige voorziening een onvoldoende zwaarwegend en spoedeisend belang heeft. In de eerste plaats heeft Liander ter zitting (nogmaals) verklaard dat zij bereid is het zonnepark van een zwaardere AC6-aansluiting te voorzien tegen betaling van de in dat verband te maken kosten. SAM hoeft dus niet verstoken te blijven van een aansluiting met een grotere capaciteit met het oog op uitbreiding van haar zonnepark. Aangenomen moet worden dat een dergelijke aansluiting tijdig kan worden gerealiseerd, zodat de aan SAM toegezegde subsidie daarmee niet in gevaar komt. In de tweede plaats geldt in het kader van een belangenafweging dat SAM ter zitting zelf heeft verklaard dat zij de aanleg van een AC6-aansluiting zonder probleem kan financieren. De eventuele bijkomstigheid dat de veel hogere kosten voor een AC6-aansluiting bedrijfs-economisch niet rendabel zouden zijn, levert niet een zodanig en spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening op dat die aanleiding vormt voor toewijzing daarvan. Die investering kan worden teruggedraaid indien SAM in een latere procedure toch gelijk krijgt en vast komt te staan dat SAM aanspraak had op een tweede AC5-aansluiting en niet voor een AC6-aansluiting had hoeven betalen. Daarbij komt dat het voor Liander, mede met het oog op alle overige (zonnepark)exploitanten die hun parken kunstmatig opsplitsen en vervolgens meerdere AC5-aansluitingen aanvragen, op dit moment minder bezwaarlijk is om vooralsnog een AC6-aansluiting aan te leggen op kosten van de exploitant, dan gedwongen te worden tot investering in netverzwaring doordat extra AC5-aansluitingen moeten worden gerealiseerd. De kosten voor een AC6-aansluiting moeten in geval van een andersluidende uitspraak van de ACM en mogelijk het CBB eventueel aan de exploitanten worden terugbetaald, maar de reeds gerealiseerde aansluitingen kunnen dan feitelijk wel in stand blijven. Indien Liander op dit moment moet overgaan tot realisatie van diverse AC5-aansluitingen waarvoor Liander fikse investeringen moet doen in het kader van netverzwaringen, is het maar de vraag of die kosten in geval van een andersluidende uitspraak van de ACM en eventueel het CBB op de exploitanten kunnen worden verhaald, waarna Liander vervolgens alsnog diverse AC6-aansluitingen zal moeten realiseren met alle voor de exploitanten daaruit voortvloeiende (extra) kosten van dien. 4.5. Dit alles leidt ertoe dat op grond van een afweging van belangen zowel de primaire als de subsidiaire vorderingen van SAM strekkende tot realisering van een AC5-aansluiting voor het zonnepark in dit kort geding zullen worden afgewezen. 4.6. SAM zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt SAM tot betaling van de proceskosten, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.619,00, waarin begrepen € 980,00 aan salaris advocaat, 5.3. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.H.J. Krijnen op 5 juni 2019.