ECLI:NL:RBGEL:2018:4647

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Bestuursrecht zaaknummer: AWB 18/5651 Uitspraak van de voorzieningenrechter van 30 oktober 2018 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen [verzoeker] , te [woonplaats] , verzoeker (gemachtigde: mr. C.A. Boeve), en de burgemeester van de gemeente Putten te Putten, verweerder.

Bij besluit van 27 september 2018, verzonden 28 september 2018 (het primaire besluit), heeft verweerder de op 2 november 2011 verleende Drank- en Horecawetvergunning voor de horecagelegenheid onder de naam [bedrijf] in het pand aan de [locatie] te [woonplaats] per 1 november 2018 ingetrokken. Verzoeker heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Verzoeker heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden 29 oktober 2018. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde mr. G.J. Vooren.

Inleiding 1.1 Verzoeker exploiteert zijn horecagelegenheid onder de naam [bedrijf] in het pand aan de [locatie] te [woonplaats] . Bij besluit van 2 november 2011 is aan verzoeker een vergunning op grond van de Drank- en Horecawet (DHW) verleend. 1.2 Verweerder ontving op 16 juli 2018 van de politie een bestuurlijke rapportage over verzoekers horecagelegenheid. In deze rapportage staat onder meer het volgende: Drie toezichthouders bezochten verzoekers horecagelegenheid op maandag 16 juli 2018 om 1:45 uur. Aanleiding was de aanwezigheid van een aantal fietsen, scooters en een auto voor de horecagelegenheid en het feit dat in de horecagelegenheid nog licht brandde. De toezichthouders troffen vier personen aan. Al de vier personen (drie mannen en één vrouw) dronken bier. Verzoeker stond aan de bar en dronk bier uit een bierflesje. De toezichthouders constateerden dat verzoeker onder invloed van alcohol was. Verzoeker sprak namelijk met dubbele tong. Verzoeker zei tegen de agenten dat hij niet wist dat het al bijna 2.00 uur was en dat de inrichting al lang dicht had moeten zijn. Verzoeker gaf aan dat de aanwezige vrouw achter de bar had gewerkt en op de Drank- en Horecavergunning stond. Later is door een medewerker van de politie gehoord dat deze vrouw betwistte op de vergunning te staan. De toezichthouders troffen een man aan de bartafel aan die erg onder invloed van alcohol bleek. Voorts stond een bier drinkende gast achter de bar. Deze man stond niet genoemd als leidinggevende op de Drank- en Horecavergunning. 1.3 Verweerder verwijt op basis van de voorliggende bestuurlijke rapportage dat verzoeker in enig opzicht getuigt van slecht levensgedrag. Onder toepassing van artikel 31, eerste lid, aanhef en onder a, van de DHW is verweerder verplicht de aan verzoeker bij besluit van 2 november 2011 verleende Horecawetvergunning in te trekken, indien hij niet voldoet aan de eisen die artikel 8, van de DHW stelt. Door verweerder is daarbij in aanmerking genomen dat verzoeker laatstelijk nog bij brief van 31 mei 2018 is gewaarschuwd voor zijn gedragingen (het meermaals rijden van een voertuig onder invloed van alcoholhoudende drank). 1.4 Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat op grond van de hiervoor aangegeven bevindingen verzoeker in kennelijke staat van dronkenschap verkeerde. Door verweerder is in aanmerking genomen dat op grond van artikel 20, zesde lid, van de DHW het verboden is in kennelijke staat van dronkenschap dienst te doen in een horecalokaliteit. Verweerder overweegt dat een dronken verstrekker minder gezag uitstraalt en bij incidenten minder in staat zal zijn adequaat op te treden. Ook zal hij minder geneigd zijn zich te houden aan de regels op verantwoorde verstrekking. Dit blijkt al uit het gegeven dat één van de andere aanwezige personen in verzoekers horecagelegenheid in kennelijke staat van dronkenschap verkeerde. Dit is in strijd met het bepaalde in artikel 20, vijfde lid van de DHW. Verweerder wijst er op dat er naast verzoeker geen op de vergunning vermelde leidinggevende aanwezig was. Verzoeker heeft wanneer hij geen dienst heeft een voorbeeldfunctie voor bezoekers van zijn horecagelegenheid. 1.5 Naar aanleiding van de door verzoeker ingediende zienswijze waarin verzoeker zijn gedraging heeft erkend en aangaf in het vervolg een andere weg te willen inslaan, is door verweerder overwogen dat deze aangevoerde argumenten onvoldoende reden zijn om af te zien van de intrekking. Het standpunt van verzoeker 2.1 Verweerder baseert volgens verzoeker zijn besluit op slechts één incident dat op 16 juli 2018 heeft plaatsgehad. Verzoeker betwist dat hij in kennelijke staat van dronkenschap verkeerde, althans onder invloed van alcohol was. Daarnaast was de horecagelegenheid in feite al gesloten: de sluitingstijd is immers 1.00 uur. In de horecagelegenheid was enkel nog verzoeker aanwezig en drie andere (voormalige) medewerkers. Er werd na werktijd nog even een drankje genuttigd om de werkdag af te sluiten. Dat is in de horeca heel gebruikelijk. 2.2 Verzoeker betwist overtreding van artikelen 8 en 20 van de DHW. Meer incidenten zijn niet beschreven in het bestreden besluit. Intrekking van een vergunning op basis van één (betwist) incident is naar verzoekers mening te ingrijpend. Verzoeker is voor zijn levensonderhoud financieel afhankelijk van de inkomsten uit de exploitatie van zijn horecagelegenheid. 2.3 Verzoeker heeft een verklaring van [getuige] en een verklaring van [getuige] overgelegd. Zij verklaren beiden dat verzoeker op het moment dat de toezichthouders de horecagelegenheid betraden niet in staat van dronkenschap verkeerde. 2.4 Ter zitting heeft verzoeker gemotiveerd betwist dat hij in kennelijke staat van dronkenschap verkeerde. Zijn kroeg was inmiddels gesloten, alleen de toegangsdeur was op dat moment nog niet gesloten. Verzoeker erkent dat hij in die nacht ‘de tijd’ niet in de gaten heeft gehouden. Zijn privé-omstandigheden van die avond en het plotselinge bezoek van de politie maakte dat hij zich toen overvallen voelde en tegenover de politie slecht uit zijn woorden kwam. Desgevraagd heeft verzoeker verklaard dat hij in zijn zienswijze niet heeft gemeld dat hij niet dronken was. Hij wilde tijdens dat gesprek de goede verstandhouding met de gemeente niet verstoren. Verzoeker erkent dat hij eerder een waarschuwingsbrief heeft ontvangen, maar de in die brief genoemde voorvallen waren van geringe orde. Verzoeker acht intrekking van zijn vergunning gebaseerd op slechts één betwist incident buitenproportioneel. Verzoeker stelt dat in zijn beleving niet gesproken kan worden van ‘slecht levensgedrag’. Het standpunt van verweerder 3. Ter zitting is namens verweerder opgemerkt dat er voorafgaand aan 16 juli 2018 wel meer incidenten met verzoeker en zijn kroeg hebben plaatsgevonden. Verzoeker was bovendien een gewaarschuwd mens. Verweerders waarschuwingsbrief moet dan ook gezien worden een laatste waarschuwing dat er vanaf dat moment niets meer wordt getolereerd. De deur van de horecagelegenheid was die nacht gewoon open. De toezichthouders konden gewoon naar binnen. De aangetroffen personen waren geen medewerkers, maar vrienden van verzoeker. De toezichthouders hebben geconcludeerd dat verzoeker in staat van dronkenschap verkeerde. Verweerder meent dat er onder al deze omstandigheden voldoende grond aanwezig is om verzoekers vergunning in te trekken. Verweerder verwijst naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland van 23 oktober 2018, waaruit volgt dat verweerder geen beoordelingsruimte heeft en de vergunning zelfs moet intrekken.

4.1 De voorzieningenrechter gaat na of er een voorlopige voorziening moet worden getroffen omdat de beslissing op bezwaar niet kan worden afgewacht. Daarbij moet een afweging worden gemaakt tussen de belangen van partijen. Dit staat in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht. 4.2 Bij de afweging van de belangen houdt de voorzieningenrechter onder andere rekening met de kans dat het bezwaar van verzoeker slaagt en of het besluit rechtmatig is genomen. De voorzieningenrechter zal een zogenoemd voorlopig rechtsmatigheidsoordeel geven. Als de kans van slagen klein is, is er voor de voorzieningenrechter weinig reden om in te grijpen en een voorlopige voorziening te treffen. De voorzieningenrechter zal daarom beoordelen of het bezwaar van verzoeker een redelijke kans van slagen heeft. 4.3 De voorzieningenrechter overweegt dat verweerder bij de beoordeling of verzoeker voldoet aan de eis dat hij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is, beoordelingsruimte heeft. Er gelden geen beperkingen ten aanzien van feiten of omstandigheden die bij de beoordeling van het levensgedrag mogen worden betrokken, nu in het Besluit eisen zedelijk gedrag Drank- en Horecawet 1999 (het Besluit) geen nadere omschrijving is gegeven van de eis dat de leidinggevenden niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn en ook de tekst van artikel 8 van de DHW en de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling niet tot een andere opvatting dwingen. 4.4 De voorzieningenrechter ziet het feit dat verzoeker in kennelijke staat van dronkenschap verkeerde als belangrijkste onderdeel van de motivering van het bestreden besluit. Verweerder heeft zich hiervoor gebaseerd op de ‘bestuurlijke rapportage’ van 16 juli 2018. De voorzieningenrechter overweegt allereerst dat deze rapportage niet op ambtseed/belofte is opgemaakt. Bovendien is de rapportage maar door één van de toezichthouders opgemaakt en ondertekend. Niet duidelijk wordt of de twee andere toezichthouders van deze rapportage hebben kennis genomen en deze onderschrijven. Daarnaast valt op dat door de rapporteur als enige reden voor de ‘kennelijke staat van dronkenschap’ van verzoeker wordt aangegeven dat hij met dubbele tong sprak. Niet wordt aangegeven, - anders dan bij de andere man waarvan de toezichthouders stellen dat hij in kennelijke staat van dronkenschap verkeerde - verzoekers adem naar alcohol rook. De rapporteur heeft geen alcoholtest afgenomen op grond waarvan tot dronkenschap kan worden geconcludeerd. 4.5 Verzoeker heeft de vermeende dronkenschap gemotiveerd betwist en heeft tegenbewijs geleverd met een tweetal getuigenverklaringen. De voorzieningenrechter heeft ter zitting kunnen vaststellen dat verzoeker geen ‘gemakkelijke prater’ is. Zijn stelling dat hij zich plotseling overvallen voelde en daardoor niet meer goed uit zijn woorden kwam is niet bij voorbaat geheel ongeloofwaardig. 4.6 Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is onvoldoende aannemelijk dat verzoeker ten tijde van het incident in kennelijke staat van dronkenschap verkeerde. Verweerder kan hier in de bezwaarfase nader onderzoek naar verrichten, bijvoorbeeld door de toezichthouders nader te horen. De uitkomst van het nadere onderzoek kan betekenen dat voldoende aannemelijk wordt gemaakt dat verzoeker op 16 juli 2018 in ‘kennelijke staat’ in zijn horecagelegenheid is aangetroffen. Maar, anders dan in de uitspraak van de voorzieningenrechter van 23 oktober 2018, staat in deze zaak de verweten dronkenschap (nog) onvoldoende vast. Dat betekent dat vooralsnog niet kan worden vastgesteld dat het bestreden besluit niet onrechtmatig is genomen. 4.7 De voorzieningenrechter ziet onder deze omstandigheden, gelet op de weging van de belangen van verzoeker en van verweerder, daarom aanleiding een voorlopige voorziening te treffen. De voorzieningenrechter zal het bestreden besluit schorsen tot zes weken na de beslissing op bezwaar. Proceskosten 5.1 Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht vergoedt. 5.2 De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.002,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift,1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 1).

De voorzieningenrechter: - schorst het primaire besluit tot zes weken na verzending van de beslissing op bezwaar; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoeker ten bedrage van € 1.002,-; - gelast dat verweerder het door verzoeker betaalde griffierecht groot € 170,- aan hem vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.A. van Schagen, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van H. de Groot, griffier.

griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. ECLI:NL:RBGEL:2018:4550 Zie bijvoorbeeld de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 23 september 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ8312, en van 2 september 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2751