ECLI:NL:RBGEL:2018:4173

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Belastingrecht zaaknummer: AWB 17/3604 uitspraak van de meervoudige belastingkamer van 2 oktober 2018 in de zaak tussen [X] N.V., te [Z] , eiseres (gemachtigde: mr. [gemachtigde] ), en de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Eindhoven, verweerder.

Verweerder heeft bij beschikking van 3 februari 2017 (beschikkingsnummer [000] .ERA.12.AAB) het eigenrisicodragen van eiseres voor de Regeling werkhervatting gedeeltelijk arbeidsgeschikten (hierna: de WGA) beëindigd. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 23 juni 2017 de beschikking gehandhaafd. Eiseres heeft daartegen bij brief van 6 juli 2017, ontvangen door de rechtbank op 11 juli 2017, beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Verweerder heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan eiseres. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 juli 2018. Namens eiseres is verschenen haar gemachtigde. Namens verweerder is verschenenmr. [gemachtigde] . Verweerder heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij. Overwegingen

1. Eiseres was tot 31 december 2016 eigenrisicodrager voor de WGA. 2. Met ingang van 1 januari 2017 heeft een wijziging in de Wet beperking ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid vangnetters (hierna: Wet BeZaVa) plaatsgevonden. Deze wijziging houdt in dat een eigenrisicodrager WGA met ingang van 1 januari 2017 het risico draagt voor niet alleen personeel met vast dienstverband, maar ook voor personeel met een flexibel dienstverband. 3. [A] , de verzekeraar van eiseres, heeft op 11 januari 2017 een polisblad opgemaakt. 4. Bij beschikking van 3 februari 2017 heeft verweerder het eigenrisicodragen van eiseres beëindigd. 5. [A] heeft op 13 februari 2017 een garantieverklaring afgegeven, die op 17 februari 2017 door de Belastingdienst is ontvangen.

6. In geschil is of verweerder het eigenrisicodragerschap WGA van eiseres terecht heeft beëindigd. 7. Eiseres voert aan dat uit de wet niet valt af te leiden dat de in artikel 122e van de Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: Wfsv) genoemde termijn een harde termijn is. Bovendien dient volgens eiseres rekening te worden gehouden met de ratio van de regeling. Zij heeft geen nieuwe keus gemaakt en wenste eigenrisicodrager te blijven. Door een fout van de verzekeraar is de garantieverklaring niet uiterlijk 31 december 2016 door de Belastingdienst ontvangen, maar zij was wel per 1 januari 2017 adequaat verzekerd. Eiseres doet om die reden een beroep op het evenredigheidsbeginsel. Verder stelt eiseres dat in bezwaar het continueren van het eigenrisicodragen ex nunc kan worden beoordeeld op basis van de op dat moment aanwezige stukken. Zij verwijst daarbij naar de uitspraak van Gerechtshof Den Haag van 7 januari 2015 (ECLI:NL:GHDHA:2015:81). Het standpunt van verweerder dat het eigenrisicodragen niet hersteld kan worden, omdat de Belastingdienst in dit vraagstuk niet contra legem kan werken, bevreemdt eiseres, omdat de wijze van aanleveren van de garantieverklaringen middels USB-stick eveneens contra legem is geweest (zie de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 11 januari 2007, ECLI:NL:CRVB:2007:AZ7060). Gelet op het voorgaande dient de uitspraak op bezwaar te worden vernietigd en dient de status van eiseres als eigenrisicodrager te worden voortgezet. 8. Verweerder stelt zich op het standpunt dat artikel 122e, derde lid, van de Wfsv zo is geredigeerd dat verweerder geen discretionaire bevoegdheid heeft om het eigenrisicodragen WGA niet te beëindigen als de garantieverklaring niet uiterlijk 31 december 2016 is ontvangen. Uit de ratio van de regeling volgt dat met garantieverklaringen ontvangen ná1 januari 2017 geen rekening kan worden gehouden. De jurisprudentie waarnaar eiseres heeft verwezen ziet op andere gevallen en mist daarom toepassing, aldus verweerder. Van een contra legem werkwijze in de door eiseres genoemde zaak is volgens verweerder geen sprake en zo daar al sprake van zou zijn dan kan dat niet leiden tot het door eiseres betoogde rechtsgevolg.

9. In de overgangsbepaling artikel 122e van de Wfsv is het volgende bepaald: “ 1. De werkgever, die op de dag voorafgaande aan de datum van inwerkingtreding van artikel III, onderdeel C, onderdeel 2, van de Wet beperking ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid vangnetters het risico draagt voor de betaling van de WGA uitkering, bedoeld in artikel 40, eerste lid, onderdeel b, zoals dat artikel luidde voor die datum wordt na die datum geacht het risico te dragen voor betalingen als bedoeld in artikel 40, eerste lid, onderdeel b, met ingang van die datum, indien hij een garantie overlegt als bedoeld in artikel 40, tweede lid, die betrekking heeft op het dragen van dit risico. 2. De werkgever overlegt de garantie, bedoeld in het eerste lid, uiterlijk een dag voor de datum van inwerkingtreding, bedoeld in het eerste lid. 3. Het door de werkgever zelf dragen van het risico, bedoeld in artikel 40, eerste lid, onderdeel a, wordt, onverminderd artikel 40, tiende lid, onderdeel b, door de inspecteur met ingang van de datum van inwerkingtreding, bedoeld in het eerste lid, beëindigd bij voor bezwaar vatbare beschikking, indien de garantie, bedoeld in het eerste lid, niet uiterlijk een dag voor die datum door de werkgever is overlegd.” 10. Blijkens het derde lid van artikel 122e van de Wfsv dient verweerder het eigenrisicodragen te beëindigen indien de garantieverklaring niet uiterlijk 31 december 2016 is overlegd. Gelet op de tekst van de wet heeft verweerder geen beleidsvrijheid. Omdat in dit geval de garantieverklaring niet voor 1 januari 2017 is ingediend, kon verweerder niet anders beslissen dan hij heeft gedaan. In zoverre is, anders dan eiseres betoogt, wel degelijk sprake van een harde termijn. Het besluit van verweerder is dan ook niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel, omdat er geen ruimte is voor een belangenafweging. Dat eiseres geen nieuwe keus heeft gemaakt en per 1 januari 2017 wel adequaat verzekerd was, maakt dit niet anders. Feit is en blijft dat de garantieverklaring pas op 13 februari 2017 is afgegeven en op 17 februari 2017 door verweerder is ontvangen. In zoverre is dit geval dan ook anders dan de situatie in de uitspraak van Gerechtshof Den Haag van 28 augustus 2018 (ECLI:NL:GHDHA:2018:2220). In laatstbedoeld geval was de garantieverklaring abusievelijk niet tijdig ingediend, terwijl in dit geval de garantieverklaring niet tijdig, dat wil zeggen voor 1 januari 2017, was geregeld. Verweerder heeft het eigenrisicodragen van eiseres terecht beëindigd. 11. De overige stellingen van eiseres leiden evenmin tot een ander oordeel. Onder verwijzing naar de uitspraak van Gerechtshof Den Haag van 7 januari 2015 (ECLI:NL:GHDHA:2015:81) betoogt eiseres dat de tekortkoming is hersteld met overlegging van de garantieverklaring op 17 februari 2017 vanwege de ex-nunc toetsing in bezwaar. De rechtbank volgt eiseres niet in dit betoog, omdat het berust op een verkeerde interpretatie van deze uitspraak. In dat geval was de aanvraag voor eigenrisicodragen, weliswaar niet volledig, maar wel tijdig ingediend. Het Hof oordeelde in die situatie dat de belanghebbende gelet op het bepaalde in artikel 4:5 van de Algemene wet bestuursrecht de mogelijkheid moest worden geboden om de tekortkoming in de tijdig ingediende aanvraag te herstellen. Daarvan is in dit geval geen sprake. Gelet op de duidelijke wettekst dient de garantieverklaring tijdig te zijn overgelegd. Dit is niet gebeurd. 12. Eiseres is voorts van mening dat verweerder, gelet op de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (ECLI:NL:CRVB:2007:AZ7060), contra legem handelt door verzekeraars de mogelijkheid te bieden de garantieverklaring digitaal (via USB sticks) in te dienen. In dit licht beschouwd begrijpt zij niet dat verweerder stelt dat hij in het kader van het mogelijk herstel van het eigenrisicodragen niet contra legem mag werken. De rechtbank stelt voorop dat het hier gaat om twee verschillende situaties. Zelfs indien er (veronderstellenderwijs) van wordt uitgegaan dat verweerder met betrekking tot de wijze waarop verzekeraars de garantieverklaring hebben mogen indienen contra legem heeft gehandeld, dan nog brengt dit niet mee dat verweerder ook op andere punten contra legem zou moeten handelen. Reeds hierom faalt deze beroepsgrond. 13. Eiseres stelt zich voorts op het standpunt dat de uitspraak op bezwaar ondeugdelijk is gemotiveerd, omdat verweerder niet is ingegaan op de stelling van eiseres dat de overschrijding van de termijn voortvloeit uit een fout van een derde. 14. De fout waarop eiseres doelt vloeit voort uit de relatie tussen tussen eiseres en [A] . Hier staat verweerder buiten. Voor zover verweerder hier in de uitspraak op bezwaar al in had moeten gaan kan dit gebrek er niet toe leiden dat de uitspraak op bezwaar moet worden vernietigd. 15. Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard. 16. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.P. Vaatstra, voorzitter, mr. J.M.W. van de Sande enmr. A.F. Germs-de Goede, rechters, in tegenwoordigheid van mr. N.J.H. Klomp, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 2 oktober 2018 griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep.