ECLI:NL:RBGEL:2018:3601

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Zutphen Zaakgegevens: 5935078 \ CV EXPL 17-2505 Grosse aan: mr. Severijn Afschrift aan: [gedaagde partij sub 1] Verzonden d.d.: 5 juli 2018 vonnis d.d. 4 juli 2018 van de kantonrechter in de zaak van de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Federatie Nederlandse Vakbeweging, gevestigd te Amsterdam, eisende partij, gemachtigde: mr. R.A. Severijn tegen 1 [gedaagde sub 1] , gevestigd te Aalten, 2. [gedaagde sub 2], [adres gedaagden], 3. [gedaagde sub 3], [adres gedaagden], gedaagde partijen, procederend bij [gedaagde sub 2] Partijen worden hierna FNV en, gedaagden gezamenlijk, [gedaagde partij] genoemd. De vennootschap zal hieronder ook als [gedaagde partij sub 1] worden aangeduid.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 7 maart 2018 en de daarin genoemde processtukken - de comparitie van partijen van 22 mei 2018, waarvan aantekeningen zijn gemaakt door de griffier. 1.2. Vervolgens is vonnis bepaald.

2.1. FNV is met (onder meer) werkgeversvereniging Transport en Logistiek Nederland (TLN) de collectieve arbeidsovereenkomst voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (hierna: de cao) overeengekomen. Deze cao loopt van 1 januari 2014 tot 31 december 2016 en bepalingen uit deze cao zijn algemeen verbindend verklaard vanaf 12 februari 2015. Hierna is tussen FNV en (onder meer) TLN een cao overeengekomen van 1 januari 2017 tot en met 31 december 2019. Bepalingen uit deze cao zijn algemeen verbindend verklaard vanaf 17 augustus 2017. 2.2. [gedaagde partij sub 1] heeft als bedrijfsactiviteit onder meer het goederenvervoer over de weg en is lid van TLN. 2.3. De beide cao’s kennen onder meer voor zover thans relevant, de volgende bepalingen. “ Artikel 19 Inschaling bij indiensttreding 1. Bij indiensttreding wordt de werknemer ingeschaald in de bij zijn functie behorende loonschaal op de trede die overeenkomt met het aantal onafgebroken ervaringsjaren in dezelfde of soortgelijke functie, (…). (…) Artikel 21 Toekenning tredeverhogingen (…) 2..a De werknemer zal bij normale uitvoering van zijn werkzaamheden na verloop van elk vol functiejaar, een salarisverhoging worden toegekend, die gelijk is aan één loontrede van de loonschaal waarin hij is ingedeeld, (…). In de vanaf 1 januari 2017 geldende cao is aan deze zin toegevoegd: “Met ingang van 1 juli 2017 wordt aan iedere loonschaal een extra trede toegevoegd. Een ieder die op dat moment 1 jaar of langer in de oude eindtrede van de loonschaal zat, zal overeenkomstig lid 2 b bij normale uitvoering van zijn werkzaamheden in de nieuwe eindtrede worden geplaatst. Artikel 29 Vergoeding overuren 1. Overuren worden afgerond op halve uren, waarbij overwerk van minder dan 15 minuten niet voor vergoeding in aanmerking komt. (…). (…) 3. Overuren worden – (…) – vergoed door het uurloon vermeerderd met een toeslag van 30%. Artikel 69 Vakantiebijslag (…) 2. De minimum vakantiebijslag bedraagt per kalenderjaar (…) tenminste 96% van het loon over de maand april van het lopende kalenderjaar bij maandbetaling, behorende bij schaal D trede 1. (…) (…) 4. De vakantiebijslag dient in de maand mei over het lopende kalenderjaar te worden uitbetaald. (…) Artikel 78 “1.a. De werkgever is gehouden op schriftelijk verzoek van een werknemersorganisatie, binnen 4 weken schriftelijk aan te tonen dat de CAO correct is nageleefd. Het betreft de artikelen (…), 19, (…), 21, (…), 29 leden 3 en 4, 69 (…) van de CAO over een periode van 1 jaar voorafgaand aan het verzoek. (…) 1.c. Indien de werkgever niet aantoont dat deze CAO getrouwelijk is nageleefd, is de werkgever ten opzichte van de werknemersorganisatie schadeplichtig overeenkomstig het bepaalde in artikel 15 van de Wet CAO. (…)” 2.4. De stichting VNB (belast met de controle op naleving van de cao) heeft de vennootschap bij brief van 2 maart 2016 namens FNV verzocht afschriften aan haar te verstrekken van onder meer loonstroken van de maanden maart 2015 tot en met februari 2016 van alle werknemers, urenverantwoordingsstaten van de maanden november 2015 tot en met januari 2016 en de arbeidsovereenkomsten. Door [gedaagde partij] is, na een desverzocht verleend uitstel tot uiterlijk 13 april 2016, op 13 april aan stichting VNB een e-mail met bijlagen gezonden, waarin [gedaagde partij] aangeeft de gevraagde gegevens te verstrekken. Bij e-mail van 3 mei 2016 schrijft VNB hierop in reactie aan [gedaagde partij]: “Bedankt voor het toesturen van de stukken. Wij hebben moeten constateren dat de opgevraagde stukken niet compleet zijn. Wij verlenen u nog één laatste mogelijkheid om ons de ontbrekende stukken toe te zenden. Daarom vragen wij nogmaals aan u: • Alle eerder gevraagde loonstroken • De ontbrekende urenstaten (…)” 2.5. In een brief van 22 november 2016 met als onderwerp “Conclusiebrief” heeft stichting VNB aan [gedaagde partij sub 1] medegedeeld de controle van de stukken te hebben afgerond en tot de in de brief genoemde bevindingen te komen ten aanzien van het bepaalde in de artikelen 4, 13,19, 21, 26, 29, 40, 67, 68, 69 telkens met betrekking tot een of meer werknemers. 2.6. Bij e-mail van 30 januari 2017 schrijft [gedaagde partij sub 1] bezig te zijn de opmerkingen in de

FNV verleent [gedaagde partij sub 1] hierop uitstel tot 1 maart 2017. Bij e-mail van 3 maart 2017 deelt [gedaagde partij sub 1] mee te wachten op de herberekening van de lonen en een spoedige afhandeling na te streven. 2.7. Op verschillende data in mei 2018 heeft [gedaagde partij sub 1] met een aantal werknemers een overeenkomst gesloten. In deze overeenkomsten valt onder meer het volgende te lezen: “ Strikt persoonlijk Vaststellingsovereenkomst (…) IN AANMERKING NEMENDE Dat werknemer sinds (…) in dienst is bij [gedaagde partij sub 1], laatstelijk in de functie van chauffeur, op welke arbeidsovereenkomst van toepassing is de cao Beroepsgoederenvervoer over de weg; Dat tussen [gedaagde partij sub 1] en FNV verschil van mening is ontstaan over de (cao-matige) inschaling van werknemers van [gedaagde partij sub 1] in de (juiste) salarisschaal, de (juiste) toepassing van tredeverhoging, uitbetaling van overuren tegen een verkeerd uurloon, een (juiste) berekening van vakantiegeld, een (juiste) berekening van onkosten/verblijfsvergoeding en over een (onjuist) verlofoverzicht; Dat partijen in dat verband overleg hebben gevoerd en afspraken hebben gemaakt in het kader van een minnelijk regeling; Dat partijen deze afspraken ter voorkoming van onzekerheden of geschillen wensen vast te leggen in de onderhavige vaststellingsovereenkomst; VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT Artikel 1 Inschaling en finale kwijting 1.1 [gedaagde partij sub 1] zal werknemer inschalen in loonschaal (…) van de cao Beroepsgoederenvervoer over de weg, zulks met hantering van de juiste trede, zijnde trede (…) vanaf (…). 1.2 [gedaagde partij sub 1] en werknemer stellen uitdrukkelijk vast dat uit hoofde van de cao als hiervoor genoemd en terzake van de (cao-matige) inschaling van werknemers van [gedaagde partij sub 1] in de (juiste) salarisschaal, de (juiste) toepassing van de tredeverhoging, uitbetaling van overuren tegen een verkeerd uurloon, een (juiste) berekening van vakantiegeld, een (juiste) berekening van onkosten/verblijfsvergoeding en over een (onjuist) verlofoverzicht er gerekend tot 1 april 2018, noch anderszins waar het de genoemde cao bederft, er geen enkele financiële aanspraak van werknemer op [gedaagde partij sub 1] is en voor zover die al zou(den) bestaan deze geacht dien(t)(en) te worden voldaan of kwijtgescholden te zijn zodat ter zake geen aanspraken (meer) resteren en [gedaagde partij sub 1] algeheel en finaal gekweten is jegens werknemer. (…)” 3De vordering en het verweer 3.1. FNV vordert in de dagvaarding dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde partij] zal worden veroordeeld tot: a. naleving van de cao, in het bijzonder de artikelen 4, 19, 21, 26, 29, 40, 67, 68 en 69, met terugwerkende kracht vanaf 1 maart 2015, door middel van afgifte van de berekeningen van de loontegoeden ter zake die door correcte toepassing van de cao ontstaan, voor alle werknemers die bij [gedaagde partij sub 1] in deze periode in dienstbetrekking staan of hebben gestaan, een en ander onder verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag, indien [gedaagde partij] binnen 30 dagen na dagtekening van het in deze zaak te wijzen vonnis niet aan de veroordeling voldoet; b. uitbetaling aan de betreffende werknemers van de loonaanspraken die ten gevolge van de veroordeling sub A ontstaan, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente, een en ander onder verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag , indien [gedaagde partij] binnen 30 dagen na dagtekening van het in deze zaak te wijzen vonnis niet aan de veroordeling voldoet; c. betaling aan FNV van een bedrag van € 7.500,00 aan schadevergoeding zoals bedoeld in artikel 78 lid 1.c. cao juncto artikel 15 van de Wet cao, binnen zeven dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis; d. tot betaling aan FNV van een bedrag van € 750,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van [gedaagde partij] in de kosten van het geding. 3.2. FNV legt aan haar vordering, bezien tegen de achtergrond van de feiten, het volgende ten grondslag. Op grond van artikel 78 van de cao is [gedaagde partij sub 1] gehouden om binnen vier weken na een verzoek van FNV, aan te tonen dat de cao ten aanzien van een aantal in de cao genoemde bepalingen correct is nageleefd. De stichting VNB heeft namens FNV [gedaagde partij] verzocht om aan te tonen dat de cao wordt nageleefd, maar [gedaagde partij sub 1] heeft aan dit verzoek onvoldoende gevolg gegeven. 3.3. [gedaagde partij] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing. Op de inhoud van het verweer zal hieronder waar nodig nader worden ingegaan.

4.1. Ter comparitie heeft FNV aangevoerd dat haar vordering tot naleving van de cao nog slechts ziet op de artikelen 19 (functielonen), 21 (tredeverhoging), 29 (vergoeding overuren) en 69 (vakantietoeslag). De kantonrechter begrijpt dat FNV haar vordering in zoverre heeft verminderd. 4.2. [gedaagde partij] heeft ten behoeve van de comparitie een aantal vaststellingsovereenkomsten in het geding gebracht, waarin werknemers en [gedaagde partij sub 1] hebben vastgesteld dat er tot 1 april 2018 geen financiële aanspraken meer bestaan voor de werknemer - onder meer - uit hoofde van de inschaling in de juiste salarisschaal (artikel 19), de (juiste) toepassing van tredeverhogingen (artikel 21), de uitbetaling van overuren (artikel 29) en de (juiste) berekening van het vakantiegeld (artikel 69). Ter comparitie heeft [gedaagde partij] aangevoerd dat een deel van de werknemers met wie een vaststellingsovereenkomst is gesloten, afstand heeft gedaan van hun rechten omdat zij het ‘goed vinden zo’. Het gevolg hiervan is volgens [gedaagde partij] - althans zo begrijpt de kantonrechter de stellingen van [gedaagde partij] - dat zij tot aan 1 april 2018 de cao ten opzichte van deze werknemers niet hoeft na te leven op de gevorderde onderdelen. FNV heeft betoogd dat deze vaststellingsovereenkomsten nietig zijn. Zij heeft hiertoe verwezen naar artikel 12 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomsten (Wet cao) en naar het arrest van de Hoge Raad van 6 januari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:19 SFT/Blue Taxi, hierna: SFT-Blue Taxi) 4.3. De kantonrechter overweegt hierover als volgt. Het beroep van FNV op het bepaalde in artikel 12 Wet cao houdt geen stand. Artikel 12 Wet cao ziet op bedingen in arbeidsovereenkomsten en niet op vaststellingsovereenkomsten. 4.3.1. De vraag die daarom moet worden beantwoord is of FNV gebonden is aan de tussen de werknemers en [gedaagde partij sub 1] gesloten vaststellingsovereenkomsten. Daartoe zal eerst moeten worden beoordeeld of sprake is van rechtsgeldig tussen de werknemers en [gedaagde partij sub 1] gesloten vaststellingsovereenkomsten. Met de vaststellingsovereenkomsten wordt immers afgeweken van dwingend recht, hetgeen op grond van in artikel 7:902 BW bepaalde omstandigheden is toegestaan. In het SFT/Blue Taxi-arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat de wetgever met artikel 7:902 BW heeft beoogd de mogelijkheid te aanvaarden van een vaststelling die in strijd komt met dwingend recht, indien de vaststelling strekt tot beëindiging van een bestaande onzekerheid of een bestaand geschil. Bepalend voor het oordeel of de vaststellingsovereenkomst is strijd mag komen met dwingend recht is dus of er sprake is van een bestaand geschil of onzekerheid. 4.3.2. Hiervan is naar het oordeel van de kantonrechter in dit geval geen sprake. De bestaande onzekerheid zag in dit geval niet op de interpretatie van de in het geding zijnde cao-bepalingen, maar op de uitkomst van deze procedure, waarvan de uitkomst zou kunnen zijn dat de cao-bepalingen moeten worden nageleefd. [gedaagde partij sub 1] heeft immers aangevoerd dat zij de cao wel wilde naleven en dat zij dat vanaf 1 april 2018 in ieder geval ook doet. Het onderwerp van de onzekerheid is daarmee niet het onderwerp waarop de afwijkingsmogelijkheid van artikel 7:902 BW ziet. Bovendien is niet gesteld en evenmin gebleken dat sprake was van een geschil tussen partijen bij de vaststellingsovereenkomst. 4.3.3. Het voorgaande leidt ertoe dat de door [gedaagde partij sub 1] met de werknemers gesloten overeenkomsten niet kunnen worden aangemerkt als vaststellingsovereenkomsten. Afwijking van dwingend recht is - anders dan onder omstandigheden in een vaststellingsovereenkomst - niet mogelijk en leidt tot nietigheid van de tussen werknemers en [gedaagde partij sub 1] gemaakte afspraken. Dit betekent dat het verweer van [gedaagde partij sub 1] op dit punt faalt. 4.4. Ten aanzien van artikel 19 cao (inschaling) en artikel 21 cao (tredeverhogingen), heeft [gedaagde partij sub 1] aangevoerd dat zij alle werknemers vanaf 1 april 2018 in de juiste schaal en in de juiste trede heeft geplaatst. [gedaagde partij sub 1] heeft niet weersproken dat zij dat met betrekking tot de periode voor 1 april 2018 ook had moeten doen. Voor zover [gedaagde partij sub 1] heeft aangevoerd dat haar accountant zijn werkzaamheden niet goed heeft uitgevoerd, komt dat voor haar risico. De vordering van FNV zal dan ook worden toegewezen voor zover deze de naleving van de artikelen 19 en 21 van de cao vanaf 1 maart 2015 betreft. 4.5. Ten aanzien van artikel 29 cao (overuren) heeft [gedaagde partij sub 1] in de conclusie van antwoord aangevoerd dat zij de overuren vanaf 1 januari 2017 vergoedt overeenkomstig het bepaalde in de cao, dus tegen 130% loon. Voorts heeft [gedaagde partij sub 1] aangevoerd de overuren vanaf 1 maart 2015 tot en met 2016 te hebben betaald. Zij heeft daartoe een overzicht overgelegd met daarop het aantal overuren per werknemer en de loonstroken waarop de nabetalingen zijn vermeld. FNV heeft een en ander niet betwist. FNV heeft slechts aangevoerd dat in de arbeidsovereenkomsten van de meeste werknemers is bepaald dat de eerste 15 minuten voor en na de normale werktijd, niet als overwerk worden aangemerkt. [gedaagde partij sub 1] heeft daarover aangevoerd dat in de arbeidsovereenkomsten slechts wordt aangegeven dat overwerk minder dan 15 minuten, niet als overwerk wordt aangemerkt, een en ander overeenkomstig het bepaalde in artikel 29 van de cao. Ter comparitie heeft [gedaagde partij sub 1] echter aangevoerd dat de chauffeurs een half uur voor aanvang van de dienst aanwezig moeten zijn. Daarvan is dan volgens [gedaagde partij sub 1] sprake van 15 minuten eigen tijd en 15 minuten (niet zijnde overwerk) waarvoor de werknemers 100% loon ontvangen. FNV heeft hierover aangevoerd dat de 15 minuten eigen tijd als werk moeten tellen en daarmee worden het meer dan 15 minuten en is het overwerk. De kantonrechter is met FNV van oordeel dat de eerste 15 minuten moeten worden gezien als werk en niet als eigen tijd. De werknemers zijn immers door [gedaagde partij sub 1] verplicht om die tijd bij [gedaagde partij sub 1] aanwezig te zijn. Daarmee wordt de tijd van 15 minuten voor aanvang van de diensttijd overschreden en is er sprake van overwerk. [gedaagde partij sub 1] is hierdoor - op grond van de cao - gehouden het half uur voor aanvang van de diensten van de werknemers tegen 130% te betalen. De vordering van FNV tot naleving van artikel 29 cao zal dan ook worden toegewezen. 4.6. Ten aanzien van de vakantiebijslag heeft [gedaagde partij sub 1] aangevoerd dat zij deze alsnog op het correcte loon van de werknemers heeft gebaseerd en in mei uitbetaalt. FNV heeft aangevoerd dat [gedaagde partij sub 1] ten aanzien van de vakantiebijslag thans overeenkomstig de cao handelt. Niet gesteld of gebleken is dat [gedaagde partij sub 1] een en ander vanaf 1 maart 2015 reeds correct heeft uitgevoerd. Dat betekent dat de vordering van FNV tot naleving van de cao in zoverre zal worden toegewezen. 4.7. Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering van FNV tot naleving van de cao, in het bijzonder de artikelen 19, 21, 29 en 69 van de cao zal worden toegewezen. 4.8. FNV heeft voorts uitbetaling aan de betreffende werknemers gevorderd van de loonaanspraken die als gevolg van de hiervoor toegewezen vordering ontstaan. FNV heeft op grond van artikel 9 lid 2 Wet cao een zelfstandig vorderingsrecht. Zij kan als partij bij de cao nakoming van de normatieve bepalingen uit de cao vorderen van [gedaagde partij sub 1] die lid van een cao-partij is.

De kantonrechter: 5.1. veroordeelt [gedaagde partij sub 1] tot naleving van de cao, in het bijzonder de artikelen 19, 21, 29 en 69, met terugwerkende kracht vanaf 1 maart 2015 door middel van afgifte van de berekeningen van de loontegoeden die door correcte toepassing van de cao ontstaan, voor alle werknemers die bij [gedaagde partij sub 1] in dienstbetrekking staan of hebben gestaan, een en ander onder verbeurte van een dwangsom van € 100,00 per dag indien [gedaagde partij sub 1] binnen 60 dagen na betekening van dit vonnis niet aan deze veroordeling voldoet; 5.2. veroordeelt [gedaagde partij sub 1] tot uitbetaling aan de betreffende werknemers van de loonaanspraken die ten gevolge van de veroordeling onder 5.1. ontstaan en voor zover de betreffende werknemers hierop aanspraak kunnen en willen maken, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10% en de wettelijke rente, een en ander onder verbeurte van een dwangsom van € 100,00 per dag, indien [gedaagde partij sub 1] niet binnen 60 dagen nadat de betreffende werknemers schriftelijk of per e-mail aan zowel FNV als [gedaagde partij sub 1] kenbaar hebben gemaakt dat zij aanspraak kunnen en willen maken op de loontegoeden die als gevolg van de veroordeling onder 5.1. zijn ontstaan, aan deze veroordeling voldoet; 5.3. veroordeelt [gedaagde partij sub 1] om aan FNV te betalen een bedrag van € 2.500,00 aan schadevergoeding zoals bedoeld in artikel 78 lid 1.c. cao jo artikel 15 Wet cao binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis; 5.4. veroordeelt [gedaagde partij sub 1] in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van FNV vastgesteld op: € 103,10 aan explootkosten; € 470,00 aan griffierecht en € 750,00 aan salaris gemachtigde; 5.5. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. I.C.J.I.M. van Dorp en in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2018 mt