ECLI:NL:RBGEL:2018:3055

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: C/05/325368 / HA ZA 17-436 Vonnis van 27 juni 2018 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DE OUDE MUNTKELDER UTRECHT B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. P.B.J. van den Oord te Alphen aan den Rijn, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid REMALIN HOLDING B.V., gevestigd te Terschuur, gedaagde in conventie, 2. [gedaagde 2] wonende te Terschuur, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, 3. [gedaagde 3], wonende te Terschuur, gedaagde in conventie, eiser in reconventie, advocaat mr. M.F.H. van Delft te Leusden. Partijen zullen hierna ook De Oude Muntkelder, Remalin en [gedaagden] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 10 januari 2018 het proces-verbaal van comparitie van 18 mei 2015. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [gedaagden] zijn enig bestuurders van Remalin, die enig bestuurder is van Mintcellar. 2.2. Mintcellar huurde van De Oude Muntkelder een horecabedrijfsruimte en het daarin gevestigde pannenkoekenrestaurant in een werfkelder aan de Oudegracht in Utrecht. Mintcellar heeft de huurovereenkomst opgezegd bij brief van 22 oktober 2014 waardoor deze op 1 november 2015 is geëindigd. 2.3. Blijkens een tussen Remalin, Mintcellar en [gedaagde 3] gesloten vaststellingsovereenkomst van 1 juli 2016 had Mintecellar een vordering op Remalin van € 94.117,00. Ingevolge die overeenkomst heeft aflossing daarvan plaatsgevonden door een overname door Remalin van schulden van Mintcellar aan ING Bank (€ 59.282,80), Deutsche Bank (€ 48.577,00) en [gedaagde 2] (€ 27.494,00) waarna een vordering van Remalin op Mintcellar resteerde van € 11.220,59, onder gelijktijdige overname door [gedaagde 3] van die alstoen ten laste van Remalin komende schulden tegen een betaling door verrekening van zijn schuld aan Remalin van € 48.577,00, waarna per saldo een vordering van hem op Remalin ontstond van € 56.760,59. 2.4. Mintcellar is aan De Oude Muntkelder een bedrag van € 65.432,77 verschuldigd gebleven in verband met de huur over de periode augustus-oktober 2015. Bij vonnis van 28 september 2016 is Mintcellar tot betaling daarvan met rente en kosten veroordeeld waarbij een door haar ingestelde verreken- en tegenvordering is afgewezen. 2.5. Daarnaast is Mintcellar aan De Oude Muntkelder een bedrag van € 2.926,08 verschuldigd gebleven in verband met door De Oude Muntkelder betaalde precariobelasting voor het bij het pannenkoekenrestaurant behorende terras. 2.6. Na einde huurovereenkomst heeft Mintcellar haar activiteiten beëindigd en met haar schuldeisers afgerekend, maar heeft zij de vordering van De Oude Muntkelder volledig onbetaald gelaten. 2.7. Mintcellar biedt voor de vorderingen van De Oude Muntkelder geen verhaal. 2.8. Na beëindiging van voormelde huurovereenkomst zijn [gedaagden] via Tolboom B.V. waarvan zij directeuren/eigenaars zijn, een nieuw pannenkoekenrestaurant begonnen in Terschuur.

in conventie 3.1. De Oude Muntkelder vordert samengevat – hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling van € 91.527,93, te vermeerderen met de contractuele rente van 1,5% over € 65.432,77 vanaf de datum van de dagvaarding, zijnde 27 juni 2017, tot de dag van algehele voldoening in verband met een door haar gestelde huurachterstand van Mintcellar, alsmede € 2.926,08 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 februari 2017 tot en met de datum van het in dezen te wijzen vonnis in verband met door haar voor Mintcellar betaalde precariobelasting, en € 1.429,33 in verband met door haar gemaakte buitengerechtelijke incassokosten, kosten rechtens. 3.2. De Oude Muntkelder legt aan de door haar gevorderde hoofdsommen ten grondslag dat Mintcellar die sommen aan haar is verschuldigd, maar daarvoor geen verhaal biedt. Zij houdt gedaagden als (indirect) bestuurders van Mintcellar daarvoor aansprakelijk op grond van artikel 6:162 BW en/of 2:11 BW. Zij stelt dat gedaagden het er doelbewust toe hebben geleid dat Mincellar haar betalingsverplichtingen niet is nagekomen waardoor er bij hen sprake is van betalingsonwil. Zij hebben het ertoe geleid dat aan Mintcellar vermogen is onttrokken in de wetenschap dat De Oude Muntkelder daardoor onbetaald zou blijven. Bij het beëindigen van de activiteiten van Mintcellar zijn andere schuldeisers wél betaald waarmee de paritas creditorum is doorbroken. Daarbij heeft Mintcellar de precariobelasting niet betaald en hebben gedaagden ook daarin de hand gehad. De gemeente is die vordering vervolgens bij De Oude Muntkelder gaan innen. 3.3. Gedaagden voeren verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in reconventie 3.5. [gedaagden] vorderen - samengevat – opheffing van het door De Oude Muntkelder ten laste van hen gelegde conservatoir derdenbeslag onder Tolboom B.V., vermeerderd met rente en kosten. 3.6. De Oude Muntkelder voert verweer. 3.7. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in conventie en in reconventie 4.1. De vorderingen in conventie en in reconventie zijn zodanig met elkaar verbonden dat zij hierna gezamenlijke worden beoordeeld. 4.2. De vraag die voorligt is of gedaagden aansprakelijk zijn voor het feit dat Mintcellar geen verhaal biedt voor de op haar rustende vorderingen van De Oude Muntkelder. 4.3. Die vorderingen worden als zodanig niet betwist, maar gedaagden voeren het verweer dat Mintcellar deze kan verrekenen met een vordering op De Oude Muntkelder waardoor Mintcellar per saldo niets is verschuldigd. Het gaat hier over dezelfde vordering die Mintcellar ter verrekening heeft voorgedragen in de procedure die tot het hiervoor onder 2.4. vermelde vonnis van 28 september 2016 heeft geleid. Daarop is in dat vonnis afwijzend beslist. Gedaagden stellen dat zij niet aan dat oordeel zijn gebonden omdat zij in die procedure geen partij waren. Gezien het door hen gevoerde verweer vinden zij dat op deze verrekenvordering nu opnieuw, in deze procedure, moet worden beslist. 4.4. De rechtbank volgt hen daarin niet. Met het vonnis van 28 september 2016 staat tussen De Oude Muntkelder en Mintcellar inmiddels onherroepelijk vast dat de door Mintcellar gestelde vordering geen stand houdt. Dat is een beslissing tussen de in die procedure betrokken partijen. Gedaagden staan daarbuiten, maar dat betekent niet dat daarop nu, in deze procedure, opnieuw moet worden beslist. In deze procedure is uitsluitend aan de orde of gedaagden aansprakelijk zijn voor het feit dat Mintcellar geen verhaal biedt voor de vorderingen van De Oude Muntkelder die nu eenmaal, en thans onherroepelijk, zijn vastgesteld of, voor zover het de precariobelasting betreft, onweersproken zijn. Het bestaan van die vorderingen, alsook de hoogte daarvan zijn daarmee niet meer in discussie. 4.5. De Oude Muntkelder stelt dat haar vordering niet is betaald door betalingsonwil aan de zijde van Mintcellar waarvoor gedaagden als (indirect) bestuurders van Mintcellar aansprakelijk zijn. Verder stelt zij dat vermogen aan Mintcellar is onttrokken waarbij gedaagden persoonlijk zijn betrokken en waarvan hen zowel in als buiten hun hoedanigheid als (indirect) bestuurders van Mintcellar een (ernstig) verwijt kan worden gemaakt. Tot slot wijst zij erop dat alle schuldeisers van Mintcellar zijn betaald, althans daarmee een regeling is getroffen, maar dat De Oude Muntkelder geen enkele betaling heeft ontvangen en op geen enkele wijze bij de feitelijke vereffening van Mintcellar is betrokken. 4.6. Uit het door gedaagden gevoerde verweer blijkt dat zij inderdaad niet wilden dat de vordering van De Oude Muntkelder betaald zou worden. Zoals ook tijdens de comparitie van partijen is bevestigd houden zij nog altijd vol dat Mintcellar een verrekenvordering heeft waardoor De Oude Muntkelder per saldo niets te vorderen heeft. Echter, zoals hiervoor overwogen, is dat standpunt met het vonnis van 28 september 2016 achterhaald en doet het in deze procedure niet meer ter zake. 4.7. Derhalve was, en is, er bij gedaagden sprake van betalingsonwil maar dat enkele feit leidt niet tot toewijzing van de vorderingen. Bij de beoordeling gaat het uiteindelijk om de vraag wat gedaagden hebben gedaan of nagelaten waardoor de vordering van De Oude Muntkelder niet is voldaan en zij deze door het ontbreken van middelen nu niet meer kan voldoen. 4.8. In verband met het laatste is van belang dat Mintcellar haar andere schuldeisers wél heeft betaald. In een situatie waarin de activiteiten van de vennootschap worden beëindigd en er sprake is van een tekort ligt het in de rede dat het aanwezige vermogen onder de schuldeisers naar hun aandeel wordt verdeeld, althans daarvoor aan hen een voorstel wordt gedaan en dat, bij gebreke van overeenstemming daarover, het faillissement wordt aangevraagd waarna een curator kan afwikkelen en concurrente crediteuren naar hun aandeel worden uitgekeerd, derhalve met een paritas creditorum als uitgangspunt. Dat is hier niet gebeurd. Andere schuldeisers, waaronder concurrente crediteuren, zijn geheel of gedeeltelijk betaald terwijl de vordering van De Oude Muntkelder nog niet voor een gedeelte is voldaan. De Oude Muntkelder is hierdoor benadeeld. Gedaagden hebben niet betwist dat zij hierbij als (indirect) bestuurders betrokken waren. Daarvan treft hen persoonlijk een (ernstig) verwijt waarvoor zij ingevolge artikel 6:162 en/of 2:11 BW persoonlijk aansprakelijk zijn. 4.9. Daarnaast stelt De Oude Muntkelder dat er sprake is van onrechtmatige onttrekkingen aan het vermogen Mintcellar. Niet alleen wijst zij in dat verband naar de onder 2.3. vermelde vaststellingsovereenkomst waarin Mintcellar afstand heeft gedaan van haar vordering op Remalin, maar stelt zij ook dat de voorraden zonder een daartegenover staande vergoeding naar het nieuwe pannenkoekenrestaurant in Terschuur van (indirect) [gedaagden] zijn verplaatst. 4.10. Het verweer van gedaagden is dat Remalin een lege vennootschap was en daarom geen verhaal bood voor de op haar rustende vordering van Mintcellar. Mintcellar heeft daarom zonder bezwaar afstand van haar vordering kunnen doen. De rechtbank kan gedaagden hierin niet volgen. Blijkens de vaststellingsovereenkomst had Remalin een vordering van € 48.577,00 op [gedaagde 3] . Als [gedaagde 3] die vordering had voldaan, waartoe hij gelet op de meergenoemde vaststellingsovereenkomst de middelen had, had Remalin op haar beurt Mintcellar kunnen betalen waarna die betaling voor verdeling onder de schuldeisers van Mintcellar beschikbaar was geweest. Dat is niet gebeurd. In plaats daarvan heeft Mintcellar haar vordering op Remalin ingeleverd tegen een overname door Remalin van schulden van Mintcellar aan ING Bank, Deutsche Bank en [gedaagde 2] . Met dezelfde overeenkomst heeft [gedaagde 3] de schulden overgenomen van Remalin tegen verrekening van een vordering van Remalin op [gedaagde 3] en bijschrijving van een vordering op Remalin van € 56.760,59. Hoewel de vermogenspositie van Mintcellar hierdoor per saldo niet is gewijzigd, is de samenstelling daarvan zodanig veranderd dat De Oude Muntkelder daardoor is benadeeld. Immers Mintcellar heeft een voor verhaal vatbare vordering op Remalin opgegeven voor een overname van de schulden aan de twee genoemde banken en [gedaagde 2] waarbij De Oude Muntkelder geen enkel belang heeft. De gekozen constructie leidt ertoe dat die andere schulden uiteindelijk, door [gedaagde 3] , worden voldaan terwijl De Oude Muntkelder het nakijken heeft. Zij wordt niet betaald en kan zich ook niet meer verhalen op de vordering van Mintcellar op Remalin omdat deze vordering niet meer bestaat. 4.11. Een selectieve betaling is in beginsel toegestaan maar dit verandert op het moment dat duidelijk wordt dat de vennootschap uiteindelijk niet meer in staat is om haar schulden te voldoen. In dat geval moet de wettelijke rangorde van schuldeisers worden aangehouden en zal er onder de concurrente crediteuren naar hun aandeel moeten worden verdeeld (paritas creditorum). Voor de aansprakelijkheid van bestuurders geldt dan ingevolge Hoge Raad, 23 mei 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1204) de norm uit Ontvanger/Roelofsen geldt, die erop neerkomt dat een bestuurder aansprakelijk is als komt vast te staan dat hij wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat de vennootschap haar betalingsverplichtingen niet nakomt en ook geen verhaal zal bieden voor de daardoor geleden schade. Er is in dit geval geen rechtvaardiging voor het feit dat De Oude Muntkelder niet wordt betaald terwijl andere schuldeisers wél zijn betaald, of zullen worden betaald, waaronder [gedaagde 2] als medebestuurder van de vennootschap.

De rechtbank in conventie 5.1. veroordeelt gedaagden hoofdelijk, des dat de een zal hebben betaald ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van € 91.527,93 te vermeerderen met de contractuele rente van 1,5% over € 65.432,77 vanaf 27 juni 2017 tot aan de dag van algehele voldoening, 5.2. veroordeelt gedaagden hoofdelijk, des dat de een zal hebben betaald ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van € 2.926,08 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 februari 2017 tot aan de dag van algehele voldoening, 5.3. veroordeelt gedaagden hoofdelijk, des dat de een zal hebben betaald ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van € 1.429,33 aan buitengerechtelijke incassokosten, 5.4. veroordeelt gedaagden in de proceskosten, aan de zijde van De Oude Muntkelder begroot op € 4.152,42, 5.5. veroordeelt gedaagden in de nakosten begroot op € 157,00 zonder betekening, en € 246,00 met betekening voor het geval gedaagden niet aan het vonnis hebben voldaan na daartoe te zijn aangeschreven waarbij hen een termijn van 14 dagen is gegund, 5.6. veroordeelt [gedaagden] in de kosten van het door De Oude Muntkelder gelegde conservatoir beslag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening, 5.7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.8. wijst het meer of anders gevorderde af, in reconventie 5.9. wijst de vorderingen af, 5.10. veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van De Oude Muntkelder begroot op € 543,00, 5.11. veroordeelt gedaagden in de nakosten begroot op € 157,00 zonder betekening, en € 246,00 met betekening voor het geval gedaagden niet aan het vonnis hebben voldaan na daartoe te zijn aangeschreven waarbij hen een termijn van 14 dagen is gegund, 5.12. verklaart dit vonnis wat betreft het onder 5.10 en 5.11 bepaalde uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Veerman en in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2018.