ECLI:NL:RBGEL:2018:1872

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Belastingrecht zaaknummer: AWB 16/7861 uitspraak van de meervoudige belastingkamer van 24 april 2018 in de zaak tussen [X] B.V., te [Z] , eiseres (gemachtigde: mr. [gemachtigde] ), en de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Utrecht, verweerder.

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2013 een aanslag (aanslagnummer [000] .V.36.0112) vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 65.169. Tevens is bij beschikking € 2.292 aan belastingrente in rekening gebracht. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 18 november 2016 de aanslag en de beschikking belastingrente gehandhaafd. Eiseres heeft daartegen bij brief van 23 december 2016, op dezelfde dag ontvangen door de rechtbank, beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 april 2018. Namens eiseres is haar gemachtigde verschenen. Namens verweerder is drs. [gemachtigde] verschenen. Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan elkaar. Overwegingen

1. Eiseres is opgericht in 1980. Enig aandeelhouder van eiseres is [A] . Eiseres is sinds 1995 enig aandeelhouder van [B] B.V. [B] B.V. is op haar beurt vanaf [1995] tot en met [2003] enig aandeelhouder van [C] B.V. Op [2003] heeft [B] B.V. de aandelen [C] B.V. voor € 1 overgedragen aan de daartoe door de zoon van [A] opgerichte besloten vennootschap [D] B.V. 2. Eiseres, [B] B.V. en [C] B.V. vormden tot begin 2003 een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Vanaf dat moment vormen eiseres en [B] B.V. een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. 3. [C] B.V. is in 2013 gefailleerd. 4. In de door haar op 2 september 2016 ingediende aangifte Vpb 2013 heeft eiseres een bedrag van € 288.154 in mindering gebracht op haar resultaat. Verweerder heeft bij de aanslagregeling dit bedrag gecorrigeerd.

5. In geschil is het antwoord op de vraag of de aanslag tot het juiste bedrag is opgelegd. Meer in het bijzonder is in geschil of verweerder terecht de afwaardering van de leningen tussen eiseres en [C] B.V. met een totale omvang van € 288.154 heeft gecorrigeerd. 6. Verweerder betwist primair het bestaan van de leningen tussen eiseres en [C] B.V. Subsidiair stelt hij dat de leningen tussen eiseres en [C] B.V. al bestonden ten tijde van het verbreken van de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting in 2003. Gelet op de omstandigheid dat de [C] B.V. ultimo 2002 al nagenoeg failliet was, had deze vordering bij verbreking van de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting op nihil (bedrijfswaarde) gewaardeerd moeten worden. Op grond van de foutenleer dient de waardering van deze vordering alsnog per 1 januari 2013 te worden aangepast, zodat geen afwaardering mogelijk is. In ieder geval geldt volgens verweerder het voorgaande ten aanzien van de lening met een omvang van € 138.579. Meer subsidiair is verweerder van mening dat afwaardering niet mogelijk is omdat de leningen kwalificeren als zogenoemde onzakelijke leningen. 7. Eiseres stelt dat de leningen tussen haar en [C] B.V. wel degelijke bestaan. Ter onderbouwing van deze stelling verwijst zij naar de door haar aan verweerder verstrekte bescheiden, te weten de balansen met toelichting over het jaren 2002 en 2004 van [C] B.V., de balansen en winst- en verliesrekeningen over de jaren 2005, 2008 en 2010 van [B] B.V. en een aantal grootboekkaarten over de periode 2003 tot en met 2008 van [C] B.V. Verder is zij van mening dat verweerder ten onrechte de afwaardering heeft gecorrigeerd.

8. De rechtbank zal er veronderstellenderwijs vanuit gaan dat eiseres in 2013 tot een bedrag van € 288.184 aan leningen had uitstaan bij [C] B.V. Uitgaande van deze veronderstelling is tussen partijen niet in geschil dat de geldverstrekkingen als civielrechtelijke leningen kunnen worden gekwalificeerd. De rechtbank volgt partijen daarin. Lening I 9. Tussen partijen is voorts niet in geschil dat in ieder geval de lening groot € 138.579 (hierna: lening I) ultimo 2002 reeds bestond. De stelling van verweerder dat het totaal aan leningen met een omvang van € 288.184 ultimo 2002 reeds bestond acht de rechtbank gelet op de overgelegde bescheiden niet aannemelijk. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat lening I op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan het ontvoegingstijdstip, te weten begin 2003, op de nominale waarde of, indien dit lager is, op de bedrijfswaarde gesteld had moeten worden. Op grond van het op dat moment aanwezige negatieve vermogen van € 154.643 van [C] B.V. en de verklaring van eiseres dat [C] B.V. zwaar verliesgevend was, acht de rechtbank aannemelijk dat de bedrijfswaarde van lening I ten tijde van de ontvoeging nihil bedroeg. Gelet hierop en gelet op de foutenleer behoeft de waarde van lening I per 1 januari 2013 alsnog aanpassing, zodat voor lening I geen afwaardering mogelijk is. Leningen II en III 10. Hetgeen resteert aan geldverstrekkingen door eiseres aan [C] B.V. is een bedrag van € 149.605 ( € 288.184 -/- € 138.579). Hiervan is een bedrag van € 120.051 in het jaar 2004 door eiseres aan [C] B.V. verstrekt. In de jaren 2008 en 2010 is op deze lening een bedrag van € 8.570 afgelost, zodat eind 2010 een lening resteerde van €111.481 (hierna ook: lening II). Het verschil tussen het bedrag van € 149.605 en € 111.481 (hierna lening III) is volgens eiseres ontstaan in de periode tussen 2010 en faillissement. 11. Indien een vennootschap, waarvan de vader (middellijk) aandeelhouder is, aan een andere vennootschap, waarvan de zoon (middellijk) aandeelhouder is, een lening verstrekt behoren de daaruit voortvloeiende baten en lasten in principe tot de belastbare winst. Dat betekent dat verliezen op een dergelijke lening in beginsel aftrekbaar zijn. Op die aftrekbaarheid van verliezen op een lening wordt een uitzondering gemaakt indien de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daardoor een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Indien geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de belastingplichtige een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat een eventueel verlies op de lening voortvloeit uit het aandeelhouderschap en in zoverre niet in mindering op de winst kan worden gebracht. (vgl. HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442; HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8952 en HR 22 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:703). De bewijslast dat sprake is van een onzakelijke lening rust op verweerder. 12. In het kader van de beoordeling of een onafhankelijke derde het debiteurenrisico zou hebben aanvaard dat eiseres bij de verstrekking van de lening op zich heeft genomen, heeft verweerder gesteld dat lening II is verstrekt ter financiering van verliezen van [C] B.V. en omdat de bank [C] B.V. niet meer wenste te financieren en zich om die reden terugtrok. Voorts zijn volgens verweerder met betrekking tot lening II geen zekerheden verstrekt en zijn de gezien de financiële situatie van [C] B.V. de aflossing en rentebetalingen volledig winstafhankelijk. Ten aanzien van lening III stelt verweerder bovendien dat ondanks dat het slechter ging met [C] B.V. eiseres toch gelden heeft verstrekt in de periode 2010 tot datum faillissement. Dit alles is volgens hem slechts te verklaren uit de relatie die de aandeelhouder van eiseres heeft met de aandeelhouder van [C] B.V. Verzakelijking van de leningen door een hogere rente te bedingen is volgens verweerder niet mogelijk. 13. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder aannemelijk gemaakt dat een derde de leningen II en III niet zou hebben verstrekt. Lening II is in 2004 niet schriftelijk vastgelegd. De voorwaarden waaronder lening II is verstrekt zijn dan ook niet bekend. Weliswaar zijn in 2010 een tweetal leningsovereenkomsten opgesteld, maar onduidelijk is of deze overeenkomsten zien op lening II. Vast staat in ieder geval dat geen cijfermatige aansluiting wordt verkregen tussen de omvang van de leningen zoals blijkt uit de overeenkomsten en de positie in de jaarrekening van eiseres ultimo 2010. Voorts is niet gebleken dat er enige vorm van zekerheid is bedongen ten aanzien van Lening II. Weliswaar staat in de jaarrekening 2004 van [C] B.V. de omschrijving “Lening hypotheek”, maar niet gebleken is dat ter zake van deze lening hypothecaire zekerheid is gegeven door [C] B.V. De rechtbank acht verder aannemelijk dat lening II is verstrekt om de verliezen van [C] B.V. te financieren en om de financiële gevolgen van het terugtrekken van de bank op te vangen. Uit de balans van [C] B.V. blijkt dat de vennootschap over het jaar 2014 een verlies van € 66.685 heeft geleden en dat de lening van de bank is afgelost. De omvang van deze financiering bedroeg ultimo 2003 nog € 92.666. Ook acht de rechtbank aannemelijk dat de betalingen van rente en aflossing door de slechte financiële situatie van [C] B.V. materieel winstafhankelijk waren. De omstandigheid dat [C] B.V. in 2008 en 2010 in totaal een bedrag van € 8.570 heeft afgelost leidt niet tot een ander oordeel. Integendeel, uit de verklaring van eiseres dat in deze jaren het resultaat van [C] B.V. wel een beperkte aflossing toeliet, leidt de rechtbank af dat de aflossingen en rentebetalingen sterk winstafhankelijk waren. Ook het gegeven dat eiseres vanaf 2010 toen het slechter ging geen incassomaatregelen heeft getroffen, maar zelfs door is gegaan met het vertrekken van gelden (zonder overeenkomst, aflossingsschema of zekerheden) aan [C] B.V. waardoor lening III ontstond, acht de rechtbank niet zakelijk. Een onafhankelijke derde zou onder dergelijke voorwaarden nimmer deze financiering hebben verstrekt. Ook acht de rechtbank gelet op het voorgaande aannemelijk dat geen – niet-winstdelende – rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest dezelfde leningen te verstrekken onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Dit volgt reeds uit de omstandigheid dat de banken zich in 2004 terugtrokken en dat eiseres de financiering heeft overgenomen. 14. Alsdan moet worden verondersteld dat bij de leningen II en III door eiseres een debiteurenrisico wordt gelopen dat een derde niet zou hebben aanvaard en dat ervan moet worden uitgegaan – behoudens bijzondere omstandigheden – dat eiseres het onzakelijke debiteurenrisico heeft aanvaard vanwege de familierelatie van haar aandeelhouder met zijn zoon. Het voorgaande brengt mee dat het verlies op deze leningen niet ten laste van de winst van eiseres kan worden gebracht. Bijzondere omstandigheden op grond waarvan afwaardering van de vordering toch zou kunnen plaatsvinden zijn gesteld noch gebleken. 15. Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard. 16. Nu eiseres geen afzonderlijke beroepsgronden tegen de in rekening gebrachte belastingrente heeft aangevoerd, dient ook het beroep inzake de beschikking belastingrente ongegrond te worden verklaard. 17. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.P. Vaatstra, voorzitter, mr. P.J. Tikken enmr.drs. M.J.C. Pieterse, rechters, in tegenwoordigheid van mr. T.J.P. Wientjens, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 24 april 2018 griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep.