ECLI:NL:RBGEL:2018:1578

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: C/05/325834 / HA ZA 17-464 Vonnis van 28 maart 2018 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NYRSTAR BUDEL B.V., gevestigd te Budel-Dorplein, gemeente Cranendonck, eiseres, advocaat mr. M.R. het Lam te 's-Gravenhage, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TENNET TSO B.V., gevestigd te Arnhem, gedaagde, advocaat mr. A.A. Kleinhout te Amsterdam. Partijen zullen hierna Nyrstar en TenneT genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 8 november 2017 - de akte wijziging van eis en overlegging producties van Nyrstar en het proces-verbaal van comparitie van 8 februari 2018. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Nyrstar is een producent van metalen, waaronder zink, tin en lood. Nyrstar exploiteert hiertoe een fabriek en andere bedrijfsgebouwen op een fabrieksterrein aan de [straatnaam] te [plaats], gemeente [gemeente] (verder: het fabrieksterrein). Nyrstar is een lokale werkmaatschappij van het geïntegreerde mondiale Nyrstar-concern. 2.2. Op het fabrieksterrein bevindt zich een elektrische installatie die loopt van de aansluiting op het landelijk hoogspanningsnet naar de zinkfabriek en de andere bedrijfsgebouwen. De elektrische installatie bestaat uit verbindingen voor het transport van elektriciteit en daarmee verbonden hulpmiddelen en dient voor de elektriciteitsvoorziening van de zinkfabriek en de andere bedrijfsgebouwen. 2.3. Gedurende de periode waarop dit geschil ziet, is [naam B.V. 1] de juridisch eigenaar van de grond van het fabrieksterrein, van de zinkfabriek en van de andere bedrijfsgebouwen. De WOZ-beschikking staat op naam van [naam B.V. 1]. Nyrstar least (huurt) van [naam B.V. 1] de zinkfabriek en de betreffende bedrijfsgebouwen, waaronder de elektrische installatie. [naam B.V. 1] is een 100%- dochtervennootschap van Nyrstar en vormt daarmee een fiscale eenheid. [naam B.V. 1] is een financiële holding. De inkomsten van [naam B.V. 1] bestaan uitsluitend uit vergoedingen vanuit Nyrstar voor het beheer en de afwaarderingskosten van de activa van de zinksmelterij. 2.4. TenneT is de beheerder van het landelijk hoogspanningsnet in de zin van artikel 10 lid 2 van de Elektriciteitswet 1998 (de E-wet). Voorheen had Nyrstar voor de benodigde aansluit- en transportdiensten met Enexis Netwerk Zuid (Enexis) een aansluit- en transportovereenkomst (ATO), waarin Nyrstar als afnemer is aangemerkt. Op 1 januari 2008 heeft Enexis in verband met een wijziging van de E-wet het 150 kV-net in Noord-Brabant overgedragen aan TenneT. TenneT heeft toen de plaats van Enexis onder de ATO overgenomen. In 2011 heeft TenneT een nieuwe ATO afgesloten met Nyrstar. In artikel 5 van de ATO is bepaald dat Nyrstar een vergoeding conform het Tarievenblad dan wel in overeenstemming met het Tarievenbesluit verschuldigd is voor (i) de aansluiting, het in stand houden, waaronder begrepen vervangen en onderhouden daarvan, het beschikbaar stellen en houden van het gecontracteerde transportvermogen en van het transport van elektrische energie en voor (ii) de door TenneT te verrichten systeemdiensten. Op 11 september 2017 is de ATO met terugwerkende kracht per 1 juni 2017 overgezet naar [naam B.V. 1]. 2.5. Over de periode van 1 januari 2008 tot 25 augustus 2017 heeft Nyrstar in totaal € 29.155.933,30 vermeerderd met btw aan aansluit- en transporttarieven aan TenneT betaald. In verband met de wijziging van de tenaamstelling per 1 juni 2017 heeft TenneT een bedrag van € 184.669,03 exclusief btw aan Nyrstar gecrediteerd en terugbetaald. 2.6. Ondanks verzoek en sommatie weigert TenneT het meerdere aan Nyrstar terug te betalen.

3.1. Nyrstar vordert na wijziging van eis dat de rechtbank bij vonnis, voor zover rechtens toelaatbaar uitvoerbaar bij voorraad: 1. primair, TenneT veroordeelt tot betaling aan Nyrstar van een bedrag gelijk aan het bedrag dat door TenneT over de periode van 1 januari 2002 tot 1 juni 2017 aan aansluit- en transporttarieven bij Nyrstar in rekening is gebracht, te vermeerderen met BTW als berekend op basis van de destijds geldende regelgeving, en te vermeerderen met de wettelijke (handels-)rente over deze hoofdsom, primair te rekenen vanaf 16 juli 2016 voor wat betreft de betaling van aansluit- en transporttarieven door Nyrstar aan TenneT die op 17 juni 2016 over de periode van 1 januari 2008 tot en met 31 mei 2016 hebben plaatsgevonden, vanaf 3 maart 2017 voor wat betreft de betaling van aansluit- en transporttarieven door Nyrstar aan TenneT die op 9 februari 2017 over de periode van 31 mei 2016 tot en met 31 december 2016 hebben plaatsgevonden, en vanaf het moment van betaling door Nyrstar aan TenneT van betalingen van aansluit- en transporttarieven die na 9 februari 2017 over de periode van 1 januari 2017 tot 1 juni 2017 hebben plaatsgevonden, en subsidiair vanaf een door Uw rechtbank in goede justitie te bepalen datum, telkens vanaf die datum tot aan de dag der algehele voldoening; 2. subsidiair, voor recht verklaart dat TenneT onrechtmatig heeft gehandeld door over de periode van 1 januari 2008 tot 1 juni 2017 aansluit- en transporttarieven bij Nyrstar in rekening te brengen; en TenneT veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Nyrstar te voldoen een bedrag gelijk aan het bedrag dat door TenneT over de periode van 1 januari 2008 tot 1 juni 2017 aan aansluit- en transporttarieven bij Nyrstar in rekening is gebracht, te vermeerderen met BTW als berekend op basis van de destijds geldende regelgeving, en te vermeerderen met de wettelijke (handels-)rente over deze hoofdsom, primair telkens te rekenen vanaf het moment van betaling van de betreffende facturen door Nyrstar aan TenneT, en subsidiair te rekenen vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, telkens vanaf die datum tot aan de dag der algehele voldoening; 3. voor recht verklaart dat TenneT onrechtmatig heeft gehandeld door niet nader te onderbouwen op basis van welke gronden TenneT meent niet tot terugbetaling gehouden te zijn en waarom TenneT meent dat aan de wettelijke vereisten van deze gronden voldaan zou zijn, en aan Nyrstar aan te geven dat TenneT in een procedure bij de rechter nader op de gronden in zal gaan; 4. TenneT veroordeelt tot betaling aan Nyrstar van de wettelijke (handels-)rente over het bedrag dat door TenneT over de periode van 1 juni 2017 tot 1 september 2017 aan aansluit- en transporttarieven bij Nyrstar in rekening is gebracht, primair vanaf het moment van betalingen door Nyrstar en subsidiair vanaf een door Uw rechtbank in goede justitie te bepalen datum, telkens vanaf die datum tot aan de dag der algehele voldoening; 5. TenneT veroordeelt in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten met ingang van één week na de dag waarop vonnis zal worden gewezen tot aan de dag der algehele voldoening; en 6. TenneT veroordeelt tot betaling aan Nyrstar aan nakosten als bedoeld in artikel 237 lid 4 Rv een bedrag van EUR 131 zonder betekening, verhoogd met een bedrag van EUR 68 in geval van betekening, met bepaling dat, als deze kosten niet binnen zeven dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis worden voldaan, daarover vanaf de achtste dag na dagtekening van het vonnis wettelijke rente is verschuldigd. 3.2. TenneT voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. De vordering tot terugbetaling onder 1 baseert Nyrstar op het betoog dat zij de aansluit- en transporttarieven onverschuldigd, want zonder rechtsgrond heeft betaald. In de ATO is immers onder de definities in artikel 1 opgenomen dat bij tegenstrijdigheden tussen de bepalingen van de E-wet en die van de Overeenkomst, de bepalingen van de E-wet prevaleren. Nyrstar betoogt dat de aansluit- en transporttarieven op grond van de E-wet niet aan haar in rekening mogen worden gebracht en dat dit dus prevaleert boven artikel 5 van de ATO. Nyrstar stelt daartoe dat TenneT op grond van artikel 28 lid 2 en 29 lid 2 van de E-wet de aansluit- en transporttarieven uitsluitend in rekening had mogen brengen bij derden die kwalificeren als afnemer als bedoeld in artikel 1 lid 1 onder c van de E-wet met een aansluiting op het landelijk hoogspanningsnet van TenneT en dat zij, Nyrstar, niet kwalificeert als een afnemer die beschikt over een aansluiting op het landelijk hoogspanningsnet van TenneT. 4.2. Nyrstar stelt dat dit laatste volgt uit een Ontheffingsbesluit van de ACM van 26 juni 2014 en uit een besluit van de ACM van 4 februari 2016 op een aanvraag tot geschilbeslechting. Hierin kan de rechtbank Nyrstar niet volgen. Die besluiten hebben in deze civiele zaak tussen Nyrstar en TenneT geen formele rechtskracht. Het eerste besluit, het Ontheffingsbesluit op aanvraag van [naam B.V. 1], had betrekking op de vraag of sprake was van een gesloten distributiesysteem (GDS) en niet op de vraag of Nyrstar al dan niet afnemer zou zijn. Het tweede besluit had betrekking op een geschil tussen TenneT en [naam B.V. 2], een andere rechtspersoon, een andere locatie en een andere situatie. Daar staan Nyrstar en [naam B.V. 1] helemaal buiten. 4.3. Inhoudelijk betoogt Nyrstar dat de netbeheerder op grond van de artikelen 28 lid 2 en 29 lid 2 van de E-wet het aansluit- en transporttarief in rekening dient te brengen aan de afnemer die wordt aangesloten op het net en dat de ‘afnemer’ volgens de definitie van artikel 1 lid 1 onder c degene is ‘die beschikt over een aansluiting’ op het net, terwijl een ‘aansluiting’ in artikel 1 lid 1 onder b wordt gedefinieerd als ‘één of meer verbindingen tussen een net en een onroerende zaak als bedoeld in artikel 16, onderdelen a tot en met c, van de Wet waardering onroerende zaken’. Nyrstar betoogt dat hieruit volgt - zoals ook zou zijn vastgelegd in vaste beschikkingspraktijk van de ACM en rechtspraak van het CBb - dat het aansluit- en transporttarief uitsluitend in rekening mag worden gebracht bij degene die de OZB-beschikking voor gebruik ontvangt voor de onroerende zaak die met het net is verbonden. Dat is [naam B.V. 1] en niet Nyrstar. De rechtbank begrijpt dat Nyrstar het standpunt inneemt dat over de periode, waarover dit geschil gaat, geen van beiden kan worden aangesproken voor de aansluit- en transporttarieven. Nyrstar niet omdat zij geen afnemer is in de zin van de E-wet en [naam B.V. 1] niet omdat zij geen partij was bij de ATO. 4.4. TenneT bestrijdt deze zienswijze en ook de rechtbank oordeelt anders. De E-wet is de implementatie van Richtlijn nr. 96/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 19 december 1996 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit (Pb EG 1997, L 27). In deze Richtlijn en de daarop volgende Richtlijnen (2003/54/EG en 2009/72/EG) is in artikel 2 onder 7 bepaald dat onder ‘afnemers’ wordt verstaan: ‘groot- of eindafnemers van elektriciteit en distributiemaatschappijen’, terwijl in artikel 2 onder 9 is bepaald dat onder ‘eindafnemer’ wordt verstaan: ‘een afnemer die elektriciteit koopt voor eigen gebruik’. Dat was Nyrstar en niet [naam B.V. 1]. De elektriciteit was bestemd voor het eigen gebruik van Nyrstar. [naam B.V. 1] was slechts een financiële holding, waarin de eigendom van de onroerende zaken was ingebracht. [naam B.V. 1]’s ‘bedrijfsvoering’ bestond uitsluitend uit de verhuur/lease van die zaken. Volgens de overgelegde jaarrekening van [naam B.V. 1] heeft zij ook geen personeel in dienst en haar bestuur overlapt met dat van Nyrstar. [naam B.V. 1] verbruikt geen of nagenoeg geen elektriciteit. Nyrstar daarentegen is een grootverbruiker. Zij verbruikt ongeveer 1% van de totale elektriciteitsconsumptie van Nederland. 4.5. Volgens de definities van de Richtlijn was Nyrstar dus weldegelijk een afnemer. Dat is zij ook bij een richtlijnconforme uitleg van de E-wet bepalingen. Nyrstar exploiteert immers de installatie en heeft daartoe in die zin ‘de beschikking over een aansluiting’ waarmee zij toegang heeft tot het net van TenneT en Nyrstar wordt via die verbindingen van elektriciteit voorzien. De omstandigheid dat de Nyrstar Groep ervoor heeft gekozen om de OZB-beschikking om fiscale of andere redenen binnen de groep op naam van [naam B.V. 1] te doen stellen, maakt dit niet anders. 4.6. De conclusie is dat geen sprake is van relevante tegenstrijdigheden tussen de bepalingen van de E-wet en die van de ATO. De betalingen van Nyrstar waren gebaseerd op die ATO en er was dus geen sprake van onverschuldigde betaling. De vordering onder 1 primair is ongegrond. 4.7. Ook de vorderingen onder 2 subsidiair zijn ongegrond. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank van oordeel is dat TenneT niet onrechtmatig heeft gehandeld door de tarieven bij Nyrstar in rekening te brengen. 4.8. De vordering onder 3 moet eveneens worden afgewezen. TenneT heeft met recht geweigerd om de ongegronde vordering van Nyrstar te voldoen. Haar primaire verweer slaagt en zij was geenszins verplicht om ook al haar subsidiaire verweren op voorhand bekend te maken en te onderbouwen. 4.9. De rentevordering onder 4 behoeft geen afzonderlijke bespreking, terwijl niet TenneT, maar Nyrstar als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten zal worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van TenneT worden begroot op: - griffierecht € 3.276,00 - salaris advocaat 6.422,00 (2,0 punten × tarief € 3.211,00) Totaal € 9.698,00

De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt Nyrstar in de proceskosten, aan de zijde van TenneT tot op heden begroot op € 9.698,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt Nyrstar in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Nyrstar niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2018.