ECLI:NL:RBGEL:2017:5188

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: C/05/325040 / KG ZA 17-406 Vonnis in kort geding van 28 september 2017 in de zaak van 1 [eiser in conventie, verweerder in reconventie sub 1] , en 2. [eiser conventie, verweerder in reconventie sub 2], [woonplaats] , eisers in conventie, verweerders in reconventie, advocaten mrs. J.P.A. Hoogstad en L.H.H. Verhoeven te Tilburg, tegen 1 [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1] , en 2. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 2], [woonplaats] , gedaagden in conventie, eisers in reconventie, advocaten mrs. D.A.B. Bissessur en J.B. Beck te Rotterdam. Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties 1 tot en met 12 - de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie met producties 1 tot en met 7 van [gedaagde] - de akte overlegging aanvullende producties met producties 13 tot en met 21 van [eiser] - de akte vermeerdering van eis met producties 22 en 23 van [eiser] - de mondelinge behandeling van 14 september 2017 - de pleitnota van [eiser] - de pleitnota van [gedaagde] 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [eiser] woont aan de [straatnaam] 23 en [gedaagde] woont aan de [straatnaam] 25 te [plaats] , [gemeente] . Partijen zijn al ruim 46 jaar elkaars naaste buren. 2.2. Een aantal jaren geleden heeft [eiser] een terrashaard in zijn achtertuin geplaatst op enkele meters afstand van zijn woning. Aan de achterzijde van de woning van [gedaagde] bevindt zich op de eerste verdieping de slaapkamer van [gedaagde] 2.3. Vanaf 2016 ervaart [gedaagde] overlast van de terrashaard van [eiser] [gedaagde] heeft naar aanleiding van deze overlast de politie gebeld. De politie is ter plaatse langs geweest bij zowel [gedaagde] als [eiser] maar heeft vervolgens niets ondernomen. 2.4. [gedaagde] heeft kort daarna een handhavingsverzoek ingediend bij de [naam gemeente] , waarbij is gevraagd om handhavend op te treden tegen het gebruik van de terrashaard door [eiser] In verband met dit verzoek is de [naam omgevingsdienst] bij [eiser] langs geweest om de situatie te bekijken. De gemeente heeft uiteindelijk niet handhavend jegens [eiser] opgetreden. 2.5. [gedaagde] heeft op 29 april 2017 een zogenaamde Indoor Camera gekocht. Begin mei 2017 heeft [gedaagde] deze camera aan zijn slaapkamerraam aan de achterzijde van zijn woning bevestigd. De camera is gericht op de achtertuin van [eiser] [gedaagde] heeft met deze camera diverse beelden gemaakt van de achtertuin van [eiser] en deze beelden opgeslagen op een harde schijf. Daarnaast heeft [gedaagde] vanaf begin 2017 foto’s met een mobiele telefoon genomen van de achtertuin van [eiser] op de momenten dat de terrashaard werd gebruikt. 2.6. [gedaagde] heeft op enig moment een openbare pagina op Facebook aangemaakt onder de naam [facebook paginanaam] . Op deze pagina heeft [gedaagde] camerabeelden en foto’s van de achtertuin van [eiser] geplaatst. Op deze beelden en/of foto’s zijn naast de terrashaard ook de kleinkinderen van [eiser] te zien. Iedere Facebookgebruiker kan de inhoud van de pagina bekijken. [gedaagde] heeft deze Facebookpagina en de camera waarmee de beelden zijn gemaakt na ontdekking daarvan door [eiser] na tussenkomst van de politie verwijderd. 2.7. Enige tijd later heeft [eiser] geconstateerd dat [gedaagde] de camera weer heeft teruggeplaatst en dat deze gericht is op zijn achtertuin. De advocaat van [eiser] heeft [gedaagde] bij brief van 9 augustus 2017 gesommeerd de camera te verwijderen en verwijderd te houden. In reactie op deze brief heeft [gedaagde] bij e-mailbericht van 10 augustus 2017 aan de advocaat van [eiser] onder meer bericht: ‘Na het plaatsen van een camera om de feiten van overlast vast te leggen heb ik deze twee brieven gehad. Wanneer het stoken van hout en afval stopt wordt de camera verwijderd zodat filmen niet meer mogelijk is. (…)’ 2.8. In een volgend e-mailbericht van dezelfde datum aan de advocaat van [eiser] heeft [gedaagde] onder meer nog geschreven: ‘(…) Ik verweer mij om mij te camera te verbieden deze wordt alleen gebruikt om het wangedrag van uw client vast te leggen. (…) De camera nu aanwezig wordt alleen gebruikt om het voor hun tenlaste te bewijzen. (…)’ 2.9. Bij e-mailbericht van 11 augustus 2017 heeft [gedaagde] aan de advocaat van [eiser] nog het volgende bericht: ‘(…) De aangevochten camera is al voor uw schrijven verwijderd en zal weer even geplaatst worden om het wangedrag van uw client vast te leggen. (…)’ 2.10. Op 14 augustus 2017 heeft [gedaagde] een volgend e-mailbericht aan de advocaat van [eiser] gestuurd, waarin hij onder meer heeft geschreven: ‘Mijn devies vastleggen en documenteren’ Bij dat e-mailbericht heeft [gedaagde] diverse foto’s van de achtertuin van [eiser] meegestuurd. 2.11. Begin september 2017 is opnieuw een Facebookpagina aangemaakt onder de naam [facebook paginanaam] . Dit is een afgeschermde pagina. De pagina heeft als profielfoto een foto van de achtertuin van [eiser] Het is niet bekend wat zich verder op de pagina bevindt.

in conventie 3.1. [eiser] vordert na vermeerdering van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I [gedaagde] te veroordelen/bevelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis de camera’s aan de achterzijde van de woning te verwijderen en verwijderd te houden, althans enkel en alleen te richten en gericht te houden op zijn erf, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [gedaagde] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, tot een maximum van € 10.000,00; II [gedaagde] te veroordelen/bevelen om binnen twee dagen nadat hij zijn verplichtingen uit hoofde van dit vonnis is nagekomen, de advocaat van [eiser] schriftelijk hiervan in kennis te stellen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [gedaagde] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, tot een maximum van € 10.000,00; III [gedaagde] te veroordelen/bevelen om – indien de camera’s niet verwijderd zijn – gedurende een jaar na ontvangst van de schriftelijke bevestiging zijdens [gedaagde] , [eiser] in het bijzijn van een deurwaarder op eerste verzoek in de gelegenheid te stellen de met de camera’s gemaakte beelden te controleren, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [gedaagde] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, tot een maximum van € 10.000,00; IV [gedaagde] te verbieden om foto’s en/of camerabeelden van het erf van [eiser] en/of de zich daarin bevindende personen, welke in het verleden zijn gemaakt of in de toekomst gemaakt worden met een camera aan de achterzijde van de woning van [gedaagde] , op internet te publiceren, al dan niet via Facebook en/of enig andere sociale media, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [gedaagde] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, tot een maximum van € 20.000,00; IV [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente. 3.2. [gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen. 3.3. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan. in reconventie 3.4. [gedaagde] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I [eiser] primair algeheel te verbieden gebruik te maken van de terrashaard, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [eiser] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, tot een maximum van € 5.000,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag; II [eiser] subsidiair te gebieden, indien gebruik wordt gemaakt van de terrashaard, niet vaker dan tweemaal per kalendermaand en niet later dan tot 21.00 uur hout te gebruiken, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [eiser] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, tot een maximum van € 5.000,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag; III [eiser] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente. 3.5. [eiser] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering. 3.6. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.

in conventie 4.1. De spoedeisendheid van de vordering vloeit voldoende uit de stellingen van [eiser] voort. De vordering van [eiser] strekt immers tot beëindiging van een (vermeend) stelselmatig en voortdurend onrechtmatig handelen, hetgeen naar zijn aard spoedeisend is. 4.2. [gedaagde] heeft bezwaar gemaakt tegen de akte vermeerdering van eis en tegen de door [eiser] overgelegde producties 22 en 23, omdat deze kort voor de zitting zijn ingediend en hij zich daardoor daartegen niet adequaat kan verweren. De voorzieningenrechter overweegt het volgende. In het Procesreglement kort gedingen rechtbanken handel/familie is in de artikelen 6.2. en 7.2. bepaald dat een eisvermeerdering en aanvullende producties tot uiterlijk 24 uur voor de zitting kunnen worden ingediend. Nu niet in geschil is dat [eiser] zich aan deze termijn heeft gehouden, zal de eisvermeerdering worden toegestaan en zullen ook de aanvullende producties in de beoordeling worden meegenomen. 4.3. [eiser] vordert kort gezegd veroordeling van [gedaagde] om de camera‘s die hij aan de achterzijde van zijn woning op de tuin van [eiser] heeft gericht te verwijderen. [eiser] legt aan deze vordering ten grondslag dat [gedaagde] met het plaatsen van de camera’s en het documenteren van de daarmee vastgelegde beelden inbreuk maakt op zijn persoonlijke levenssfeer, waardoor [gedaagde] onrechtmatig jegens hem handelt. [eiser] stelt dat hij dit handelen niet hoeft te accepteren en dat de camera’s zo spoedig mogelijk dienen te worden verwijderd. [gedaagde] voert verweer. Hij voert onder andere aan dat hij slechts één camera gebruikt die op dit moment niet langer permanent op het raam is bevestigd, dat de andere camera’s zogenaamde dummies zijn, waarmee geen opnames kunnen worden gemaakt, en dat, nu hij de camera slechts gebruikt op de momenten dat [eiser] de terrashaard aan heeft om bewijsmateriaal te verzamelen van de onrechtmatige hinder die hij daarvan ondervindt, geen sprake is van onrechtmatig handelen. 4.4. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. In deze zaak staat de vraag centraal of [gedaagde] met het gebruik van de camera(’s) onrechtmatig inbreuk maakt op het recht van [eiser] op bescherming van zijn privacy. Uitgangspunt daarbij is dat een inbreuk op een recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer in beginsel een onrechtmatige daad oplevert. De aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond kan echter aan een inbreuk het onrechtmatige karakter ontnemen. Of een rechtvaardigingsgrond zich voordoet, kan slechts worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval. Daarbij moeten tegen elkaar worden afgewogen de ernst van die inbreuk en de belangen die met de inbreuk makende handelingen redelijkerwijs kunnen worden gediend (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9609). Tevens dient te worden bezien of het gebruik van de camera voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. 4.5. [gedaagde] heeft niet weersproken dat hij camera’s aan de achterzijde van zijn woning heeft gemonteerd en dat die camera’s zijn, althans waren gericht op de achtertuin van [eiser] Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen handelt [gedaagde] daarmee in beginsel onrechtmatig jegens [eiser] [gedaagde] voert weliswaar aan dat de camera niet permanent op zijn slaapkamerraam is bevestigd, maar slechts op de momenten dat de terrashaard van [eiser] brandt, maar in dit kort geding kan niet worden vastgesteld dat de camera niet langer standaard op het raam is gemonteerd. Evenmin kan worden gecontroleerd welke opnames er op welk moment zijn/worden gemaakt. Daarbij komt dat het voor [eiser] niet duidelijk is of en wanneer er cameraopnames door [gedaagde] worden gemaakt. [gedaagde] heeft ter zitting voorts verklaard dat hij op de vensterbank van zijn slaapkamer een of meer camera’s heeft liggen, maar dat dit zogenaamde “dummies” zijn waarmee geen opnames kunnen worden gemaakt. Of dat klopt is in het kader van deze kort-gedingprocedure niet vast te stellen. Uit de overgelegde foto’s van het slaapkamerraam van [gedaagde] kan in ieder geval niet worden afgeleid dat het gaat om “dummies”, zodat het niet onbegrijpelijk is dat [eiser] ,. zich door de aanwezigheid van deze “dummies” constant bespied voelt door [gedaagde] Vaststaat dat een of meerdere camera’s gedurende meerdere weken op een zodanige manier zijn gemonteerd dat deze uitsluitend opnames maakt/kunnen maken van de achtertuin van [eiser] en dat voor [eiser] niet duidelijk is wanneer de camera(‘s) in werking is/zijn. Het gebruik van de camera’s is ook niet proportioneel. [gedaagde] stelt weliswaar dat de camera’s slechts zijn geplaatst om bewijs voor een eventuele bodemprocedure te verzamelen van het overlast veroorzakende gedrag van [eiser] , zodat de aanwezigheid van de camera’s is gerechtvaardigd, maar dit bewijs kan ook op minder ingrijpende wijze worden verkregen, bijvoorbeeld door het nemen van foto’s met een los toestel. Op die manier hoeft [eiser] niet te vrezen dat zijn achtertuin continu wordt gefilmd en dat deze beelden worden geregistreerd en kan [gedaagde] met behulp van de foto’s toch aantonen welke vormen van overlast hij door het stoken van de terrashaard ervaart. Daarom is ook aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit niet voldaan. 4.6. Op grond van het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de aanwezigheid van de camera’s een verregaande inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer van [eiser] en dat de ernst van de stelselmatige inbreuk op de privacy van [eiser] die dat met zich brengt zodanig is dat het belang van [eiser] bij verwijdering van de camera’s zwaarder weegt dan het belang van [gedaagde] bij het behoud van de camera’s. [gedaagde] heeft ter zitting (nogmaals) bevestigd dat hij de camera enkel heeft geplaatst om het gebruik van de terrashaard vast te leggen, zodat geen belang bestaat bij het behoud van de camera om deze uitsluitend te richten op het eigen erf van [gedaagde] Van enig belang van [gedaagde] bij de aanwezigheid van de “dummies” op de vensterbank van zijn slaapkamer is niet gebleken. De vordering strekkende tot verwijdering van de camera’s zal daarom worden toegewezen. 4.7. Ter zitting heeft mr. Hoogstad toegelicht dat het gevorderde onder II en III slechts ziet op de situatie wanneer de vordering tot verwijdering van de camera’s niet zou worden toegewezen en de camera’s gericht zouden mogen blijven op het eigen erf van [gedaagde] Nu daarvan geen sprake is, zal het onder II en III gevorderde wegens gebrek aan belang worden afgewezen. 4.8. Voorts vordert [eiser] [gedaagde] te verbieden om foto’s en/of camerabeelden van de achtertuin van [eiser] en de personen die zich daarin bevinden op internet te plaatsen. Vaststaat dat [gedaagde] eerder dit jaar zonder toestemming van [eiser] beelden op Facebook heeft geplaatst. Voor zover dit enkel zou zijn gedaan vanwege een beperkte opslagcapaciteit op de harde schijf en de beelden op Facebook slechts werden bewaard, zoals [gedaagde] ter zitting heeft verklaard, heeft te gelden dat hij daarbij rekening had dienen te houden met de openbaarheid van de beelden op Facebook voor anderen. Nu niet in geschil is dat de beelden voor iedere Facebookgebruiker zichtbaar waren, voor de plaatsing van de beelden geen toestemming is verleend en [gedaagde] ook overigens geen deugdelijke reden heeft genoemd op grond waarvan hij gerechtigd was de beelden openbaar te maken, was deze openbaarmaking onrechtmatig jegens [eiser] Hoewel niet kan worden vastgesteld dat de nieuw aangemaakte Facebookpagina met de naam [facebook paginanaam] ook door [gedaagde] is aangemaakt, moet worden voorkomen dat [gedaagde] opnieuw tot onrechtmatige publicatie van beelden van de achtertuin van [eiser] en de mensen die zich daarin bevinden overgaat.

De voorzieningenrechter in conventie 5.1. beveelt [gedaagde] om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis de camera’s aan de achterzijde van zijn woning te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag of gedeelte van een dag dat [gedaagde] hiermee in gebreke blijft, tot een maximum van € 10.000,00 is bereikt, 5.2. verbiedt [gedaagde] om foto’s en/of camerabeelden van de achtertuin van [eiser] en/of de zich daarin bevindende personen, die in het verleden zijn gemaakt of in de toekomst zullen worden gemaakt met een camera aan de achterzijde van de woning van [gedaagde] , op internet te publiceren, al dan niet via Facebook en/of enige andere sociale media, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag of gedeelte van een dag dat [gedaagde] niet aan dit verbod voldoet, tot een maximum van € 10.000,00 is bereikt, 5.3. veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.204,11, waarin begrepen € 816,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met wettelijke rente over de totale kosten vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis, 5.4. verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af, in reconventie 5.6. wijst de vorderingen af, 5.7. veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 408,00 aan salaris advocaat, 5.8. verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Peerdeman en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.H.J. Krijnen op 28 september 2017.

Daarom zal de vordering strekkende tot een verbod daartoe worden toegewezen. 4.9. De gevorderde dwangsommen zullen op de voet van artikel 611a Rv worden toegewezen als na te melden. 4.10. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op: - explootkosten € 101,11 - griffierecht € 287,00 - salaris advocaat € 816,00 Totaal € 1.204,11 4.11. De gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen als na te melden. in reconventie 4.12. [gedaagde] vordert in reconventie [eiser] te verbieden om de terrashaard die zich in de achtertuin van [eiser] bevindt te gebruiken, althans aan het gebruik van de terrashaard beperkingen te verbinden. [gedaagde] legt aan deze vordering ten grondslag dat hij vanaf 2016 gedurende circa zes maanden per jaar meerdere dagen per week ernstige overlast ondervindt van de terrashaard, in de vorm van stank en rook. [gedaagde] stelt dat deze overlast is gelegen in het feit dat [eiser] de terrashaard opzettelijk met oostenwind stookt om hem te treiteren en dat hij daardoor zijn ramen niet meer kan openzetten en zijn wasgoed niet buiten te drogen kan hangen. Daarbij komt dat de stank en rook zeer schadelijk zijn voor zijn gezondheid, aldus [gedaagde] [eiser] voert verweer. Hij voert aan dat de terrashaard gedurende circa vier maanden in de zomerperiode wordt gebruikt, dat alleen schoon hout wordt verbrand en dat van (ernstige) en stelselmatige overlast geen sprake kan zijn. 4.13. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Art. 5:37 BW bepaalt dat de eigenaar van een erf niet in een mate of op een wijze die volgens art. 6:162 BW onrechtmatig is, aan eigenaars van andere erven hinder mag toebrengen, zoals door het verspreiden van stank of rook. Of het veroorzaken van hinder – bijvoorbeeld door het verspreiden van de zojuist genoemde stank of rook – onrechtmatig is, is volgens vaste rechtspraak afhankelijk van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waaronder de plaatselijke omstandigheden (HR 3 mei 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0235, NJ 1991/476). In het kader van dit kort geding kan niet worden vastgesteld gedurende welke periode en met welke frequentie [eiser] zijn terrashaard gebruikt, in hoeverre en in welke mate [gedaagde] daarvan hinder ondervindt en of [eiser] de terrashaard opzettelijk met oostenwind stookt uitsluitend om [gedaagde] te treiteren. De omvang van de gestelde overlast is op dit moment dan ook niet duidelijk. Daarnaast is nader onderzoek vereist naar de ernst van de overlast en naar de vraag welke schade de door [gedaagde] ervaren overlast objectief gezien veroorzaakt, nu ook deze aspecten in de onderhavige procedure nog onduidelijk zijn. Nu voor nadere bewijslevering en onderzoek in deze kort gedingprocedure vanwege haar aard geen plaats is, kan niet worden vastgesteld dat sprake is van zodanige overlast dat dat met zich zou moeten brengen dat de terrashaard niet meer door [eiser] mag worden gebruikt. Daarom zal de vordering van [gedaagde] worden afgewezen. In dat verband is tevens relevant dat de betrokken instanties die ter plaatse zijn geweest evenmin een stookverbod aan [eiser] hebben opgelegd en dat de periode waarin de terrashaard volgens beide partijen in ieder geval regelmatig wordt gebruikt (tot eind september) zijn einde nadert. Daarom is ook een ordemaatregel, inhoudende een beperking met betrekking tot het gebruik van de terrashaard, tot in een bodemprocedure op het geschil is beslist, in deze procedure niet gerechtvaardigd en zal ook de daartoe strekkende subsidiaire vordering worden afgewezen. 4.14. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op (0,5 punt x tarief € 816,00 =) € 408,00 aan salaris advocaat.