ECLI:NL:RBGEL:2017:5046

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Bestuursrecht zaaknummer: AWB 17/4644 uitspraak van de voorzieningenrechter van op het verzoek om voorlopige voorziening en het beroep in de zaak tussen [verzoeker] , te [woonplaats] , verzoekster (gemachtigde: mr. J.L. Baar), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Winterswijk, verweerder.

Bij besluit van 25 januari 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder verzoekster een last onder bestuursdwang opgelegd. Bij besluit van 18 augustus 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van verzoekster ongegrond verklaard. Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Tevens heeft zij de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 september 2017. Verzoekster is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. [naam 1] en [naam 2] .

1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet. 2. Verzoekster woont met een tiental honden in een kleine hoekwoning in [woonplaats] . Na klachten van omwonenden in verband met stankoverlast en slechte hygiëne heeft verweerder controles uitgevoerd en is verzoekstergedurende enige tijd op grond van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning (WMO) bijgestaan bij het leegruimen en schoonmaken van haar woning. Omdat dit de klachten van de omwonenden niet wegnam en de woning van verzoekster nog altijd vies was en stonk heeft verweerder verzoekster bij besluit van 25 januari 2017 een last onder bestuursdwang opgelegd en opgedragen: - alle uitwerpselen (van de honden) in en rondom de woning [adres] in [woonplaats] te verwijderen en verwijderd te houden én de woning te (laten) reinigen zodat er geen sprake meer is van aanwezigheid van haren, stof, kadaver(s) en vastgekoekte ontlasting of andere verontreiniging waardoor stankoverlast ontstaat; en - het aantal huisdieren (honden) te verminderen tot drie op het perceel [adres] in [woonplaats] . Verweerder heeft hieraan een begunstigingstermijn van vier weken verbonden. Indien verzoekster na deze termijn niet aan de last heeft voldaan zal verweerder een en ander op kosten van verzoekster uitvoeren. Aan dit besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat verzoekster door het hebben van uitwerpselen in en rondom de woning stankoverlast veroorzaakt. Dit is in strijd met artikel 7.3.2 onder c van de bouwverordening; verzoekster door de woning structureel niet schoon te maken de gezondheid van haarzelf, haar huisdieren en van de buren in gevaar brengt. Dit is in strijd met artikel 1a, eerste lid, van de Woningwet; en het grote aantal dieren dat zij houdt (10 volwassen honden en één moederhond met zes pups), gezien aard, omvang en intensiteit hiervan, de ruimtelijke uitstraling zo groot is dat dit niet meer verenigbaar is met de bestemming ‘wonen’ die op het perceel rust. Daarmee handelt verzoekster in strijd met het bestemmingsplan Kom Winterswijk 2011, aldus verweerder. Dit besluit heeft verweerder in bezwaar gehandhaafd. 3. De aard en strekking van een handhavingsbesluit, zoals in dit geval een last onder bestuursdwang, brengt met zich dat in het kader van de heroverweging in bezwaar wordt beoordeeld of verweerder op het moment van het nemen van het primaire besluit terecht tot het opleggen van die last is overgegaan. Dit betekent dat beoordeeld moet worden of ten tijde van het primaire besluit (25 januari 2017) sprake was van een overtreding, waardoor verweerder bevoegd was handhavend op te treden. In zoverre volgt de voorzieningenrechter de lijn van de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, onder meer uitspraken van 24 december 2003 (ECLI:NL:RVS:2003:AO0934) en 2 december 2009 (ECLI:NL:RVS:2009:BK5071). De bouwverordening 4. Op 25 oktober 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen verzoekster en (een vertegenwoordiger van) verweerder. In dit gesprek is onder meer afgesproken dat verzoekster haar woning reinigt/laat reinigen en dat verweerder niet handhaaft op het aantal dieren omdat er geen overtredingen zijn geconstateerd. Uit een mutatie rapport van 5 november 2016 van de Politie, eenheid Oost-Nederland, blijkt dat de politie ter plaatse is geweest in verband met een melding van de buurvrouw van verzoekster. Ter plaatse zag de verbalisant dat verzoekster in de schuur hertenvlees had dat ze van een jager had gekregen voor de honden. Dit vlees had ze echter niet in de diepvries of koelkast gelegd en stonk vreselijk. De maaien vermaakten zich goed, aldus het mutatie rapport. Op 6 november 2016 heeft de politie een controle uitgevoerd bij verzoekster naar aanleiding van het incident van 5 november 2016. De verbalisant zag dat in de garage een stuk beton schoongemaakt was. Hij zag dat enkele dode maden op de vloer lagen en enkele over de vloer kropen. Hij rook een flinke schoonmaakgeur. Verzoekster gaf blijkens het opgemaakte mutatie rapport aan dat zij de garage die dag met hulptroepen verder zou schoonmaken. Op 9 november 2016 heeft vanuit verweerder een controle in en rond de woning van verzoekster plaatsgevonden. Blijkens het controleverslag zagen de controleurs de honden rond lopen en zagen ze er goed uit. Gerapporteerd is dat door de hele woning nog steeds een onfrisse/vieze lucht hangt. De honden blaffen niet en er is geen overdadige stank buiten te ruiken. Op 23 november 2016 heeft vanuit verweerder wederom een controle in en rond de woning van verzoekster plaatsgevonden. Gerapporteerd is dat door de hele woning nog steeds een onfrisse lucht hangt. De honden blaffen niet en er is geen overdadige stank buiten te ruiken. Er is veel opgeruimd, maar er moet nog heel veel gebeuren. De garage ruikt nu redelijk goed en ziet er opgeruimd uit. Boven ruikt het ‘normaal’ omdat hier fatsoenlijk gelucht kan worden. Uit een verslag, dat in het kader van de begeleiding die verzoekster in het kader van de WMO ontvangt is opgesteld, blijkt dat de begeleiding sinds 25 juli 2016 is verhoogd naar zes uur per week en als doel heeft het opruimen en schoonmaken van de woning. Op 13 oktober 2016 constateerde de begeleider een zichtbare verbetering en werd besloten om de huidige indicatie te verlengen in verband met de ingezette stijgende lijn. Op 26 oktober 2016 trof de begeleider binnen een kadaver van een gans of eend en lag het buiten vol met hondenpoep. De stank in huis was enorm. Op 14 december 2016 heeft vanuit de WMO wederom een controle plaatsgevonden. Gerapporteerd wordt dat de honden niet zijn gehoord en dat er in huis van een zichtbare vooruitgang sprake is. Geen viezigheid op de vloer en buiten aan de achterkant geen hondenpoep. Verzoekster is zichtbaar trots op het resultaat tot nu toe en voelt zich goed op weg geholpen door de Roode Loper, aldus de rapportage. 5. Uit de opgemaakte rapportages blijkt dat verzoekster met behulp van de WMO en Stichting HIER en de Roode Loper in het najaar van 2016 een stijgende lijn heeft doorgemaakt in het opruimen en schoonhouden van de woning en tuin. Uit de laatste rapportages in de maanden vóórdat het voornemen is bekend gemaakt (15 december 2016) en primaire besluit is genomen (25 januari 2017) blijkt uit de stukken ook niet van stank of overlast. Integendeel, de hulp lijkt vruchten af te werpen. Ter zitting heeft verweerder ook erkend dat de situatie bij de controle door de toezichthouder op 23 november 2016 acceptabel was, maar dat die nadien verslechterde. Die verslechtering blijkt evenwel niet uit de stukken. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan dan thans ook niet worden vastgesteld dat verzoekster ten tijde van het primaire besluit in strijd handelde met de bouwverordening. Vanaf 23 november 2016, dus ruim 2 maanden voor het primaire besluit, zijn er enkel stukken die onderbouwen dat verzoekster op de goede weg was. Er zijn in de periode geen rapportages waaruit de aanwezigheid van hondenpoep, stank of andere overlast blijkt. Daarom was verweerder op dat moment niet bevoegd op die grond handhavend op te treden. Ter zitting is van de zijde van verweerder betoogd dat ook tussen de periode 23 november 2016 en 9 maart 2017 contact is geweest tussen medewerkers van verweerder en verzoekster en dat hieruit blijkt dat de stijgende lijn er niet was. Uit het dossier zoals verweerder dit ten behoeve van deze procedure heeft ingediend blijkt dit evenwel niet. De voorzieningenrechter ziet hierin wel aanleiding om niet met toepassing van artikel 8:86 van de Awb op de bodemzaak te beslissen. Verweerder kan dan in de beroepsprocedure eventuele nadere rapportages alsnog aan het dossier toevoegen om deze bij de beoordeling van het beroep te laten betrekken en verzoekster kan hier dan ook nog op reageren. Het bestemmingsplan 6.

De voorzieningenrechter: - wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe; - schorst de besluiten van 18 augustus 2017 en 25 januari 2017; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoeksters tot een bedrag van € 990,-; - gelast dat verweerder het door verzoekster betaalde griffierecht ad € 168,- aan haar vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.M. Verhoeven, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. M.H.Y. Snoeren-Bos, griffier.

griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

Het perceel heeft op grond van het ter plaatse geldende bestemmingsplan Kom Winterswijk 2011 de bestemming ‘wonen’. Het is vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State dat de vraag of een bepaalde activiteit strijdig is met de op een perceel rustende woonbestemming, beoordeeld worden aan de hand van de ruimtelijke uitstraling die dat gebruik gezien zijn aard, omvang en intensiteit heeft. Bepalend is of deze uitstraling van dien aard is dat deze planologisch gezien niet meer valt te rijmen met de woonfunctie van het betrokken perceel. Zie onder meer de uitspraak van 10 april 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:1214). 7. Niet in geschil is dat verzoekster de woning als woonruimte gebruikt. Daarbij heeft zij een hobby, namelijk het houden van honden. Eerst indien met die hobby naar ruimtelijke uitstraling de woonfunctie in de verdrukking komt kan van schending van de woonfunctie worden gesproken. Dat betekent dat niet in algemene termen gesproken kan worden van strijd met de woonfunctie wanneer meer dan een bepaald aantal honden wordt gehouden. Verweerder zal daarom aannemelijk moeten maken dat de omvang en intensiteit ten tijde van het primaire besluit dusdanig was dat verzoekster daarmee in strijd met de woonbestemming handelde. Verweerder is daar niet in geslaagd. Immers, zoals hiervoor reeds is overwogen blijkt uit het dossier dat er ten tijde van het primaire besluit juist sinds geruime tijd sprake was van een verbetering in de situatie van verzoekster. Dat deze situatie later weer verslechterde waardoor ook de honden in beslag zijn genomen doet hier niet aan af. Bepalend is immers het moment waarop het primaire besluit is genomen. Dat betekent dat verweerder op 25 januari 2017 niet bevoegd was om handhavend op te treden wegens handelen in strijd met de bestemmingsplanvoorschriften. Woningwet 8. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat verzoekster, door de woning structureel niet schoon te maken, haar eigen gezondheid, de gezondheid van dieren en buren in gevaar heeft gebracht en daarmee in strijd handelt met artikel 1a, eerste lid, van de Woningwet. Uit het dossier kan echter, gezien het hierboven overwogene, niet worden afgeleid dat verzoekster ten tijde van het primaire besluit in strijd handelde met het bepaalde in de Woningwet. De beschikbare rapportages duiden immers op een verbetering van de situatie in de maanden voorafgaand aan de oplegging van de last. Verweerder was dan ook ten tijde van het primaire besluit niet bevoegd om wegens strijd met de zorgplicht van artikel 1a van de Woningwet handhavend op te treden. 9. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat verweerder op 25 januari 2017 niet bevoegd was handhavend op te treden. Het verzoek om voorlopige voorziening zal daarom worden toegewezen. De voorzieningenrechter zal het besluit op bezwaar van 18 augustus 2017 en het primaire besluit van 25 januari 2017 schorsen tot de uitspraak van deze rechtbank op het beroep (AWB 17/4645). In het kader van die beroepsprocedure kan verweerder desgewenst van de mogelijkheid gebruik maken om stukken in te dienen waaruit blijkt dat er eind 2016 geen sprake was van een stijgende lijn in de situatie van verzoekster en het bestaan van de overtreding ten tijde van het primaire besluit nog nader te onderbouwen met rapportages. De schorsing van de besluiten van 18 augustus 2017 en 25 januari 2017 laat vanzelfsprekend onverlet dat verweerder bevoegd is zonodig (opnieuw) handhavend op te treden wanneer de huidige situatie hiervoor aanleiding geeft. 10. Nu het verzoek om voorlopige voorziening wordt toegewezen is aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten van verzoekster in het kader van deze procedure. Deze kosten worden met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 990,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 495,- en een wegingsfactor 1). De voorzieningenrechter zal bovendien bepalen dat verweerder het door verzoekster betaalde griffierecht aan haar terug dient te betalen.