ECLI:NL:RBGEL:2016:5305

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Belastingrecht zaaknummer: AWB 15/7381 uitspraak van de meervoudige belastingkamer van 11 oktober 2016 in de zaak tussen [X] , h.o.d.n. [Y] , te [Z] , eiser (gemachtigde: [gemachtigde] ), en de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Almere, verweerder.

Eiser heeft over het tijdvak 1 oktober 2014 tot en met 31 december 2014 op aangifte omzetbelasting naar het algemene tarief voldaan ter zake de verstrekking van alcoholische dranken voor gebruik ter plaatse. Eiser heeft bezwaar gemaakt tegen zijn eigen voldoening op aangifte. Verweerder heeft dit bezwaar bij uitspraak op bezwaar van 29 oktober 2015 afgewezen. Eiser heeft daartegen bij brief van 8 december 2015, ontvangen door de rechtbank op 9 december 2015, beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 september 2016. Namens eiser is verschenen mr. [A] namens de gemachtigde. Namens verweerder zijn verschenen mr. [gemachtigde] en mr. [B] , vergezeld door twee collega’s. Overwegingen

1. Eiser exploiteert een horecagelegenheid onder de naam “ [Y] ” te [Z] . Het betreft een grand-café, een à la carte-restaurant en tevens feestlocatie. Voorts is er een buitenterras. 2. In zijn brief van 13 mei 2015 heeft eiser de verzochte teruggaaf omzetbelasting over het vierde kwartaal 2014 als volgt berekend: Aangegeven bedrag omzet alcohol 21% is: € 51.950 x 21% = € 10.909 Moet zijn omzet alcohol 6%: € 51.950 x 6% = € 3.117 Te veel aangegeven: € 7.792

3. In geschil is of op de alcoholhoudende drank die eiser bij lunches, diners en op het terras serveert het verlaagde tarief van 6% omzetbelasting van toepassing is (standpunt eiser) of het algemene tarief van 21% (standpunt verweerder). 4. Partijen zijn het er ter zitting over eens geworden dat alle prestaties van eiser restaurantdiensten betreffen in de zin van Tabel I, post b.12, behorend bij de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB). In geschil is daardoor alleen nog of de Nederlandse wetgever op juiste wijze gebruik heeft gemaakt van de door de Btw-richtlijn gegeven mogelijkheid om alcoholische dranken uit te zonderen van het verlaagde tarief voor de restaurantdiensten. Volgens eiser is de enkele verwijzing in post b.12 naar post a.1 van Tabel I onvoldoende om alcoholische dranken uit te sluiten van de restaurantdienst die volgens eiser één onsplitsbare prestatie is (HvJ EU 2 mei 1996, ECLI:EU:C:1996:184, V-N 1996/2120.22, zaak Faaborg-Gelting). 5. Ook heeft eiser aangevoerd dat het in de praktijk in toenemende mate ondoenlijk is om de omzet voor de omzetbelasting te splitsen, vooral omdat het in de markt als gevolg van hevige concurrentie steeds meer noodzakelijk wordt om all-in-one prijzen aan te bieden voor eten inclusief alcoholische en non-alcoholische dranken. Daarom zou één tarief moeten gelden voor de restaurantdiensten, zonder uitzondering van de alcoholische dranken, aldus eiser.

6. Artikel 98 van de Btw-richtlijn luidt, voor zover hier van belang: “1. De lidstaten kunnen een of twee verlaagde tarieven toepassen. 2. De verlaagde tarieven zijn uitsluitend van toepassing op de goederenleveringen en de diensten die tot de in bijlage III genoemde categorieën behoren. (…)” 7. Bijlage III (Lijst van de goederenleveringen en de diensten waarop de in artikel 98 bedoelde verlaagde tarieven mogen worden toegepast) bij de Btw-richtlijn luidt, voor zover hier van belang: “12bis) restaurantdiensten, restauratie en cateringdiensten, waarbij het mogelijk is de levering van (alcoholhoudende en/of niet-alcoholhoudende) dranken uit te sluiten;”. 8. Artikel 9 van de Wet OB luidt, voor zover hier van belang: “1. De belasting bedraagt 21 percent. 2. In afwijking van het eerste lid bedraagt de belasting: a. 6 percent voor leveringen van goederen en diensten, genoemd in de bij deze wet behorende tabel I; (…)” 9. Tabel I (behorende bij de Wet OB) luidt, voor zover hier van belang:. “a. 1. voedingsmiddelen, te weten: a. eet- en drinkwaren die plegen te worden aangewend voor menselijke consumptie; b. produkten die kennelijk zijn bestemd om te worden aangewend voor de bereiding van de onder a bedoelde eet- en drinkwaren en daarin geheel of ten dele opgaan; c. produkten die zijn bestemd om te worden aangewend als aanvulling op dan wel ter vervanging van de onder a bedoelde eet- en drinkwaren; met dien verstande dat tot de voedingsmiddelen niet worden gerekend alcoholhoudende dranken; (…) b. 12. het verstrekken van voedingsmiddelen als bedoeld in post a 1, voor gebruik ter plaatse binnen het kader van het hotel-, café-, restaurant-, pension- en aanverwant bedrijf;”. 10. Zoals ook de rechtbank Zeeland-West-Brabant recent heeft beslist (uitspraak van 23 augustus 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:5236), staat de Btw-richtlijn uitdrukkelijk toe om in het kader van één restaurantdienst twee verschillende tarieven te hanteren en de levering van alcoholhoudende drank in het kader van die dienst van het verlaagde tarief uit te sluiten. De regeling in de Nederlandse wet is in overeenstemming met hetgeen krachtens de Btw-richtlijn is geoorloofd, ook al is de uitsluiting in de Nederlandse wet iets anders geformuleerd dan in de Btw-richtlijn. De door eiser bedoelde “omweg” die is gebruikt door in post b.12 voor het begrip voedingsmiddelen te verwijzen naar de definitie daarvan in post a.1 is een juridisch technisch juiste wijze van definiëren die naar het oordeel van de rechtbank sluitend en duidelijk is. Anders dan eiser aanvoert, is het voor een juiste implementatie van de door de Btw-richtlijn gegeven mogelijkheid niet nodig om de uitsluiting voor alcoholische dranken met zoveel woorden op te nemen in post b.12 van Tabel I. 11. De rechtbank ziet overigens evenals de rechtbank Zeeland-West-Brabant geen reden om de zaak aan te houden in verband met de prejudiciële vraag die de Hoge Raad op 12 augustus 2016, ECLI:NL:HR:2016:1866, heeft gesteld aan het Hof van Justitie van de EU. Die vraag heeft immers betrekking op een geval waarin de Btw-richtlijn niet uitdrukkelijk de toepassing van verschillende omzetbelastingtarieven op onderdelen van één dienst mogelijk maakt. 12. De stelling van eiser dat het in de praktijk vrijwel ondoenlijk is om de omzet te splitsen omdat de concurrentie in de markt het noodzakelijk maakt om in toenemende mate all-in-one prijzen aan te bieden, kan niet tot een ander oordeel leiden. Het is niet de taak van de rechter om te bepalen wat in dit opzicht wenselijk of redelijk is. De rechtbank dient zich te houden aan de huidige keuze van de wetgever om gebruik te maken van de mogelijkheid die in de Btw-richtlijn is geboden om de alcoholische dranken uit te zonderen van het verlaagde tarief. Als eiser wil bewerkstelligen dat die keuze anders wordt, dan zal hij zich tot de wetgever moeten wenden. 13. Het beroep zal gezien het voorgaande ongegrond worden verklaard. 14. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. F.M. Smit, voorzitter, mr. A.P. Vaatstra en mr. drs. M.J.C. Pieterse, rechters, in tegenwoordigheid van mr. T.J.P. Wientjens, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 11 oktober 2016 griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep.

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Belastingrecht zaaknummer: AWB 15/7381 uitspraak van de meervoudige belastingkamer van 11 oktober 2016 in de zaak tussen [X] , h.o.d.n. [Y] , te [Z] , eiser (gemachtigde: [gemachtigde] ), en de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Almere, verweerder.

Eiser heeft over het tijdvak 1 oktober 2014 tot en met 31 december 2014 op aangifte omzetbelasting naar het algemene tarief voldaan ter zake de verstrekking van alcoholische dranken voor gebruik ter plaatse. Eiser heeft bezwaar gemaakt tegen zijn eigen voldoening op aangifte. Verweerder heeft dit bezwaar bij uitspraak op bezwaar van 29 oktober 2015 afgewezen. Eiser heeft daartegen bij brief van 8 december 2015, ontvangen door de rechtbank op 9 december 2015, beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 september 2016. Namens eiser is verschenen mr. [A] namens de gemachtigde. Namens verweerder zijn verschenen mr. [gemachtigde] en mr. [B] , vergezeld door twee collega’s. Overwegingen

1. Eiser exploiteert een horecagelegenheid onder de naam “ [Y] ” te [Z] . Het betreft een grand-café, een à la carte-restaurant en tevens feestlocatie. Voorts is er een buitenterras. 2. In zijn brief van 13 mei 2015 heeft eiser de verzochte teruggaaf omzetbelasting over het vierde kwartaal 2014 als volgt berekend: Aangegeven bedrag omzet alcohol 21% is: € 51.950 x 21% = € 10.909 Moet zijn omzet alcohol 6%: € 51.950 x 6% = € 3.117 Te veel aangegeven: € 7.792

3. In geschil is of op de alcoholhoudende drank die eiser bij lunches, diners en op het terras serveert het verlaagde tarief van 6% omzetbelasting van toepassing is (standpunt eiser) of het algemene tarief van 21% (standpunt verweerder). 4. Partijen zijn het er ter zitting over eens geworden dat alle prestaties van eiser restaurantdiensten betreffen in de zin van Tabel I, post b.12, behorend bij de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB). In geschil is daardoor alleen nog of de Nederlandse wetgever op juiste wijze gebruik heeft gemaakt van de door de Btw-richtlijn gegeven mogelijkheid om alcoholische dranken uit te zonderen van het verlaagde tarief voor de restaurantdiensten. Volgens eiser is de enkele verwijzing in post b.12 naar post a.1 van Tabel I onvoldoende om alcoholische dranken uit te sluiten van de restaurantdienst die volgens eiser één onsplitsbare prestatie is (HvJ EU 2 mei 1996, ECLI:EU:C:1996:184, V-N 1996/2120.22, zaak Faaborg-Gelting). 5. Ook heeft eiser aangevoerd dat het in de praktijk in toenemende mate ondoenlijk is om de omzet voor de omzetbelasting te splitsen, vooral omdat het in de markt als gevolg van hevige concurrentie steeds meer noodzakelijk wordt om all-in-one prijzen aan te bieden voor eten inclusief alcoholische en non-alcoholische dranken. Daarom zou één tarief moeten gelden voor de restaurantdiensten, zonder uitzondering van de alcoholische dranken, aldus eiser.

6. Artikel 98 van de Btw-richtlijn luidt, voor zover hier van belang: “1. De lidstaten kunnen een of twee verlaagde tarieven toepassen. 2. De verlaagde tarieven zijn uitsluitend van toepassing op de goederenleveringen en de diensten die tot de in bijlage III genoemde categorieën behoren. (…)” 7. Bijlage III (Lijst van de goederenleveringen en de diensten waarop de in artikel 98 bedoelde verlaagde tarieven mogen worden toegepast) bij de Btw-richtlijn luidt, voor zover hier van belang: “12bis) restaurantdiensten, restauratie en cateringdiensten, waarbij het mogelijk is de levering van (alcoholhoudende en/of niet-alcoholhoudende) dranken uit te sluiten;”. 8. Artikel 9 van de Wet OB luidt, voor zover hier van belang: “1. De belasting bedraagt 21 percent. 2. In afwijking van het eerste lid bedraagt de belasting: a. 6 percent voor leveringen van goederen en diensten, genoemd in de bij deze wet behorende tabel I; (…)” 9. Tabel I (behorende bij de Wet OB) luidt, voor zover hier van belang:. “a. 1. voedingsmiddelen, te weten: a. eet- en drinkwaren die plegen te worden aangewend voor menselijke consumptie; b. produkten die kennelijk zijn bestemd om te worden aangewend voor de bereiding van de onder a bedoelde eet- en drinkwaren en daarin geheel of ten dele opgaan; c. produkten die zijn bestemd om te worden aangewend als aanvulling op dan wel ter vervanging van de onder a bedoelde eet- en drinkwaren; met dien verstande dat tot de voedingsmiddelen niet worden gerekend alcoholhoudende dranken; (…) b. 12. het verstrekken van voedingsmiddelen als bedoeld in post a 1, voor gebruik ter plaatse binnen het kader van het hotel-, café-, restaurant-, pension- en aanverwant bedrijf;”. 10. Zoals ook de rechtbank Zeeland-West-Brabant recent heeft beslist (uitspraak van 23 augustus 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:5236), staat de Btw-richtlijn uitdrukkelijk toe om in het kader van één restaurantdienst twee verschillende tarieven te hanteren en de levering van alcoholhoudende drank in het kader van die dienst van het verlaagde tarief uit te sluiten. De regeling in de Nederlandse wet is in overeenstemming met hetgeen krachtens de Btw-richtlijn is geoorloofd, ook al is de uitsluiting in de Nederlandse wet iets anders geformuleerd dan in de Btw-richtlijn. De door eiser bedoelde “omweg” die is gebruikt door in post b.12 voor het begrip voedingsmiddelen te verwijzen naar de definitie daarvan in post a.1 is een juridisch technisch juiste wijze van definiëren die naar het oordeel van de rechtbank sluitend en duidelijk is. Anders dan eiser aanvoert, is het voor een juiste implementatie van de door de Btw-richtlijn gegeven mogelijkheid niet nodig om de uitsluiting voor alcoholische dranken met zoveel woorden op te nemen in post b.12 van Tabel I. 11. De rechtbank ziet overigens evenals de rechtbank Zeeland-West-Brabant geen reden om de zaak aan te houden in verband met de prejudiciële vraag die de Hoge Raad op 12 augustus 2016, ECLI:NL:HR:2016:1866, heeft gesteld aan het Hof van Justitie van de EU. Die vraag heeft immers betrekking op een geval waarin de Btw-richtlijn niet uitdrukkelijk de toepassing van verschillende omzetbelastingtarieven op onderdelen van één dienst mogelijk maakt. 12. De stelling van eiser dat het in de praktijk vrijwel ondoenlijk is om de omzet te splitsen omdat de concurrentie in de markt het noodzakelijk maakt om in toenemende mate all-in-one prijzen aan te bieden, kan niet tot een ander oordeel leiden. Het is niet de taak van de rechter om te bepalen wat in dit opzicht wenselijk of redelijk is. De rechtbank dient zich te houden aan de huidige keuze van de wetgever om gebruik te maken van de mogelijkheid die in de Btw-richtlijn is geboden om de alcoholische dranken uit te zonderen van het verlaagde tarief. Als eiser wil bewerkstelligen dat die keuze anders wordt, dan zal hij zich tot de wetgever moeten wenden. 13. Het beroep zal gezien het voorgaande ongegrond worden verklaard. 14. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. F.M. Smit, voorzitter, mr. A.P. Vaatstra en mr. drs. M.J.C. Pieterse, rechters, in tegenwoordigheid van mr. T.J.P. Wientjens, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 11 oktober 2016 griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep.