ECLI:NL:RBGEL:2016:1491

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/295939 / KG ZA 16-22

Vonnis in kort geding van 12 februari 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres]

,

gevestigd te [woonplaats] ,

eiseres,

advocaat mr. J.C. van Zuethem te Breda,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaten mrs. S.H. Wiggers en Y.M. van Beek te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiseres] en ING genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties 1 tot en met 4;

- de nagezonden productie 5 van [eiseres] ;

- de producties 1 tot en met 3 van ING;

- de mondelinge behandeling van 5 februari 2016;

- de pleitnota van [eiseres]

- de pleitnota van ING.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. De onderneming van [eiseres] exploiteert een scheepswerf voor binnenvaartschepen in [woonplaats] .

2.2. Rijndec Quality Control B.V. (hierna: Rijndec Quality Control) was eigenares van twee in aanbouw zijnde binnenschepen, genaamd Rijndectank I (brandmerk 33562 B 2010) en Rijndectank 2 (brandmerk 33563 B 2010), hierna te noemen: de casco’s. Rijndec Quality Control heeft op de casco’s een recht van hypotheek gevestigd ten behoeve van ING tot zekerheid voor de betaling van haar schulden aan die bank.

2.3. [eiseres] heeft op 6 juli 2012 een overeenkomst van opdracht gesloten met respectievelijk Rijndec Trading B.V. (hierna: Rijndec Trading) en Rijndec Shipping B.V. (hierna: Rijndec Shipping) tot afbouw van de casco’s voor een bedrag van € 2.780.00,00 per casco, te betalen in termijnen. Rijndec Trading en Rijndec Shipping hebben niet correct aan de op hen rustende betalingsverplichtingen voldaan. In reactie hierop heeft [eiseres] de werkzaamheden met betrekking tot beide casco’s in november 2012 opgeschort in afwachting van betaling van de verschuldigde termijnbedragen.

2.4. Bij vonnissen (in verzet) van deze rechtbank van 18 december 2013 zijn Rijndec Trading en Rijndec Shipping op vordering van [eiseres] onder meer veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van respectievelijk € 752.000,00 en € 1.102.00,00. Deze vonnissen zijn in kracht van gewijsde gegaan. Rijndec Trading en Rijndec Shipping zijn vervolgens niet tot betaling aan [eiseres] overgegaan. [eiseres] had de casco’s in november 2012 en nadien onder zich.

2.5. In september 2014 heeft Rijndec Quality Control een koper voor de casco’s gevonden die bereid was € 820.000,00 (exclusief btw) te betalen, onder de voorwaarde dat de casco’s vrij van beslag en/of retentierecht aan haar zouden worden geleverd. Het bod van de koper, Kamar Trading B.V., was geldig tot 15 oktober 2014. De opbrengst van de verkoop zou worden aangewend voor de aflossing van de schulden van Rijndec Quality Control aan ING.

2.6. Bij brief van 17 september 2014 heeft Rijndec Quality Control aan [eiseres] geschreven dat zij de casco’s per direct opeist. [eiseres] heeft omstreeks die datum de casco’s onder meer met kettingen aan haar eigen werkschip vastgelegd. Bij brief van

18 september 2014 heeft de advocaat van [eiseres] aan Rijndec Quality Control geschreven dat zij de casco’s op basis van haar retentierecht onder zich houdt.

2.7. In reactie daarop hebben Rijndec Quality Control en ING [eiseres] in kort geding gedagvaard. Zij hebben gevorderd dat de voorzieningenrechter [eiseres] veroordeelt te gehengen en te gedogen dat Rijndec Quality Control en ING de casco’s in bezit (doen) nemen en hun daartoe de vrije toegang tot en vrije beschikking over de casco’s te geven. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft deze vorderingen bij vonnis van

13 oktober 2014 toegewezen.

2.8. Begin oktober 2014 heeft [eiseres] Rijndec Quality Control gedagvaard voor deze rechtbank en veroordeling van Rijndec Quality Control gevorderd tot betaling van onder meer € 118.000,00 aan bewaarkosten van de casco’s gedurende de periode van

10 juli 2012 tot 14 oktober 2014.

2.9. Na betekening van het vonnis van 13 oktober 2014 heeft Rijndec Quality Control de casco’s op 14 oktober 2015 uit de haven van [eiseres] weggesleept. Op

17 oktober 2014 heeft Rijndec Quality Control de casco’s ten titel van verkoop geleverd aan Kamar Newbuilding B.V.

2.10. [eiseres] heeft hoger beroep ingesteld tegen het kort gedingvonnis van

13 oktober 2014. In zijn arrest van 9 juni 2015 is het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden tot het voorlopig oordeel gekomen dat [eiseres] ook al ten tijde van de procedure in eerste aanleg in verband met de vordering inzake bewaarkosten een retentierecht had, dat zij dat recht ook kon inroepen tegen Rijndec Quality Control (en ING) en dat [eiseres] met dit retentierecht haar schuldenaar (Rijndec Quality Control) nog wel kon dwingen tot betaling. Dat [eiseres] ten aanzien van het retentierecht misbruik zou hebben gemaakt van haar bevoegdheid is volgens het hof gesteld noch gebleken. Op grond daarvan heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en zijn de gevorderde voorzieningen van Rijndec Quality Control en ING alsnog afgewezen.

2.11. Bij vonnis van 25 november 2015 van deze rechtbank is Rijndec Quality Control veroordeeld om aan [eiseres] een bedrag van € 59.000,00 vermeerderd met wettelijke rente te betalen aan bewaarkosten die [eiseres] heeft gemaakt ten behoeve van de casco’s. Rijndec Quality Control heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.

3.1. [eiseres] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van ING tot betaling van € 100.000,00 als voorschot op schadevergoeding, met veroordeling van ING in de proceskosten.

3.2. ING heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering.

3.3. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.

4.1. De spoedeisendheid van de vorderingen vloeit voldoende uit de stellingen van [eiseres] voort.

4.2. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat de (dreiging met) executie van het vonnis van de voorzieningenrechter van 13 oktober 2014 ten gevolge waarvan [eiseres] de casco’s van de beide schepen heeft moeten afgeven, onrechtmatig jegens haar was omdat dit vonnis bij arrest van het gerechtshof van 9 juni 2015 is vernietigd en de vordering alsnog is afgewezen. Op grond van dit onrechtmatig handelen is ING verplicht de schade die [eiseres] als gevolg hiervan heeft geleden te vergoeden. Volgens [eiseres] heeft zij in twee opzichten schade geleden doordat zij de beide scheepscasco’s heeft moeten afgeven. Als zij haar retentierecht had kunnen uitoefenen jegens Rijndec Quality Control en ING dan had zij (een deel van) de afbouwkosten van de casco’s vergoed hebben kunnen krijgen omdat zij dan een koper voor de casco’s had kunnen vinden die bereid zou zijn geweest [eiseres] de opdracht tot (verdere) afbouw te verlenen. Verder zou zij betaling van de kosten van bewaring van de casco’s van Rijndec Quality Control en/of ING hebben kunnen afdwingen. ING heeft dit een en ander betwist.

4.3. Voor de beoordeling dient tot uitgangspunt dat degene die door dreiging met executie zijn wederpartij heeft gedwongen zich naar een in kort geding gegeven veroordeling te gedragen, onrechtmatig jegens deze heeft gehandeld wanneer hij, naar achteraf in hoger beroep van het kort gedingvonnis blijkt, niet het recht had van de wederpartij te vergen dat deze zich overeenkomstig dit bevel gedroeg. Daarbij mag ervan worden uitgegaan dat degene die met de executie dreigde, gegeven de aard van het kort geding wist of behoorde te weten dat hij zijn handelen baseerde op een voorlopige maatregel zodat de door zijn handelen veroorzaakte schade in beginsel als door zijn schuld veroorzaakt heeft te gelden (o.a. HR 11 april 2008, NJ 2008/225). Aangezien vast staat dat [eiseres] de beide casco’s onder dreiging van executie van het kort gedingvonnis van 13 oktober 2014 heeft afgegeven terwijl dat vonnis in hoger beroep is vernietigd, het beroep op het retentierecht alsnog is gehonoreerd en de vordering van ING alsnog is afgewezen, heeft ING in beginsel toerekenbaar onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld door de afgifte van de casco’s te eisen. Daarmee is ING in beginsel verplicht de schade die [eiseres] als gevolg daarvan heeft geleden te vergoeden.

4.4. ING heeft zich erop beroepen dat [eiseres] geen retentierecht had en dat zij een voorlopig getuigenverhoor heeft verzocht om aan te tonen dat de omstandigheden waaronder [eiseres] de casco’s op haar werf had haar niet een retentierecht gaven. Aan dat standpunt gaat de voorzieningenrechter thans voorbij. Het gerechtshof heeft in r.o. 4.18 van zijn arrest van 9 juni 2015 overwogen dat en waarom [eiseres] in de gegeven omstandigheden een retentierecht had. Datzelfde heeft de rechtbank in de r.o. 4.4 en 4.5 van haar vonnis van 25 november 2015 in de bodemprocedure tussen [eiseres] en Rijndec Quality Control gedaan. Mede in aanmerking genomen dat ING niet uiteen heeft gezet waarom die oordelen onjuist zouden zijn, is er reden in dit kort geding ervan uit te gaan dat [eiseres] een retentierecht had.

4.5. Een retentierecht geeft twee bevoegdheden: de afgifte van de zaak op te schorten totdat de vordering wordt voldaan (art. 3:290 BW) en de vordering te verhalen op de zaak met voorrang boven allen tegen wie het retentierecht kan worden ingeroepen (art. 3:292 BW). Alleen dat laatste is in art. 8:820a BW buiten toepassing verklaard op binnenschepen. Dat [eiseres] geen verhaalsrecht met voorrang boven allen had, liet onverlet dat zij de bevoegdheid behield de afgifte op te schorten als pressiemiddel. Tussen de partijen is op zichzelf niet in geschil dat zij dat recht op grond van art. 3:291 BW ook jegens ING had. Het is op zichzelf mogelijk dat [eiseres] met dit pressiemiddel enig deel van haar vordering voldaan had kunnen krijgen door Rijndec Quality Control of door ING. Niet zonder meer kan worden aanvaard de niet verder door ING toegelichte stelling dat [eiseres] misbruik van bevoegdheid zou hebben gemaakt door gebruik van dit pressiemiddel. De vraag is of [eiseres] schade heeft geleden als gevolg van de ontneming van dit pressiemiddel aan haar.

4.6. Dat de uitoefening van het retentierecht als pressiemiddel ertoe zou hebben geleid dat een koper zou zijn gevonden voor de casco’s die bereid zou zijn geweest met [eiseres] een afbouwovereenkomst aan te gaan en aan [eiseres] in dat verband ook de reeds gemaakte kosten zou hebben vergoed, heeft [eiseres] niet met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd. Weliswaar is er een kans dat [eiseres] zo’n koper zou hebben gevonden en dat Rijndec Quality Control en ING met verkoop aan die koper akkoord zouden zijn gegaan in het kader van de door [eiseres] uitgeoefende retentie, maar die enkele kans is thans te speculatief om met voldoende mate van zekerheid vast te stellen dat [eiseres] een in kort geding toewijsbare geldvordering op ING heeft uit hoofde van een verplichting tot schadevergoeding. Dat zal in de bodemprocedure verder moeten worden uitgezocht.

4.7. Wat betreft de bewaarkosten is het gerechtshof er klaarblijkelijk vanuit gegaan dat [eiseres] door een beroep op het retentierecht als pressiemiddel had kunnen bewerkstelligen dat Rijndec Quality Control en/of ING die geheel of ten dele aan haar zou hebben voldaan. Daarvan moet worden uitgegaan en daarvan uitgaande vindt de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk dat [eiseres] de kosten van bewaring betaald zou hebben gekregen door Rijndec Quality Control of door ING. De beide casco’s vertegenwoordigden een veel hogere waarde dan de bewaarkosten en het ligt voor de hand dat Rijndec Quality Control en ING om uit de opbrengst van die casco’s de vorderingen van ING te kunnen voldoen zich op enig moment genoodzaakt zouden hebben gezien tot een deal met [eiseres] te komen. ING heeft zich op het standpunt gesteld dat [eiseres] zich voor het eerst in hoger beroep van het vonnis van 13 oktober 2014 heeft beroepen op een retentierecht voor de bewaarkosten. Dat doet er niet aan af dat ING toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld door te dreigen met executie van het vonnis van de voorzieningenrechter van 13 oktober 2014. Ook als [eiseres] zich in eerste instantie niet ook voor de bewaarkosten op het retentierecht heeft beroepen, diende ING er rekening mee te houden dat [eiseres] dat in hoger beroep, dat nu eenmaal ook dient voor herstel van verzuimen in eerste aanleg, alsnog zou doen, temeer omdat het ING in ieder geval bekend behoorde te zijn dat [eiseres] ook aanspraak op bewaarkosten maakte, getuige het feit dat de dagvaarding in de bodemprocedure ter zake reeds vóór het kort geding waarin op 13 oktober 2014 vonnis is gewezen, was uitgebracht.

4.8. De [eiseres] toekomende kosten van het bewaren zijn in de bodemprocedure begroot op € 59.000,-. Als onbetwist staat vast dat [eiseres] dit toegewezen bedrag niet op Rijndec Quality Control heeft kunnen verhalen. ING was weliswaar geen partij in de hiervoor bedoelde bodemprocedure, maar heeft de juistheid van de kostenbegroting in dit kort geding inhoudelijk niet gemotiveerd betwist. Dat Rijndec Quality Control hoger beroep tegen dit vonnis heeft ingesteld of gaat instellen is op zichzelf geen reden waarom thans niet van de juistheid van dit bedrag zou moeten worden uitgegaan. De voorzieningenrechter vindt het gezien de reeds gevoerde procedures voldoende aannemelijk dat [eiseres] betaling van een dergelijk bedrag aan bewaarkosten (uiteindelijk) via het retentierecht had kunnen afdwingen en daarmee staat voldoende vast dat [eiseres] tot dit bedrag schade heeft geleden waarvoor ING aansprakelijk is. Dit bedrag zal daarom als voorschot op de schadevergoeding aan [eiseres] worden toegewezen.

De voorzieningenrechter:

5.1. veroordeelt ING om tegen bewijs van kwijting aan [eiseres] te betalen

€ 59.000,00 als voorschot op de schadevergoeding;

5.2. veroordeelt ING tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 2.828,96, waarin begrepen € 816,00 aan salaris advocaat;

5.3. verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier E.H.J. Krijnen op 12 februari 2016.