ECLI:NL:RBGEL:2015:8114

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Belastingrecht zaaknummer: AWB 14/2913 uitspraak van de meervoudige belastingkamer van 24 december 2015 in de zaak tussen [X] , te [Z] , eiser (gemachtigde: mr. [gemachtigde] ), en de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Zwolle, verweerder.

Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2007 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [000] .H.77) inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 63.689, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 597.484 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van nihil. Tevens is bij beschikking € 30.703 aan heffingsrente in rekening gebracht en bij beschikking een boete van € 35.467 opgelegd. Bij brief van 28 november 2013 heeft verweerder aan eiser bericht dat de boete ambtshalve zal worden verminderd tot nihil. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 27 maart 2014 het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard. Eiser heeft daartegen bij faxbericht van 28 april 2014, ontvangen door de rechtbank op dezelfde dag, beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 november 2015. De zaak is gelijktijdig behandeld met het beroep van eiser met zaaknummer AWB 14/2729. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Namens verweerder zijn verschenen mr. [gemachtigde] , [A] en [B] . Overwegingen

1. Op 25 augustus 2004 is de Stichting [C] (hierna ook: [C] ), een stichting naar Nederlands Antilliaans recht, opgericht. In artikel 2, eerste lid, van de stichtingsakte is vermeld dat de stichting ten doel heeft het deelnemen in vennootschappen en ondernemingen van welke aard en in welke juridische vorm dan ook en het optreden als houdsterentiteit, het verzorgen van het persoonlijk, financieel, professioneel en zakelijk welzijn van de door de stichter aangewezen personen en het instandhouden en beheren van de bezittingen en inkomen van de stichting, zoals aan de stichting zijn overgedragen voor latere uitkeringen. Op grond van het tweede lid van artikel 2 van de stichtingsakte tracht de stichting haar doel te bereiken door: het verkrijgen, bezitten en beheren van haar bezittingen, naar haar beste vermogen; het doen van uitkeringen van haar bezittingen of inkomen aan die instellingen of personen, zoals aangegeven in het eerste lid, naar goedvinden van het bestuur, en het verlenen van financiële bijdragen aan die instellingen of personen, in de vorm van leningen, garanties, lijfrentes of soortgelijke uitkeringen. 2. Bij overeenkomst van 26 augustus 2004 heeft [D] , directeur van [E] N.V., de stichter van [C] , het achterliggerschap van [C] overgedragen aan eiser. 3. Op 7 februari 2007 is in een letter of intent overeengekomen dat [C] en de Stichting [F] (hierna: [F] ) aandelen in [G] B.V. en in [H] N.V. aan [I] B.V. zullen verkopen. Hierin is tevens opgenomen dat in een nog op te maken aandeelhoudersovereenkomst duidelijke afspraken worden gemaakt over een aantal bij name genoemde zaken. 4. Eiser heeft in april 2007 een aandeelhoudersovereenkomst gesloten met vijf andere betrokkenen, waaronder [C] en [F] . In deze overeenkomst (waarbij eiser als partij 3 is aangeduid) is, voor zover van belang, het volgende opgenomen: “In overweging nemende : Partijen gezamenlijk belangen hebben in een tweetal vennootschappen, genaamd [G] B.V. en [H] N.V.; Partij 2 en 3 hun belangen gezamenlijk hebben ondergebracht in een Stichting Particulier Fonds genaamd [F] en voor zover in deze overeenkomst gesproken wordt over aandeelhouders of achterliggers, Partij 2 en 3 als één gezien dienen te worden; Partij 1 direct of indirect een belang heeft van 50%, Partij 2 en 3 gezamenlijk direct of indirect een belang hebben van 33 1/3% en Partij 4 direct of indirect een belang heeft van 16 2/3%; (…) Partij 2 en 3 hun belangen houden via SPF [C] (…) Artikel 3 Partijen komen overeen dat de winst van de vennootschap integraal zal worden doorgestoten naar de aandeelhouders in de beide vennootschappen. Partijen zullen alleen met een absolute meerderheid van 100% kunnen besluiten om de uitkering van dividend niet te laten plaatsvinden. De uitdeling van dividend mag echter alleen geschieden indien en voor zover vermogenseisen zoals deze gesteld zijn in eventuele financieringsvoorwaarden door een externe financier gehaald zouden worden. (…)” 5. Eiser is 100% aandeelhouder van [J] B.V. Die holding is 50% aandeelhouder in [K] B.V. De andere 50% van de aandelen in [K] B.V. wordt gehouden door [L] B.V., waarvan [M] , de broer van eiser, 100% aandeelhouder is. [K] B.V. is middellijk en onmiddellijk aandeelhouder van diverse andere BV’s. 6. Bij schuldbekentenis en akte van geldlening gedateerd 10 januari 2007, gesloten tussen eiser en [J] B.V., heeft eiser verklaard aan [J] B.V. € 1.000.000 verschuldigd te zijn. Overeengekomen is - voor zover van belang - dat over de hoofdsom of het na aflossing resterende gedeelte met ingang van 1 januari 2007 een rente verschuldigd is van 5% per maand, te voldoen op de eerste van de maand, voor het eerst op 1 februari 2007, en dat de looptijd van de lening tien jaar bedraagt. 7. Onderdeel van de aangifte IB/PVV over 2007 betrof de vraag: “Was u, uw fiscale partner of de minderjarige kinderen van u beiden in 2007 betrokken bij een trustvermogen of een daarmee te vergelijken doelvermogen (naar buitenlands recht, zoals de Antilliaanse Stichting Particulier Fonds)? U, uw fiscale partner of de minderjarige kinderen ontvingen uit een trust. Lees de toelichting bij vraag 39. (… ) Als u, uw fiscale partner of de minderjarige kinderen betrokken waren bij een trustvermogen of een daarmee te vergelijken doelvermogen (naar buitenlands recht, zoals de Antilliaanse Stichting Particulier Fonds), kruis dan het hokje aan”. Eiser heeft het desbetreffende hokje niet aangekruist. 8. Met dagtekening 30 november 2013 is aan eiser een navorderingsaanslag IB/PVV over het jaar 2007 opgelegd. 9. Bij brief van 22 december 2013 heeft eiser bezwaar gemaakt tegen de navorderingsaanslag. In deze brief is onder meer het volgende opgenomen: “(…) Zo wordt door de Inspecteur melding gemaakt van een uitdeling van [J] B.V.. Mij is geen uitdeling bekend en al evenmin de hoogte van deze volgens de Inspecteur gedane uitgifte. Verder meldt de Inspecteur een aandelenoverdracht van [H] N.V. en [a] N.V.. Voor zover mij bekend zijn deze aandelen niet van mij privé geweest, maar eigendom van een juridische entiteit op Bonaire. (…)” 10. Verweerder heeft het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard wegens het ontbreken van gronden.

11. In geschil is of het bezwaar betreffende het jaar 2007 terecht niet-ontvankelijk is verklaard. Voor zover de rechtbank tot het oordeel komt dat het bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard, is in geschil of terecht en tot het juiste bedrag een navorderingsaanslag is opgelegd.

Ontvankelijkheid 12. Uit de inhoud van het bezwaarschrift volgt dat eiser het niet eens is met de door verweerder aangenomen uitdeling en de hoogte daarvan en met toerekening van (een deel van) de verkoopwinst van [H] N.V. en [a] N.V. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser daarmee wel degelijk de gronden van zijn bezwaar kenbaar gemaakt, wat verder ook zij van de onderbouwing daarvan. Het andersluidende standpunt van verweerder moet worden verworpen. 13. Nu verweerder het bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard, is het beroep van eiser reeds om die reden gegrond. Eiser heeft uitdrukkelijk verzocht dat de zaak niet wordt teruggewezen naar verweerder met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) maar dat de rechtbank zelf inhoudelijk het geschil beoordeelt. Verweerder heeft zich daar niet tegen verzet. De rechtbank zal daarom de zaak inhoudelijk beoordelen. Omkering van de bewijslast 14. Artikel 27e, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) bepaalt - voor zover hier van belang - dat indien de vereiste aangifte niet is gedaan de rechtbank het beroep ongegrond verklaart, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is (omkering en verzwaring van de bewijslast). Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiser niet de vereiste aangifte heeft gedaan en dat daarom de bewijslast dient te worden omgekeerd en verzwaard. Eiser heeft dit betwist. 15. Tussen partijen is niet in geschil dat eiser betrokken is bij een Stichting Particulier Fonds (hierna ook SPF), genaamd [C] , op Bonaire. [C] dient - met name gelet op artikel 2 van de stichtingsakte - te worden beschouwd als een doelvermogen. In de aangifte heeft eiser deze betrokkenheid niet vermeld. Naar het oordeel van de rechtbank had eiser het vakje waarmee hij kenbaar kon maken dat hij betrokken was bij een trust of ander doelvermogen naar buitenlands recht dienen aan te kruisen. Eiser had dit, gelet op de vraagstelling, ook moeten begrijpen. De omstandigheid dat eiser geen bestuurder maar slechts achterligger van [C] is, maakt dit niet anders, nu “betrokkenheid” een ruim begrip is. Ten onrechte heeft eiser niet aangegeven dat van een betrokkenheid bij een doelvermogen naar buitenlands recht sprake was. 16. Met deze vraag wordt opgave verlangd van een gegeven waarvan de kennisneming van belang kan zijn voor de heffing. Eiser was daarom gehouden die vraag ingevolge artikel 7, eerste lid, en artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, van de AWR duidelijk, stellig en zonder voorbehoud te beantwoorden. Naar het oordeel van de rechtbank levert dit een formeel gebrek op, nu niet zonder meer uit de onjuiste aangifte een onjuist bedrag aan belasting voortvloeit, maar eiser verweerder niet in de gelegenheid heeft gesteld nader onderzoek te doen naar de desbetreffende feiten om de juiste belasting vast te stellen. Hiervoor verwijst de rechtbank naar de uitspraak van Gerechtshof Amsterdam van 24 oktober 2013, ECLI: NL:GHAMS:2013:3994. Nu eiser niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan, heeft hij niet de vereiste aangifte gedaan. Dit brengt mee dat de bewijslast dient te worden omgekeerd en verzwaard en dat de navorderingsaanslag gehandhaafd wordt, tenzij eiser doet blijken dat en in hoeverre deze onjuist is. 17. In geschil is het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang van € 597.484. Dit bedrag bestaat uit twee onderdelen, te weten een verkoopvoordeel van € 191.193 en een uitdeling van € 406.291. Volledigheidshalve overweegt de rechtbank dat ter zake van het verkoopvoordeel in enkele stukken over € 187.500 wordt gesproken, maar uit bijlage 4.1 van het verweerschrift blijkt dat het juiste bedrag € 191.193 is en dat daarop de hoogte van de navorderingsaanslag (mede) is gebaseerd. Verkoopvoordeel 18. Niet in geschil is dat de helft van de aandelen [H] N.V. en [G] B.V. is verkocht aan [I] BV. Verweerder heeft een bedrag van € 191.193 als inkomen uit aanmerkelijk belang bij eiser in de heffing betrokken. Dit bedrag betreft de helft van de opbrengst die [C] heeft ontvangen ad $ 495.513 verminderd met de verkrijgingsprijs van NAƒ 2.000. 19. Verweerder heeft aan de correctie ten grondslag gelegd dat [C] transparant is, wat meebrengt dat eiser zelf als aandeelhouder van [H] N.V. en [G] B.V. moet worden beschouwd. Aan deze stelling zijn onder meer de volgende omstandigheden ten grondslag gelegd: in de aandeelhoudersovereenkomst van april 2007 is eiser genoemd als partij die een belang heeft in [H] N.V. en [G] B.V., welk belang wordt gehouden via [C] ; aan de letter of intent is een verklaring gehecht van eiser en zijn broer waarin zij verklaren daarmee akkoord te gaan en goed te keuren dat de heer [N] namens [C] tekent; de heer [N] , bestuurder van [C] , heeft verklaard dat de achterligger kan beschikken over het inkomen en vermogen van de SPF, dat eiser en zijn broer in feite handelingsbevoegd waren voor de beide SPF’s, dat zijn managementcontract hem niet toestond namens [C] te tekenen en dat eiser en zijn broer feitelijk beslissingsbevoegd waren aangaande de vermogensbestanddelen van [C] ; de heer [O] , achterligger van [F] , heeft verklaard dat eiser en zijn broer onvoorwaardelijk en geheel gerechtigd zijn tot alle revenuen van ondernemingen waarin [C] een belang uitoefent. 20. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser tegenover deze onderbouwde stellingen van verweerder geen feiten en omstandigheden gesteld waarmee hij heeft doen blijken dat hij niet over het vermogen van [C] kon beschikken. De verklaringen van [N] en [O] spreken in zijn nadeel. Ook heeft eiser zelf tegenover de FIOD verklaard, blijkens het door verweerder overgelegde zaaksproces-verbaal (pagina 18 van 32) dat wat de heer [N] heeft verklaard, te weten (voor zover hier van belang) dat de achterliggers bepalen wat er gebeurt in een SPF en dat dit bij [C] eiser en zijn broer waren, juist is. Verderop heeft hij weliswaar verklaard dat hetgeen hem wordt voorgehouden de uitleg van de heer [N] is en dat hij niet weet of het zo is, maar daarna bevestigt hij de verklaring dat hij en zijn broer in feite handelingsbevoegd waren. Voor zover eiser dit ter zitting heeft weersproken, heeft hij daarmee in ieder geval niet doen blijken van de onjuistheid van deze verklaring. Daaraan voegt de rechtbank toe dat eiser ter zitting heeft bevestigd dat hij ermee heeft ingestemd dat de opbrengst, die binnenkwam bij [C] , werd overgemaakt naar [P] BV, een BV van zijn broer. Dit levert te meer een aanwijzing op dat eiser over de gelden kon beschikken. Eiser heeft niets gesteld of onderbouwd waaruit hij het tegendeel heeft doen blijken. De stellingen dat civielrechtelijk sprake is van een afgezonderd vermogen en dat civielrechtelijk geen sprake is van aandeelhouderschap staan er niet aan in de weg dat fiscaalrechtelijk sprake is van een aanmerkelijk belang. 21. Gelet op het voorgaande gaat de rechtbank ervan uit dat de SPF transparant is en dat eiser terecht is aangemerkt als aandeelhouder van [H] N.V. en [G] B.V. Dit betekent dat de verkoopwinst bij eiser als belastbaar inkomen in box II dient te worden meegenomen. De berekening die is opgenomen in bijlage 4.1 bij het verweerschrift en die uitkomt op € 191.193 is inhoudelijk niet betwist. Ook wanneer de bewijslast wordt omgekeerd, mag een belastingaanslag niet naar willekeur worden vastgesteld. Er moet sprake zijn van een redelijke schatting. Hieraan is naar het oordeel van de rechtbank voldaan. Uitdeling 22. Verweerder heeft erop gewezen dat de rekening-courantschuld van eiser per 31 december 2009 € 1.406.291 bedraagt. Nu er blijkens de schuldbekentenis/akte van geldlening slechts voor een bedrag van € 1.000.000 sprake is van een lening, wordt het meerdere als een uitdeling beschouwd. 23.

28. Gelet op het voorgaande dient het beroep gegrond te worden verklaard. Het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang wordt verminderd tot € 191.193 + € 70.022 = € 261.215. 29. Nu eiser geen afzonderlijke gronden tegen de beschikking heffingsrente heeft aangevoerd, zal de in rekening gebrachte heffingsrente dienen te worden verminderd overeenkomstig de vermindering van de navorderingsaanslag. Proceskostenvergoeding 30. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 980 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 490 en een wegingsfactor 1). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt de uitspraak op bezwaar; vermindert de belastingaanslag tot een navorderingsaanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 63.689, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 261.215 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van nihil; vermindert de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig; bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 980; gelast dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 45 vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.A. Eskes, voorzitter, mr. F.M. Smit en mr. R.A. Boon, rechters, in tegenwoordigheid van mr. L.L. van Benthem, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 24 december 2015 griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep.