ECLI:NL:RBGEL:2013:CA3328

vonnis RECHTBANK OOST-NEDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: C/05/237407 / HA ZA 12-866 Vonnis in verzet van 17 april 2013 in de zaak van de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK NV, gevestigd te Amsterdam, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, gedaagde in het verzet, advocaat mr. W.R.H. Jager te Ede, tegen [eiser in het verzet] gedaagde in conventie, eiser in reconventie, eiser in het verzet, advocaat mr. N. van Kuppeveld te Nijmegen. Partijen zullen hierna ABN Amro Bank en [eiser in het verzet] genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 9 januari 2013 - het proces-verbaal van comparitie van 6 februari 2013. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. ABN Amro Bank heeft bij schriftelijke overeenkomst van 5 januari 2003 aan [eiser in het verzet] en [betrokkene] onder de naam Privé Limiet Plus een doorlopend krediet verstrekt. De kredietlimiet is bij schriftelijke overeenkomst van 11 maart 2005 verhoogd tot € 7.000,00. Ingevolge de schriftelijke overeenkomsten wordt dit krediet op bankrekeningnummer 49.06.97.070 (de gezamenlijke privérekening van [eiser in het verzet] en [betrokkene]) ter beschikking gesteld en wordt het maandelijks verschuldigde rentebedrag ook van deze rekening afgeschreven. 2.2. ABN Amro Bank heeft bij overeenkomst van 5 september 2005 aan [eiser in het verzet] een doorlopend krediet verstrekt, althans een sedert 29 april 2002 lopend krediet verhoogd tot € 23.000,00, onder de naam Flexibel Krediet. Ingevolge de schriftelijke overeenkomst van 5 september 2005 wordt dit krediet geadministreerd onder contractnummer 42.54.20.949 en wordt de maandelijkse rente en aflossing van € 345,- automatisch geïncasseerd van bankrekening 49.06.97.070, de gezamenlijke privérekening van [eiser in het verzet] en [betrokkene]. 2.3. Het incassobureau van ABN Amro Bank, Solveon Incasso B.V., heeft [eiser in het verzet] op 8 mei 2006 onder meer geschreven: Betreft: ABN AMRO Bank N.V. Flexibel krediet nummer 42.54.20.949’ Geachte relatie, Onder verwijzing naar de eerdere correspondentie van de ABN AMRO Bank N.V. delen wij u mee dat de behandeling van bovengenoemd contract is overgenomen door Solveon Incasso B.V. (…) 2.4. Op 22 november 2006 heeft Schuman incasso & gerechtsdeurwaarders (hierna: Schuman) de incasso van de vordering uit hoofde van het Flexibel Krediet overgenomen. Schuman heeft vanaf 2006 tot de dag van dagvaarding, 5 maart 2007, aanmaningen verzonden zowel terzake de vordering uit hoofde van het Privé Limiet Plus Krediet als het Flexibel Krediet. 2.5. Op 23 april 2007 is het verstekvonnis van 4 april 2007 aan de voormalige partner van [eiser in het verzet] betekend. 2.6. Bij brief van 25 april 2007 heeft Schuman aan [eiser in het verzet] en [betrokkene] geschreven: Zoals u weet is inmiddels het vonnis aan u betekend. Begin maart 2007 heeft u telefonisch contact opgenomen met de mededeling dat u een betalingsregeling van EUR 250,- per maand wenste te treffen. Eind maart 2007 heb ik een betaling ontvangen. Het schriftelijk betalingsvoorstel middels het toegezonden inkomsten en uitgavenformulier heb ik tot op heden niet ontvangen. (…) 2.7. Op 29 januari 2012 heeft [eiser in het verzet] een brief geschreven aan Schuman. Hierin staat onder meer: Aangaande het ABN AMRO Flexibel Krediet contract nr. 42.54.20.949 (DD 2005) is mij een krediet groot € 23.000,= verleend. Bovengenoemd krediet is verstrekt op rek.nr. 49.06.97.070 (Zie meegestuurde overeenkomst). Aflossing van betreffend krediet is afgeschreven van rekening nr. 40.91.84.349, periode 2005-2009! (Dit om mijn bedrijfstart te financieren). (…) Bijgevoegd: 1) Kopie Kredietovereenkomst 2) Jaaroverzicht 2011 (DD 2012) 2.8. Op 20 februari 2012 heeft Schuman onder meer het volgende aan [eiser in het verzet] geschreven: Voor de onderhavige vordering werd reeds op 4 april 2007 een beoordelend (bedoeld zal zijn: veroordelend, toevoeging rechtbank) vonnis gewezen, welk vonnis op 23 april 2007 in persoon is betekend. 2.9. Op de brief van 20 februari 2012 van Schuman antwoordt [eiser in het verzet] bij brief van 28 februari 2012. Hierin staat onder meer: (…) Betreft een gewijzigd krediet DD 05-09-2005 van € 23.000,00 (dit had ik toegezegd gekregen door ABN AMRO om mijn bedrijf te kunnen financieren). (…) Bedrijfsrekening mag geen debetstand dus ‘rood’ staan vertonen, vandaar het benodigde krediet, uiteraard bedoeld om mijn debetstand (schuld) weg te werken. (…). Afschrijvingen oftewel maandelijkse incasso aangaande flexibel krediet werden van mijn bedrijfsrekening nr. 40.91.84.349 afgeboekt, daarmee voldeed ik aan mijn kontraktovereenkomst, dus mijn betalingsverplichting! Voor alle duidelijkheid, het betreft nogmaals het contract nr 42.54.20.949. in conventie 3.1. ABN Amro Bank heeft in de verstekprocedure gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [eiser in het verzet] en medegedaagde [betrokkene] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan haar van € 5.574,54 en [eiser in het verzet] zelf tot betaling van € 24.890,19 een en ander met rente en kosten. 3.2. Bij het verstekvonnis van 4 april 2007 zijn de vorderingen van ABN Amro Bank toegewezen met toepassing van de dwingende bepaling van de Wet op het consumentenkrediet en zijn de gedaagden in die procedure veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van ABN Amro Bank tot de dag van de uitspraak begroot op in totaal € 1.349,97. 3.3. [eiser in het verzet] vordert in het verzet dat het verstekvonnis wordt vernietigd en dat de vorderingen van ABN Amro Bank alsnog worden afgewezen. 3.4. [eiser in het verzet] betwist dat er een Flexibel Krediet is verleend van € 23.000,- ten gunste van rekening 42.54.20.949 en ontkent dat de handtekening onder de door ABN Amro Bank overgelegde overeenkomst van hem is. Hij stelt dat hij in 2002 ten gunste van rekeningnummer 42.54.20.949 een flexibel krediet heeft gesloten tot € 17.000, dat dit krediet niet is verhoogd en dat hij dit flexibel krediet heeft afgelost (zie randnr. 20 en 30 verzetdagvaarding). Hij heeft daarnaast een flexibel krediet afgesloten ten gunste van zijn bedrijfsrekening 40.91.84.349. De maandelijkse termijnen zijn telkens tijdig voldaan en hiermee is het flexibel krediet afgelost in 2009. Zijn privérekeningnummer 49.06.97.070 is geblokkeerd vanwege een te hoge roodstand. De achterstand is geheel aangezuiverd en de rekening met nummer 49.06.97.070 is in 2008 ingetrokken. 3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in reconventie 3.6. [eiser in het verzet] vordert samengevat – dat de rechtbank zal verklaren voor recht dat, indien in conventie geoordeeld zal worden dat de Flexibel Kredietovereenkomst tot stand is gekomen, deze overeenkomst met een krediet van € 23.000,- tussen [eiser in het verzet] en ABN Amro Bank wordt ontbonden, alsmede te verklaren voor recht dat ABN Amro Bank onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser in het verzet], met veroordeling van ABN Amro Bank tot betaling van de proceskosten. 3.7. ABN Amro Bank voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in conventie en in reconventie 4.1. Aangezien de vorderingen in conventie nauw verweven zijn met de vorderingen in reconventie, zullen de conventie en reconventie gezamenlijk worden behandeld. 4.2. Allereerst ligt de vraag voor of [eiser in het verzet] in zijn verzet ontvankelijk is. 4.3. Uit de brief van [eiser in het verzet] d.d. 28 februari 2012 blijkt dat hij de brief van Schuman van 20 februari 2012 kende toen hij de brief van 28 februari 2012 schreef. Hij had dus ook de daarin voorkomende zin over het vonnis van 4 april 2007 gelezen. Het is de vraag of het schrijven en verzenden van de brief van 28 februari 2012 daarom, zoals ABN Amro Bank stelt, te zien is als een daad waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis aan hem bekend was (art. 143 lid 1 Rv). 4.4. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend. De hier bedoelde wettekst duidt immers op een handeling waaruit ondubbelzinnig valt op te maken dat [eiser in het verzet] over voldoende gegevens met betrekking tot zijn veroordeling beschikte om zich daartegen tijdig en adequaat te kunnen verzetten (HR 9 oktober 2009, NJ 2009, 491). Hiervan is geen sprake. Meer dan dat hij de onder 2.8 hierboven geciteerde tekst in de brief van Schuman gelezen had, valt niet uit de brief van 28 februari 2012 op te maken. 4.5. De conclusie moet dan ook zijn dat het verzet tijdig en op de juiste wijze is ingesteld, zodat [eiser in het verzet] in zoverre in zijn verzet kan worden ontvangen. 4.6. [eiser in het verzet] heeft aangevoerd dat de achterstand ingevolge het Privé Limiet Plus Krediet op zijn privérekeningnummer 49.06.97.070 inmiddels geheel is aangezuiverd. Dit is door ABN Amro Bank bevestigd. In deze verzetprocedure is dan ook komen vast te staan dat de vordering van € 5.574,54, die gegrond is op het Privé Limiet Plus Krediet, niet toewijsbaar is. 4.7. Wat het krediet geadministreerd onder nummer 42.54.20.949 (het Flexibel Krediet) betreft, voert [eiser in het verzet] aan en heeft hij ook ter comparitie verklaard, dat op 5 september 2005 het probleem speelde dat de grens van zijn krediet nr. 49.06.97.070 overschreden werd en dat hem slechts een bedrijfskrediet, niet daarnaast ook nog een privékrediet, was verschaft voor € 23.000,00. Het bedrijfskrediet werd geadministreerd onder nummer 40.91.84.349, heeft [eiser in het verzet] ter comparitie verklaard. In zijn brief van 28 februari 2012 (zie onder 2.9) is hij hier duidelijker over. De zin ‘Afschrijvingen oftewel maandelijkse incasso aangaande flexibel krediet werden van mijn bedrijfsrekening nr. 40.91.84.349 afgeboekt, daarmee voldeed ik aan mijn kontraktovereenkomst, dus mijn betalingsverplichting!’ geeft immers in samenhang met de daarop volgende zin ‘Voor alle duidelijkheid, het betreft nogmaals het contract nr 42.54.20.949’ duidelijk aan dat [eiser in het verzet] het krediet onder contractnummer 42.54.20.949 aanduidt als zijn bedrijfskrediet, waarvoor de betalingen werden gedaan vanaf de rekening met nummer 40.91.84.349. 4.8. Er is dus volgens beide partijen sprake geweest van een onder nummer 42.54.20.949 geadministreerd krediet met een limiet van € 23.000,00. Dat ABN Amro Bank stelt dat dit het bedrag van de kredietverhoging d.d. 5 september 2005 was en dat het een Flexibel Krediet betrof, terwijl [eiser in het verzet] het als een bedrijfskrediet aanduidt, is dan niet van belang. 4.9. Van belang is wel dat [eiser in het verzet] stelt dat dit krediet geheel is afgelost. Hem is de gelegenheid geboden stukken over te leggen waaruit dat zou blijken. 4.10. Door [eiser in het verzet] zijn bij akte overgelegd bankafschriften van zijn (bedrijfs)rekening 40.91.84.349. Dit is echter niet de rekening waarop het in deze zaak aan de orde zijnde Flexibel Krediet werd geadministreerd. De overeenkomsten van 2002 en 2005 waarin het Flexibel Krediet is geregeld vermelden als contractnummer 42.54.20.949 en als bijbehorend rekeningnummer de rekening eindigend op -070, de privérekening van [eiser in het verzet] en [betrokkene] (zie 2.2 hierboven). De voor het Flexibel Krediet maandelijks verschuldigde bedragen terzake van rente en aflossing van € 345,- zijn dan ook niet terug te vinden op de door [eiser in het verzet] overgelegde bankafschriften van zijn bedrijfsrekening. Dit termijnbedrag is wel (met vermelding van het contractnummer) terug te vinden op een door ABN Amro Bank overgelegd bankafschrift van de gezamenlijke privérekening van 17 november 2005 (productie 11). De enig juiste conclusie die op basis van de overgelegde stukken kan worden getrokken is dan ook dat de bankrekening eindigend op -349 een gewoon bedrijfskrediet is geweest en dat het hier aan de orde zijnde Flexibel Krediet is geadministreerd op de privérekening eindigend op -070, ook al was dit krediet naar zeggen van [eiser in het verzet] verleend voor een zakelijk doel (franchise-overeenkomst Extra-hands). 4.11. Of het ‘gewone’ bedrijfskrediet is ingelost doet hier niet ter zake aangezien de openstaande schuld het Flexibel Krediet betreft. De slotsom van het voorgaande is dat tegenover de met stukken onderbouwde stelling van ABN Amro Bank dat dit krediet niet is ingelost, [eiser in het verzet] zijn stelling dat dit wel het geval is niet met feiten en/of stukken heeft onderbouwd. Zijn stelling dat de handtekening onder de overeenkomst van 5 september 2005 niet van hem is wordt gepasseerd. Uit de hierboven geciteerde brief van [eiser in het verzet] aan Schuman van 29 januari 2012 blijkt immers dat [eiser in het verzet] deze overeenkomst zelf aan Schuman heeft gestuurd ter onderbouwing van zijn stelling dat aan hem in 2005 een flexibel krediet is verstrekt op rekening 49.06.97.070. 4.12. Ter comparitie heeft de advocaat nog een nieuw verweer gevoerd, te weten dat een ingebrekestelling zou ontbreken en daardoor de vordering niet opeisbaar is geworden. ABN Amro Bank heeft hierop bij antwoordakte gesteld dat eind 2005/begin 2006 zeker diverse ingebrekestellingen zijn gestuurd maar dat zij er tot op heden niet in is geslaagd die uit het zeer oude en moeilijk toegankelijke archief te halen. Zij wijst daarbij op de standaardwerkwijze bij ABN Amro Bank die inhoudt dat bij een achterstand in betalen de debiteur eerst meerdere malen wordt aangeschreven alvorens het dossier naar haar (toen nog) eigen incassobureau Solveon werd gestuurd voor verdere behandeling. Dat dit ook zo is gegaan bij de onderhavige betalingsachterstand van [eiser in het verzet] kan worden afgeleid uit de brief van Solveon aan [eiser in het verzet] van 8 mei 2006. Deze brief begint immers met ‘Onder verwijzing naar de eerdere correspondentie van de ABN AMRO Bank N.V.’. Uit de overgelegde stukken is evident dat [eiser in het verzet] eind 2005 meer dan twee termijnen achterstand had en de bank derhalve tot opzegging kon overgaan. Bovendien heeft [eiser in het verzet] niet eerder mondeling of schriftelijk het standpunt ingenomen dat de vordering in verband met het ontbreken van een ingebrekestelling niet opeisbaar was, terwijl [eiser in het verzet] blijkens de overgelegde correspondentie reeds vanaf maart 2007 op de hoogte is van de omstandigheid dat ABN Amro Bank het krediet heeft opgeëist. Tenslotte heeft ABN Amro Bank gesteld dat [eiser in het verzet] dit verweer tardief heeft gevoerd. Gelet op het tijdsverloop en de omstandigheid dat door [eiser in het verzet] betalingsregelingen voor mede dit krediet zijn afgesproken, hoefde ABN Amro Bank er niet meer op bedacht te zijn dat [eiser in het verzet] dit verweer nog zou gaan voeren. 4.13. De rechtbank is met ABN Amro Bank van oordeel dat dit verweer als tardief dient te worden aangemerkt. [eiser in het verzet] heeft de gelegenheid gehad dit verweer in zijn verzetdagvaarding te voeren en heeft dit nagelaten. Dit klemt temeer nu de betreffende ingebrekestelling van eind 2005/begin 2006 zou moeten dateren en [eiser in het verzet] zich blijkens de overgelegde correspondentie tussen partijen nimmer op het standpunt heeft gesteld dat een ingebrekestelling zou hebben ontbroken. [eiser in het verzet] kan dit verweer in redelijkheid thans dan ook niet meer voeren. 4.14. De conclusie van het voorgaande is dan ook dat de door ABN Amro Bank gestelde Flexibel Kredietovereenkomst tot stand is gekomen en dat deze omstreeks begin 2006, maar in ieder geval vóór 8 mei 2006, opeisbaar is geworden. 4.15. [eiser in het verzet] heeft, indien en voor zover de rechtbank tot dit oordeel zou komen, voorts aangevoerd dat het krediet nimmer aan hem is verstrekt en dat ABN Amro Bank derhalve tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiser in het verzet]. Om die reden vordert [eiser in het verzet] in reconventie ontbinding van de overeenkomst. 4.16. Dit verweer slaagt niet aangezien uit de onder 2.9 geciteerde brief van 28 februari 2012 van [eiser in het verzet] aan Schuman in combinatie met de door ABN Amro Bank overgelegde stukken, genoegzaam blijkt dat aan [eiser in het verzet] een krediet van € 23.000,- is verstrekt onder contractnummer 42.54.20.949. De gevorderde ontbinding op grond van toerekenbare tekortkoming van ABN Amro Bank zal dan ook worden afgewezen. 4.17. Tenslotte heeft [eiser in het verzet] nog gesteld, en in reconventie gevorderd om voor recht te verklaren, dat ABN Amro Bank onrechtmatig jegens [eiser in het verzet] heeft gehandeld door niet te voldoen aan haar bijzondere zorgplicht als professionele dienstverlener. Zij had [eiser in het verzet] vóór het aangaan van de overeenkomst uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen moeten wijzen op de risico’s en had inlichtingen moeten inwinnen over de inkomens- en vermogenspositie van [eiser in het verzet]. 4.18. Anders dan [eiser in het verzet] zijn de door hem aangehaalde twee arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (LJN: BH2815 en BH2822) niet van toepassing op banken die een krediet verstrekken maar betreft het daar de zorgplicht van professionele dienstverleners op het terrein van beleggingen, effectenlease en aanverwante financiële diensten. Een bank die een krediet verstrekt dient op grond van de functie die een bank in het maatschappelijk verkeer vervult, op grond van hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt rekening te houden met de belangen van derden en dient bedacht te zijn op risico’s (HR 23 december 2005, NJ 2006, 289). Nu [eiser in het verzet] heeft verzuimd nader toe te lichten en met feiten te onderbouwen op welke wijze ABN Amro Bank geen rekening zou hebben gehouden met de belangen van [eiser in het verzet], voor welke risico’s zij ten onrechte niet zou hebben gewaarschuwd of hoe zij anderszins zou hebben gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt, wordt ervan uitgegaan dat ABN Amro Bank niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser in het verzet]. De gevorderde verklaring voor recht zal dan ook worden afgewezen. 4.19. Het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen in reconventie zullen worden afgewezen en dat in conventie toewijsbaar is het bedrag dat [eiser in het verzet] uit hoofde van de Flexibel Kredietovereenkomst aan ABN Amro Bank verschuldigd is geworden. Bij dagvaarding van 5 maart 2007 heeft ABN Amro Bank uit dien hoofde gevorderd een bedrag van € 24.890,19 te vermeerderen met de rente van 0,713 % (per maand), met als maximum de ten hoogste toegelaten kredietvergoeding krachtens artikel 35 Wet op het consumentenkrediet, te berekenen over dat bedrag, vanaf datum dagvaarding tot aan de dag van voldoening. [eiser in het verzet] heeft geen afzonderlijk verweer gevoerd tegen genoemd bedrag of tegen het genoemde rentepercentage. Aangezien het rentepercentage volgens de overeenkomst kan variëren en ten tijde van de kredietverstrekking 0,693 % per maand bedroeg, zal naast het gevorderde bedrag worden toegewezen de overeengekomen rente over dit bedrag, met als maximum de ten hoogste toegelaten kredietvergoeding krachtens artikel 35 Wet op het consumentenkrediet. 4.20. Aangezien ABN Amro Bank geen buitengerechtelijke incassokosten heeft gevorderd, behoeft de betwisting van [eiser in het verzet] van zowel de hoogte als de noodzakelijkheid van die kosten geen bespreking. 4.21. [eiser in het verzet] zal als de in conventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ABN Amro Bank worden begroot op: - dagvaarding € 100,97 - griffierecht 267,00 - salaris advocaat 1.447,50 (2,5 punten × tarief € 579,00) Totaal € 1.815,47 4.22. [eiser in het verzet] zal als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ABN Amro Bank worden begroot op € 289,50 (1,0 punt × factor 0,5 × tarief € 579,00) aan salaris advocaat. De rechtbank in conventie 5.1. vernietigt het door deze rechtbank op 4 april 2007 onder zaaknummer/rolnummer 153057 / HA ZA 07-413 gewezen verstekvonnis, en opnieuw beslissend 5.2. veroordeelt [eiser in het verzet] om aan ABN Amro Bank te betalen een bedrag van € 24.890,19 (vierentwintig duizendachthonderdnegentig euro en negentien eurocent), vermeerderd met de overeengekomen rente (die op 5 maart 2007 0,713% per maand bedroeg) over het toegewezen bedrag, met als maximum de ten hoogste toegelaten kredietvergoeding krachtens artikel 35 Wet op het consumentenkrediet, met ingang van 5 maart 2007 tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt [eiser in het verzet] in de proceskosten, aan de zijde van ABN Amro Bank tot op heden begroot op € 1.815,47, 5.4. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af, in reconventie 5.6. wijst de vorderingen af, 5.7. veroordeelt [eiser in het verzet] in de proceskosten, aan de zijde van ABN Amro Bank tot op heden begroot op € 289,50. Dit vonnis is gewezen door mr. M.S.T. Belt en in het openbaar uitgesproken op 17 april 2013.