ECLI:NL:RBDOR:2007:AZ7922

RECHTBANK DORDRECHT

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 63829 / HA ZA 06-2195

Vonnis van 31 januari 2007

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ENECO NETBEHEER B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres,

procureur mr. A. Ester,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats],

gedaagde,

procureur mr. H.W.F. Klarenaar.

Partijen zullen hierna Eneco en [gedaagde] genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 21 juni 2006

- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 14 september 2006

- akte overlegging producties van Eneco

- akte van [gedaagde]

- antwoordakte van Eneco

- antwoordakte van [gedaagde].

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de producties, voor zover niet betwist, staat het volgende tussen deze partijen vast.

2.2. [gedaagde] is eigenaar van de vrijstaande loods aan de [adres] te [plaatsnaam] en heeft met Eneco een overeenkomst tot levering van gas en elektriciteit aan dit pand (verder: het pand) gesloten. Op deze overeenkomst zijn van toepassing de Algemene voorwaarden Grootverbruik Elektriciteit van Eneco (verder: de algemene voorwaarden).

2.3. [gedaagde] woont sedert 2003 op het adres aan de [adres] 1701 te [woonplaats].

2.4. Op 10 november 2005 heeft een ijking plaatsgevonden van de elektriciteitsmeter in het pand. Daarbij zijn geen afwijkingen aan de elektriciteitsmeter opgemerkt.

2.5. Op 30 november 2005 heeft de politie in meerdere ruimtes van het pand een hennepkwekerij aangetroffen en is door medewerkers van Eneco vastgesteld dat de verzegelingen van de hoofdaansluitkast waren verbroken en er extra elektriciteitsdraden waren bijgeplaatst en aangesloten. Deze draden waren aangesloten voor de elektriciteitsmeter, waardoor de elektriciteit die via deze draden werd afgenomen niet door de elektriciteitsmeter werd geregistreerd. Met behulp van deze draden werd de hennepkwekerij van elektriciteit voorzien.

2.6. Het proces-verbaal van aangifte van de politie Zuid-Holland-Zuid opgemaakt door J.W. Versteeg, buitengewoon opsporingsambtenaar, bevat - voor zover hier van belang - de volgende verklaring van H.E.T. van Loon:

"Ik doe namens benadeelde ENECO NetBeheer BV aangifte van diefstal. Namens benadeelde ben ik bevoegd tot het doen van aangifte.

...

Ik doe aangifte van:

- Diefstal elektriciteit, ....

Op woensdag 30 november 2005 omstreeks 16:17 uur was ik samen met mijn collega, dhr. [naam collega] en politieambtenaren van politie Zuid-Holland-Zuid, ... bij het pand [adres] te [plaatsnaam].

....

Ik zag ook dat de kappen van de in de hennepkwekerijen aanwezige assimilatielampen onder een dikke laag stof zaten, waarop duidt dat deze al een langere tijd aanwezig waren.

Het witte filtermateriaal van de aanwezige koolstoffilters waren door het gebruik in de hennepkwekerijen dermate vervuild op een wijze dat de filters minimaal twee (2) à drie (3) hennepoogsten in werking zijn geweest.

De koolstoffilters waren zwaar vervuild en dat blijkt uit het feit dat onder de kettingen waaraan deze koolstoffilters waren opgehangen geen vervuiling is aangetroffen, dat de vervuiling ter plaatse is ontstaan.

Op de vloer zag ik afvalbladeren en resten van hennepplanten liggen, kennelijk afkomstig van een eerdere hennepoogst.

Ook zag in op een tafel gedroogde henneptoppen liggen.

Het gemiddelde van de in de hennepkwekerijen aanwezige hennepplanten waren ongeveer 21 dagen oud.

Gelet op bovenstaande bevindingen waren deze hennepkwekerijen al een geruime periode in het pand aanwezig.

...

Van de aangetroffen situaties zijn door mij foto's gemaakt."

2.7. Het "rapport bevindingen warmte beeld" op 26 september 2006 opgemaakt en ondertekend door H.E.T. van Loon, fraude-inspecteur werkzaam bij Eneco Energie Services BV, met aanvullende bevindingen over het pand op 11 juli 2005 omstreeks 22:17 uur, vermeldt - voor zover hier van belang -:

"Door een politieambtenaar van politie Zuid-Holland-Zuid werd mij verzocht om een warmte scan te verrichten op het pand [adres] te [plaatsnaam]. Ik heb een scan uitgevoerd tezamen met mijn collega [naam collega] en een politieambtenaar van politie Zuid-Holland-Zuid met een warmte camera van het type NEC TH 7100 met de instelling van een Emisissivity van 0.98, dit is de warmte geleiding van metaal. Gelijke tijd heb ik de aanwezige politieambtenaar laten meekijken naar het warmtebeeld. Ik heb toen het gelijkertijd bij het proces-verbaal bijgevoegde warmtebeeld gemaakt.

Zoals op de bijgeleverde foto te zien is was er achter in het pand een zeer groot warmtebeeld. Aangezien het pand volgens informatie gebruikt werd als opslag, was dit opvallend. Ook omdat de temperatuur van de omliggende panden lager was. Ook geeft het warmtebeeld een ander beeld als bij een lokale verwarming. Hierbij heeft men een gelijkmatige verwarming in de bedrijfshal terwijl nu het grootste warmtebeeld achter in het pand was. ..."

3. Het geschil

De vordering

3.1.Eneco vordert - samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 48.653,15, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 30 november 2005, althans de dag van dagvaarding, tot aan de voldoening en met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure. Eneco stelt daartoe het volgende.

3.2. Door de afname van onbemeten elektriciteit ten behoeve van de hennepkwekerij in het pand heeft Eneco schade geleden. [gedaagde] is, ook als hij de hennepkwekerij niet zelf in werking heeft gesteld, aansprakelijk voor die schade. Dat volgt in ieder geval uit de toepasselijke algemene voorwaarden die het aanbrengen van wijzigingen aan de elektrische installatie niet toestaan. Voorts komt in het geval van verhuur de diefstal van energie voor rekening en risico van de verhuurder. Op grond van de aangetroffen situatie en een op 11 juli 2005 uitgevoerde warmtemeting moet voor de berekening van de schade worden uitgegaan voor een periode van 161 dagen. Uitgaande van de aangetroffen lampen en overige apparatuur komt het onbemeten elektriciteitsverbruik over die periode op € 45.034,75 inclusief BTW. Daarnaast bestaat de door Eneco geleden schade uit kosten van de werkzaamheden van haar technische dienst en de fraudemedewerker cq. fraudeadministratie ad € 1.830,40 inclusief BTW in totaal. Voorts maakt Eneco aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, welke conform het rapport Voorwerk II zijn te stellen op € 1.788,-, en wettelijke rente met ingang van 30 november 2005.

Het verweer

3.3. [gedaagde] voert als verweer het volgende aan.

[gedaagde] betwist dat hij op grond van de algemene voorwaarden aansprakelijk is te houden voor de door Eneco gepretendeerde schade. Hij heeft de hennepkwekerij niet zelf in werking gesteld en heeft niet zelf wijzigingen aan de elektrische installatie van Eneco aangebracht. [gedaagde] heeft het pand met ingang van 1 augustus 2005 aan een derde verhuurd. Voor onrechtmatig handelen van deze derde is [gedaagde] niet aansprakelijk. Voorts ligt het op de weg van Eneco om haar belangen veilig te stellen en is de schade veroorzaakt doordat de hoofdaansluitkast van Eneco niet aan de eisen van deugdelijkheid, veiligheid en doelmatigheid voldeed.

[gedaagde] betwist de schadeberekening van Eneco. Indien onbemeten elektriciteit is afgenomen, moet dat na 10 november 2005 zijn geschied. Op die datum heeft een ijking van de elektriciteitsmeter plaatsgevonden en daarbij zijn toen geen onregelmatigheden geconstateerd.

Niet gebleken is dat de buitengerechtelijke werkzaamheden meer omvatten dan de verrichtingen waarvan de artikelen 237 en 239 Rv een vergoeding plegen in te houden.

4. De beoordeling

4.1. Vast staat dat in het pand elektriciteit voor de daarin aangetroffen hennepkwekerij is afgenomen die niet door de elektriciteitsmeter werd geregistreerd. [gedaagde] is aansprakelijk voor de schade die Eneco daardoor heeft geleden. Als contractuele wederpartij van Eneco is [gedaagde] immers jegens Eneco verplicht de in het pand aanwezige aansluiting op het elektriciteitsnetwerk van Eneco op legale wijze te (laten) gebruiken, onder meer aan de hand van de registratie van het verbruik door de meetinstallatie. Als zodanig rust er op [gedaagde] een zorgplicht. Het buiten de registratie van de meetinstallatie om illegaal afnemen van elektriciteit levert een tekortkoming op in de nakoming van deze zorgplicht. Deze tekortkoming kan niet door nadere nakoming meer worden geheeld, en verplicht derhalve in beginsel aanstonds tot schadevergoeding. De tekortkoming kan aan [gedaagde] worden toegerekend, nu deze krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. [gedaagde] dient als contractuele wederpartij van Eneco, ook indien hij - zoals hij stelt, maar door Eneco wordt tegengesproken - een huurder gebruik laat maken van zijn pand, er voor te zorgen dat op legale wijze gebruik wordt gemaakt van de in het pand aanwezige elektriciteitsaansluiting. Indien de huurder op illegale wijze stroom afneemt, dan dient [gedaagde] daarvoor in te staan jegens Eneco. Het had naar het oordeel van de rechtbank op zijn weg gelegen om hetzij te bewerkstelligen dat het contract met Eneco op naam van de huurder werd gesteld, hetzij de elektriciteitsvoorzieningen in het pand regelmatig te controleren. [gedaagde] heeft zulks kennelijk nagelaten. Dat Eneco geen verdergaande maatregelen ter bescherming van de hoofdaansluitkast had getroffen dan de verzegeling, die is verbroken, maakt het vorenstaande niet anders. Voor de deugdelijkheid van de elektrische installatie is het normale (legale) gebruik dat Eneco daarvan mocht verwachten bepalend, zodat het ontbreken van verdergaande bescherming tegen illegaal gebruik dan verzegelingen die installatie nog niet gebrekkig maakt. Voorts kan niet worden ingezien dat [gedaagde] redelijkerwijs verdergaande bescherming van Eneco mocht verwachten en heeft hij geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit dat wel zou kunnen volgen.

4.2. Op grond van vorenstaande is [gedaagde] jegens Eneco in ieder geval aansprakelijk voor de kosten voor werkzaamheden van haar technische dienst en fraudemedewerker cq. fraudeadministratie van Eneco. [gedaagde] heeft niet bestreden dat die kosten, zoals door Eneco berekend, in totaal € 1.570,50 bedragen. Deze schade dient te worden aangemerkt als gevolgschade ten gevolge van toerekenbaar niet nakomen. Over vergoeding van dergelijke schade is geen BTW verschuldigd. Derhalve zal de door Eneco gevorderde vergoeding van voornoemde kosten tot het bedrag van € 1.570,50 worden toegewezen en zal de daarover gevorderde BTW afgewezen worden.

4.3. Tevens is [gedaagde] op grond van het vorenstaande gehouden de buiten de meter om afgenomen elektriciteit aan Eneco te vergoeden. De omvang daarvan wordt bepaald door het vermogen van de voor de hennepkwekerij gebruikte apparatuur en de periode gedurende welke voor die hennepkwekerij buiten de meter om elektriciteit werd afgenomen. Voor zover deze schadefactoren gemotiveerd zijn bestreden, rust op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op Eneco de bewijslast daarvan.

4.4. Niet in geschil is dat die illegale elektriciteitsafname gedurende de periode van 10 november 2005 tot en met 30 november 2005, zijnde 21 dagen, heeft plaatsgevonden.

4.5. Eneco stelt dat de illegale elektriciteitsafname ten behoeve van de hennepkwekerij in het pand ook vóór 10 november 2005 heeft plaatsgevonden en wel voor een periode van twee volledige hennepoogsten van elk 70 dagen, dus in totaal 140 dagen. Ter staving van deze door [gedaagde] bestreden stelling beroept Eneco zich op de in het proces-verbaal weergegeven bevindingen van H.E.T. van Loon, zoals onder 2.6 weergegeven en de door haar overgelegde foto's van de aangetroffen situaties. Onder de overgelegde foto's bevindt zich een foto waarop een vervuild koolstoffilter opgehangen aan een ketting met een schoon kettingpatroon ter plaatse waar de ketting kennelijk pleegde te hangen, is waar te nemen. Voorts bevinden zich daaronder meerdere foto's met resten van hennepplanten en foto's met restanten en zichtbaar gebruikte scharen en droogtafels. Tegenover de ongemotiveerde betwisting van [gedaagde] bieden deze foto's voldoende steun aan de onder 2.6 weergegeven bevindingen van H.E.T. van Loon om van de juistheid daarvan te kunnen uitgegaan.

4.6. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet weersproken staat tussen partijen vast dat de groeicyclus van een hennepplant totdat deze kan worden geoogst gemiddeld 70 dagen bedraagt en dat de op 30 november 2005 in het pand aangetroffen hennepplanten ongeveer 21 dagen oud waren.

4.7. Door alleen aan te voeren dat hij twijfels heeft over de juistheid daarvan, heeft [gedaagde] de bevindingen bij de op 11 juli 2005 bij het pand gehouden warmte scan, onvoldoende gemotiveerd bestreden, zodat van de juistheid van die bevindingen kan worden uitgegaan. Uit die bevindingen, die zijn neergelegd in het "rapport bevindingen warmte beeld" en onder 2.7 zijn weergegeven, bezien in samenhang met de overgelegde bij het rapport behorende foto, blijkt dat op 11 juli 2005 sprake was van een warmtebeeld welke afwijkt van dat van de omliggende panden en niet past bij gebruik van het pand voor opslag, maar wel bij een hennepkwekerij. Op die datum was het pand volgens de stellingen van [gedaagde] nog niet verhuurd. Enige verklaring voor vorenomschreven warmtebeeld heeft [gedaagde] niet gegeven.

4.8. Aan de netmetingen die als productie in het geding zijn gebracht gaat de rechtbank voorbij nu Eneco daarop geen beroep heeft gedaan en [gedaagde] daar derhalve niet op behoefde te reageren, hetgeen hij ook niet heeft gedaan.

4.9. Op grond van het vorenstaande acht de rechtbank voorshands bewezen dat de hennepkwekerij in het pand vóór 10 november 2005 gedurende een periode van 70 dagen is geëxploiteerd. [gedaagde] zal desgewenst tegenbewijs kunnen leveren.

4.10. Het voorafgaande laat de mogelijkheid open dat de hennepkwekerij, na een hennepoogst in de periode tussen 11 juli 2005 en 10 november 2005, enige tijd niet is geëxploiteerd. Derhalve blijkt daaruit onvoldoende dat vóór 10 november 2005 in het pand meer dan één hennepoogst heeft plaatsgevonden en zal Eneco - gelet op de betwisting van [gedaagde] - nader bewijs daarvan dienen te leveren.

4.11. Omtrent de vraag of in de periode vóór 10 november 2005 eveneens illegaal elektriciteit ten behoeve van de hennepkwekerij is afgenomen wordt het volgende overwogen.

4.12 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet weersproken staat tussen partijen vast dat de op 24 maart 2005 opgenomen stand van de elektriciteitsmeter in het pand 206.206 was en dat de op 30 november 2005 genoteerde stand van die meter 211.856 was. Hieruit volgt dat het tussen die data door de meter geregistreerde elektriciteitsverbruik 5.650 kWh bedraagt. [gedaagde] heeft niet weersproken dat het verbruik vele malen hoger geweest zou moeten zijn wanneer gedurende drie weken door de hennepkwekerij verbruikte elektriciteit door de meter zou zijn geregistreerd. Dit geldt des te sterker voor een periode van één of twee volledige hennepoogst(en). Dat de elektriciteit die in die periode is verbruikt niet van het elektriciteitsnetwerk van Eneco is afgenomen, is onvoldoende door [gedaagde] gemotiveerd. Zijn suggestie dat een aggregaat is gebruikt, is immers niet onderbouwd, hetgeen wel op zijn weg lag nu - hetgeen onder 4.7 is overwogen daargelaten - [gedaagde] naast of althans in de directe omgeving van het pand woont en het, gelet op de elektriciteit die voor een hennepkwekerij nodig is, onwaarschijnlijk is dat een aggregaat dat die elektriciteit levert in de directe omgeving van het pand niet wordt opgemerkt.

4.13. [gedaagde] heeft niet tegengesproken dat het bezoek van de ijkmedewerker aangekondigd was. Hieruit volgt dat gelegenheid bestond een aangebrachte aansluiting zoals op 30 november 2005 is aangetroffen weg te halen. Voorts sluit het niet opmerken van een verbreking van verzegelingen van de hoofdaansluitkast door de ijkmedewerker niet uit dat die verbreking bestond.

4.14. Het vorenstaande tegen elkaar afwegende acht de rechtbank voorshands bewezen dat in de periode vóór 10 november 2005 waarin de hennepkwekerij in het pand werd geëxploiteerd, de elektriciteit die door die hennepkwekerij werd verbruikt, buiten de registratie van de meetinstallatie om is afgenomen. [gedaagde] zal desgewenst tegenbewijs kunnen leveren.

4.15. Uit het vorenstaande volgt dat [gedaagde] in ieder geval het onbemeten elektriciteitsverbruik over de periode van 10 november 2005 tot en met 30 november 2005, zijnde 21 dagen aan Eneco dient te vergoeden. Afhankelijk van het voormelde door Eneco te leveren bewijs en door en [gedaagde] te leveren tegenbewijs kan daar een vergoeding van onbemeten elektriciteitsverbruik over een periode van 70 of 140 dagen bijkomen.

4.16. Onderdeel van de door Eneco als productie 2 bij dagvaarding overgelegde berekening is een berekening van de door de hennepkwekerij verbruikte elektriciteit per dag. De stelling van Eneco dat deze berekening is gebaseerd op het verbruik van de aangetroffen apparatuur is, in aanmerking nemend dat [gedaagde] zoals hij stelt drie uur na de komst van Eneco vergezeld van politie in het pand aanwezig was, onvoldoende gemotiveerd bestreden. Bij de berekening van de het onbemeten elektriciteitsverbruik zal derhalve worden uitgegaan van de door Eneco berekende hoeveelheid van 1.773,12 kWh per dag.

4.17. De door Eneco als productie 2 bij dagvaarding overgelegde berekening is niet volledig. Pagina 2, die kennelijk de berekening van het voor het onbemeten elektriciteitsverbruik over 161 dagen verschuldigde bedrag bevat, ontbreekt. Eneco zal na de bewijslevering de volledige berekening in het geding dienen te brengen, alsmede een gelijke berekening over een periode van 21 en 91 dagen.

4.18 Eneco heeft tegenover de betwisting van [gedaagde] geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat naast de voormelde werkzaamheden van haar fraudemedewerker en fraudeadministratie buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht dan die waarvoor de artikelen 237 en 239 BW een vergoeding plegen in te houden. De gevorderde buitengerechtelijke kosten ad € 1.788,- zullen derhalve worden afgewezen.

5. De beslissing

De rechtbank

draagt Eneco op te bewijzen, desgewenst door middel van getuigen, dat vóór 10 november 2005 in het pand meer dan één hennepoogst heeft plaatsgevonden;

laat [gedaagde] toe tot tegenbewijs van de voorshands bewezen geoordeelde stellingen:

a. dat hennepkwekerij in het pand vóór 10 november 2005 gedurende een periode van 70 dagen is geëxploiteerd;

b. dat in de periode vóór 10 november 2005 waarin de hennepkwekerij in het pand werd geëxploiteerd, de elektriciteit die door die hennepkwekerij werd verbruikt, buiten de registratie van de meetinstallatie om is afgenomen;

verwijst de zaak naar de rolzitting van 14 februari 2007 om Eneco en [gedaagde] in de gelegenheid te stellen alsdan

bij akte bewijsstukken over te leggen

en/of

de namen en woonplaatsen van de voor te brengen getuigen op te geven en de verhinderdata van die getuigen en van beide partijen en hun raadslieden in de daaropvolgende vier maanden mede te delen;

bepaalt dat het eventuele getuigenverhoor, het eerst aan de zijde van Eneco, zal worden gehouden voor mr. C.H. Kemp-Randewijk, die daartoe zal overgaan op een nader te bepalen datum en tijdstip in het gebouw van de rechtbank aan het Steegoversloot 36 te Dordrecht;

houdt elke nadere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.H. Kemp-Randewijk en in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2007.