ECLI:NL:RBDHA:2025:9462

RECHTBANK Den Haag Team Handel Zaak- en rolnummer: C/09/668127 / HA ZA 24-514 Vonnis van 28 mei 2025 in de zaak van DESA CONSTRUCTION NL B.V. te Den Haag, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat: mr. J.A. Dullaart en mr. N. El Ferjani te Den Haag, tegen FCC CONSTRUCCIÓN S.A. te Barcelona (Spanje), gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat: mr. M.B. Klijn en mr. A.J.J.M. Feenstra. Partijen worden hierna Desa en FCC genoemd. 1Samenvatting 1.1. FCC heeft Desa ingeschakeld voor betonwerkzaamheden ten behoeve van de verbreding en vernieuwing van de Schipholbrug op de A9. Partijen verschillen van mening over de eindafrekening van deze (onder)aannemingsovereenkomst. Desa vordert betaling van facturen en retentiebedragen. FCC vordert vergoeding van kosten voor (herstel)werkzaamheden door derden, omdat Desa de overeengekomen werkzaamheden niet volledig en bovendien niet goed zou hebben uitgevoerd. FCC beroept zich op verrekening. 1.2. In dit tussenvonnis beslist de rechtbank op de meeste meningsverschillen tussen partijen. Voordat zij eindvonnis wijst, geeft zij partijen de gelegenheid om bij akte toe te lichten hoe hun nacalculatie van de wel overeengekomen maar niet door Desa uitgevoerde werkzaamheden zich verhoudt tot Desa’s facturen, en wat dit mogelijk betekent voor de gevorderde retentiebedragen.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 31 mei 2024, met producties 1 tot en met 29 inclusief beslagstukken; - de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie, met producties 1 tot en met 32; - de conclusie van antwoord in reconventie, met producties 30 tot en met 116; - het tussenvonnis van 22 januari 2025 waarin de mondelinge behandeling is bepaald; - het bericht van de rechtbank van 18 maart 2025 met de zittingsagenda; - de akte eiswijziging van Desa; - de akte overleggen producties van FCC, met producties 33 tot en met 39; - de akte overleggen producties van Desa, met productie 117. 2.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 10 april 2025. Partijen zijn verschenen vergezeld door hun advocaten en drie tolken. Aan de zijde van FCC heeft de heer [naam] de zitting digitaal bijgewoond. Partijen hebben tijdens de mondelinge behandeling vragen van de rechtbank beantwoord en de advocaten hebben de zaak nader toegelicht aan de hand van pleitnotities die aan het procesdossier zijn toegevoegd. Van de zitting zijn door de griffier aantekeningen gemaakt. 2.3. Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

3.1. Het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat heeft VeenIX BaHo B.V. (VeenIX) opdracht gegeven om de A9 tussen Badhoevedorp en Holendrecht te verbreden en vernieuwen (het project). FCC is door VeenIX ingeschakeld als hoofdaannemer voor de ontwerp- en realisatiewerkzaamheden van het project. 3.2. Ten behoeve van het project hebben Desa en FCC op 6 februari 2023 een onderaannemingsovereenkomst (de overeenkomst) gesloten voor werkzaamheden aan de zogenaamde Schipholbrug, die onderdeel is van de A9. Op grond van de overeenkomst bestonden de werkzaamheden van Desa als onderaannemer – onder meer – uit: het aanbrengen en verwijderen van bekisting (formwork); het aanbrengen en verwijderen van stutten (shoring); het storten van beton. In annex IV bij de overeenkomst is de scope van de werkzaamheden van Desa vastgelegd. Ook is hierin een afbakening van de rol en verantwoordelijkheid van de aannemer (Desa) en opdrachtgever (FCC) opgenomen. 3.3. In artikel 5 van de overeenkomst is bepaald dat facturering van de werkzaamheden plaatsvindt in maandelijkse termijnen, afhankelijk van de voortgang van de werkzaamheden. In dit kader werden zogenaamde interim payment certificates (IPC’s) opgesteld. Op iedere factuur hield FCC 5% in; partijen noemen dit ‘de retentiebedragen’. Deze bedragen moe(s)t FCC in beginsel op een later moment alsnog aan Desa betalen. 3.4. In artikel 19 van de overeenkomst is opgenomen dat Desa aansprakelijk is voor alle schade die FCC lijdt als gevolg van een tekortkoming van Desa in de nakoming van de verplichtingen op grond van de overeenkomst: “The Contractor is liable for all damage suffered by FCC due to a failure by the Contractor to perform its obligations under this Agreement (…). Except for any proof of the contrary, the accounts of FCC shall serve as full evidence of the damage suffered by FCC.” 3.5. Op grond van artikel 32.1 heeft Desa de plicht om nader aangewezen gezondheids- en veiligheidsmaatregelen te nemen en op te volgen. Tot slot zijn in artikel 36.3 van de overeenkomst de volgende opzegmogelijkheden voor partijen opgenomen: “In addition tot he provision of Clause 36.2, either Party has the right to terminate this Agreement with a prior notice of 30 days for effect and without being obliged to pay any compensation if the other Party: (…) d. attributably fails in the performance of this Agreement. (…)” 3.6. Volgens de planning zouden de werkzaamheden van Desa ongeveer tien maanden duren, tot (half) november 2023. 3.7. FCC heeft op 19 april 2023, ter bevestiging van een gesprek met Desa op het bouwterrein, een e-mail aan Desa gestuurd waarin zij meldde dat sprake was van gebreken in de landshoofden (abutments) aan de oostzijde van de Schipholbrug als gevolg van gebrekkige werkzaamheden van Desa bij het storten van het beton. Desa heeft deze gebreken, mede op verzoek van FCC, door Balm B.V. (Balm) op haar kosten laten herstellen. In november 2023 is Balm gestart met de herstelwerkzaamheden en in februari 2024 heeft Desa het herstelrapport naar FCC gestuurd. 3.8. FCC heeft op 19 oktober 2023 een brief aan Desa gestuurd waarin – onder meer – staat: “We refer to the repeatedly non-compliance with the A9 Project Health and Safety regulations as we have registered on the safety dashboard shared with you. (…) Therefore, we request you take all necessary actions to ensure a continuous and complete fulfilment of the conditions as agreed in our Subcontract. Please consider this letter as a formal notice of default and request for compliance. (…)” FCC heeft Desa op 20 oktober 2023 toegang verschaft tot het safety dashboard. 3.9. Tussen partijen heeft op 24 november 2023 een gesprek plaatsgevonden over nog door Desa op het project uit te voeren werkzaamheden. Daarna hebben partijen per e-mail gecorrespondeerd over de werkzaamheden die Desa nog zou uitvoeren en de planning daarvan. In december 2023 heeft Desa nog enkele werkzaamheden verricht. Op 16 januari 2024 heeft Desa voor het laatst op het project gewerkt; op dat moment had zij nog niet alle overeengekomen werkzaamheden uitgevoerd. 3.10. Op 10 januari 2024 heeft Desa FCC twee facturen gestuurd: de factuur voor IPC 11 van € 147.970,15 en de factuur voor IPC 12 van € 48.057,27. Na een betaalherinnering liet FCC op 13 februari 2024 weten dat de facturen binnen enkele dagen betaald zouden worden. Op 29 februari 2024 heeft Desa nogmaals verzocht om betaling van de facturen voor IPC 11 en 12. Ook verzocht Desa om betaling van de retentievergoedingen van in totaal € 96.327,00. Tot slot heeft Desa FCC verzocht haar een bedrag van € 178.304,26 te betalen voor IPC 13. 3.11. FCC heeft Desa op 8 maart 2024 laten weten dat zij diverse gebreken in het werk van Desa had geconstateerd, en dat zij een beroep deed op verrekening van haar schade met de eventuele vorderingen van Desa op FCC. 3.12. Partijen hebben vervolgens in maart 2024 gecorrespondeerd over de financiële afwikkeling in het kader van het einde van de samenwerking. Op 12 maart 2024 heeft FCC laten weten wat er na verrekening, in haar ogen, nog aan Desa betaald zou moeten worden voor IPC 11, 12 en 13. Desa heeft op 20 maart 2024 de door FCC gestelde gebreken betwist en aansprakelijkheid van de hand gewezen. Desa verlangde daarbij nog steeds betaling van haar facturen en de retentievergoedingen. 3.13. Vanaf februari 2024 hebben diverse derden – in opdracht van FCC – (herstel)werkzaamheden uitgevoerd die betrekking hadden op werkzaamheden van Desa. In april 2024 hebben partijen nog contact gehad over de financiële afwikkeling van de samenwerking, maar zij hebben daarover geen overeenstemming bereikt. Op 31 mei 2024 is Desa overgegaan tot dagvaarden.

in conventie 4.1. Desa vordert – samengevat en na eiswijziging – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I. FCC veroordeelt om binnen zeven dagen na betekening van het vonnis de openstaande facturen en retentievergoedingen ter waarde van in totaal € 292.354,42 aan Desa te betalen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van elk van de betreffende facturen en retentievergoedingen; II. FCC veroordeelt om binnen zeven dagen na betekening van het vonnis een bedrag van € 168.089,41 te betalen aan Desa voor de verrichte werkzaamheden in het kader van IPC 13, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum voltooiing werkzaamheden, dan wel datum dagvaarding, dan wel datum eiswijziging; III. FCC veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 6.775,00 aan Desa, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum vonnis; IV. FCC veroordeelt in de proceskosten inclusief beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 4.2. Desa legt hieraan ten grondslag dat zij werkzaamheden heeft uitgevoerd waar betaling door FCC tegenover moet staan. Desa vordert – kort gezegd – nakoming door FCC. Desa heeft de werkzaamheden uiteindelijk niet volledig uitgevoerd, maar zij heeft de niet uitgevoerde werkzaamheden niet in rekening gebracht, althans zij heeft dit in IPC 13 gecorrigeerd. Ook zijn partijen volgens Desa overeengekomen dat FCC de eerder ingehouden retentievergoedingen in augustus en december 2023 moest betalen. Nu FCC die bedragen nog niet heeft betaald, vordert Desa ook van die verplichting nakoming. 4.3. FCC betwist de stellingen van Desa en voert verweer. FCC concludeert tot niet-ontvankelijkheid van Desa, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van Desa, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Desa in de kosten van deze procedure. 4.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan. in reconventie 4.5. FCC vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: Desa veroordeelt tot betaling van het saldo van € 310.734,63 dat na verrekening resteert, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 maart 2024; Desa veroordeelt tot betaling van € 1.544,16 als schadevergoeding voor het ten onrechte gelegde conservatoir derdenbeslag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de data genoemd in voetnoot 82 van de conclusie van antwoord in conventie; verklaart voor recht dat Desa aansprakelijk is voor de verdere schade die FCC lijdt door de door Desa op 17 en 21 mei 2024 gelegde conservatoire derdenbeslagen; Desa veroordeelt om binnen veertien dagen na vonnis de originele bankgarantie aan FCC te retourneren en een verklaring af te geven aan zowel FCC als BNP Paribas S.A. met de strekking dat Desa onvoorwaardelijk afstand doet van haar rechten onder de bankgarantie, op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag of deel daarvan dat Desa niet aan de bevelen voldoet, met een maximum van € 380.000,00 Desa veroordeelt in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 4.6. FCC legt hieraan ten grondslag dat haar op grond van de overeenkomst een beroep op verrekening toekomt. FCC wil haar vordering op Desa verrekenen met de vordering die Desa op FCC heeft. De vordering van FCC bestaat uit de volgende onderdelen. Desa heeft de werkzaamheden niet volledig en ook niet goed uitgevoerd. Hierdoor heeft FCC derden moeten inschakelen om de openstaande werkzaamheden, tegen een hoger tarief, uit te voeren en om herstelwerkzaamheden uit te voeren. De (meer)kosten hiervan moeten voor rekening van Desa komen. Ook heeft FCC Desa meer betaald dan de stand van het werk rechtvaardigde; dit meerdere heeft zij dus onverschuldigd aan Desa betaald en FCC verlangt terugbetaling daarvan. Verder heeft Desa schade veroorzaakt aan bij PERI BeNeLux B.V. Nederland (PERI) gehuurde materialen (PERI-materialen). FCC heeft deze schade moeten vergoeden en wenst op haar beurt de schade op Desa te verhalen. Voor het inzamelen en retourneren van de PERI-materialen heeft FCC een derde partij moeten inschakelen en betalen. De hiermee gemoeide kosten wil zij ook op Desa verhalen. Tot slot heeft FCC schade geleden door het onterecht door Desa gelegde beslag en FCC vordert ook hiervoor een schadevergoeding van Desa. 4.7. Desa betwist de stellingen van FCC en voert verweer. Desa concludeert tot niet-ontvankelijkheid van FCC, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van FCC, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van FCC in de kosten van deze procedure. 4.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

Bevoegdheid 5.1. Deze zaak heeft een internationaal karakter, omdat één van de partijen is gevestigd in Spanje. De rechtbank zal eerst ambtshalve moeten onderzoeken of zij bevoegd is om van de ingestelde vorderingen kennis te nemen en zo ja, naar welk recht die vorderingen moeten worden beoordeeld. 5.2. Op grond van artikel 25 van de in deze zaak toepasselijke Brussel I bis-Verordening is de Nederlandse rechter bevoegd om van het onderhavige geschil kennis te nemen, omdat partijen een forumkeuze voor de Nederlandse rechter (te Den Haag) hebben gedaan. Dit is opgenomen in artikel 40.2 van de overeenkomst. Deze rechtbank is dus bevoegd. In artikel 40.1 is bepaald dat Nederlands recht van toepassing is. Dit is door partijen niet weersproken. De rechtbank gaat hier dan ook van uit. in conventie en reconventie 5.3. De vorderingen in conventie en reconventie hangen nauw samen; de rechtbank zal ze hierna daarom gezamenlijk bespreken. De rechtbank zal eerst ingaan op de vraag of en hoe de overeenkomst tussen partijen is beëindigd. Dan zal zij de vorderingen van partijen beoordelen, waarbij zij eerst ingaat op de vorderingen van FCC en daarna op de vorderingen van Desa. 5.4. Over het door FCC gevoerde verrekeningsverweer merkt de rechtbank op dat zij dit in de overwegingen zal meenemen. Desa heeft zich in conventie tegen verrekening verzet omdat de vorderingen van FCC niet eenvoudig zijn vast te stellen (artikel 6:136 Burgerlijk Wetboek (BW)). FCC heeft haar vorderingen echter niet alleen naar voren gebracht als verrekeningsverweer, maar ook als onderdeel van haar eis in reconventie. De rechtbank moet de vorderingen van FCC dus sowieso beoordelen. Het einde van de samenwerking 5.5. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de samenwerking tussen hen is geëindigd. Zij zijn het echter niet eens over hoe de samenwerking is geëindigd, welke gevolgen dat heeft, en hoe er uiteindelijk moet worden afgerekend. 5.6. Eén van de grootste twistpunten is de inhoud van het gesprek van 24 november 2023. 5.6.1. FCC stelt dat zij de overeenkomst met Desa heeft beëindigd als gevolg van meerdere veiligheidsincidenten, en in vervolg op de brief van 19 oktober 2023. Ter zitting heeft FCC toegelicht dat er tijdens het gesprek is gesproken over de planning en de nog door Desa uit te voeren werkzaamheden, met als enige doel om de overeenkomst met Desa te beëindigen. De opdrachtgever van het project had FCC verzocht om Desa van het project te halen en te vervangen vanwege de veiligheidsschendingen; daarop heeft FCC Desa tijdens het gesprek gewezen. Over gebreken in het werk van Desa is niet gesproken. FCC heeft de overeenkomst op grond van artikel 36.3 van de overeenkomst beëindigd. De beëindiging was voor Desa duidelijk en bovendien heeft zij daarin berust, aldus FCC. 5.6.2. Volgens Desa ging het gesprek weliswaar over de planning en de vraag welke werkzaamheden zij nog zou uitvoeren, maar had dat niets te maken met vermeende overtredingen van veiligheidsvoorschriften of een beëindiging van de samenwerking door FCC als gevolg daarvan. Er werd gesproken over de verdere planning, omdat de oorspronkelijk overeengekomen tijd voor de werkzaamheden van Desa al was verstreken en Desa ook andere projecten had lopen. Tijdens het gesprek is door FCC volgens Desa niet gezegd dat FCC de overeenkomst wilde beëindigen en dat Desa van het project werd weggestuurd. Over veiligheid en/of overtreding van de veiligheidsvoorschriften is volgens Desa geheel niet gesproken. 5.7. De vraag is of FCC tijdens het gesprek van 24 november 2023 duidelijk heeft uitgesproken dat zij de overeenkomst met Desa wilde beëindigen op grond van diverse overtredingen van de veiligheidsvoorschriften en zo ja: of Desa dat heeft moeten begrijpen. Over wat er tijdens het gesprek is besproken, verschillen partijen sterk van mening. Naar het oordeel van de rechtbank heeft FCC na de betwisting door Desa onvoldoende concreet gemaakt dat zij de overeenkomst tijdens het gesprek heeft beëindigd en dat Desa dit uit gesprek heeft moeten begrijpen. De gebeurtenissen na het gesprek van 24 november 2023 bieden namelijk geen steun aan de gestelde beëindiging. 5.7.1. Zo heeft FCC de beëindiging niet schriftelijk bevestigd, terwijl dit gelet op de omvang van het project en de overeenkomst tussen partijen wel mocht worden verwacht. Een schriftelijke bevestiging was ook meer in lijn geweest met de brief die FCC op 19 oktober 2023 wél had gestuurd over de door haar gestelde overtredingen van de veiligheidsvoorschriften, waarvan de gestelde beëindiging een vervolg was. 5.7.2. De stelling van FCC dat de beëindiging mede volgt uit de presentatie die zij met VeenIX op 30 november 2023 aan Het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat heeft gegeven, volgt de rechtbank niet. Hoewel in de overgelegde presentatie te lezen is dat FCC kennelijk het voornemen had haar onderaannemer te vervangen, leidt dat niet zonder meer tot de conclusie dat zij dat ook daadwerkelijk gedaan heeft en dat zij dat in het gesprek van 24 november 2023 aan Desa heeft medegedeeld. 5.7.3. Ook in de correspondentie na het gesprek van 24 november 2023 komt naar het oordeel van de rechtbank niet naar voren dat de overeenkomst door FCC op grond van overtredingen van de veiligheidsvoorschriften was beëindigd. In die correspondentie ging het met name over de vraag welke werkzaamheden Desa nog zou uitvoeren en eventueel minderwerk. Dat daaraan ten grondslag lag dat Desa door FCC (op termijn) werd weggestuurd, blijkt niet. Anders dan FCC stelt, wijst de afsluitende opmerking van de heer Gedikoglu van Desa in zijn mail van 15 december 2023 (“thanks for all the support and cooperation during the project. I wish you a happy new year and hope to see you in the future”) ook niet op een beëindiging van de overeenkomst en/of berusting daarin door Desa. Desa heeft namelijk onweersproken naar voren gebracht dat de heer Gedikoglu na dat moment op een ander project (in Drachten) ging werken – wat FCC wist – en dat hij daarom afscheid nam. Dat Desa haar medewerkers vanaf december 2023 had ingezet op andere projecten is, gelet op het feit dat Desa volgens de planning slechts tot ongeveer half november 2023 op het project van FCC zou werken, overigens ook niet onaannemelijk. 5.7.4. Verder merkt de rechtbank nog op dat de correspondentie van na het gesprek van 24 november 2023 aansluit bij de stelling van Desa dat er werd gesproken over de planning van de resterende werkzaamheden, omdat de oorspronkelijke overeengekomen termijn voor de werkzaamheden was verstreken. Deze lezing is ook meer in lijn met de correspondentie van vóór het gesprek van 24 november 2023 waarin Desa, vanwege vertragingen in de uitvoering van project, al aandringt op een planning. Uit deze correspondentie blijkt ook dat het juist Desa was die voorstelde om een gesprek in te plannen, waarna de afspraak voor het gesprek op 24 november 2023 is gemaakt. 5.7.5. De door FCC overgelegde verklaring van de heer Veldman doet aan het voorgaande niet af. Hij was voor FCC werkzaam op het project. Hij onderschrijft in zijn verklaring weliswaar de door FCC gestelde veiligheidsincidenten met Desa, maar hij was niet bij het gesprek van 24 november 2023 aanwezig. Dat de overeenkomst tijdens dat gesprek is beëindigd, verklaart hij dan ook niet. Dat Desa in zijn ogen niet boos of verrast was, bevestigt naar het oordeel van de rechtbank ook niet dat Desa was weggestuurd en dat zij daarin berustte.

De rechtbank: in conventie 6.1. verwijst de zaak naar de rolzitting van 25 juni 2025 voor het nemen van akten door Desa en FCC met het onder 5.42 omschreven doel, met inachtneming van de onder 5.36-5.43 gegeven aanwijzingen; 6.2. verwijst de zaak naar de rolzitting van 9 juli 2025 voor het desgewenst nemen van antwoordakten door Desa en FCC; 6.3. houdt iedere verdere beslissing aan; in reconventie 6.4. houdt iedere verdere beslissing aan; Dit vonnis is gewezen door mr. C.J-A. Seinen en in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2025. 3220 Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking), PbEU 2012, L 351/1 (Brussel I bis-Verordening). De e-mails van 17 en 21 november 2023 van Desa aan FCC, productie D-39 bij de conclusie van antwoord in reconventie. Producties F-12 bij conclusie van antwoord en D-13 bij dagvaarding. E-mails 2 en 7 februari 2024 (productie F-12 bij conclusie van antwoord) en mail 12 maart 2024 (productie D-13 bij dagvaarding).

RECHTBANK Den Haag Team Handel Zaak- en rolnummer: C/09/668127 / HA ZA 24-514 Vonnis van 28 mei 2025 in de zaak van DESA CONSTRUCTION NL B.V. te Den Haag, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat: mr. J.A. Dullaart en mr. N. El Ferjani te Den Haag, tegen FCC CONSTRUCCIÓN S.A. te Barcelona (Spanje), gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat: mr. M.B. Klijn en mr. A.J.J.M. Feenstra. Partijen worden hierna Desa en FCC genoemd. 1Samenvatting 1.1. FCC heeft Desa ingeschakeld voor betonwerkzaamheden ten behoeve van de verbreding en vernieuwing van de Schipholbrug op de A9. Partijen verschillen van mening over de eindafrekening van deze (onder)aannemingsovereenkomst. Desa vordert betaling van facturen en retentiebedragen. FCC vordert vergoeding van kosten voor (herstel)werkzaamheden door derden, omdat Desa de overeengekomen werkzaamheden niet volledig en bovendien niet goed zou hebben uitgevoerd. FCC beroept zich op verrekening. 1.2. In dit tussenvonnis beslist de rechtbank op de meeste meningsverschillen tussen partijen. Voordat zij eindvonnis wijst, geeft zij partijen de gelegenheid om bij akte toe te lichten hoe hun nacalculatie van de wel overeengekomen maar niet door Desa uitgevoerde werkzaamheden zich verhoudt tot Desa’s facturen, en wat dit mogelijk betekent voor de gevorderde retentiebedragen.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 31 mei 2024, met producties 1 tot en met 29 inclusief beslagstukken; - de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie, met producties 1 tot en met 32; - de conclusie van antwoord in reconventie, met producties 30 tot en met 116; - het tussenvonnis van 22 januari 2025 waarin de mondelinge behandeling is bepaald; - het bericht van de rechtbank van 18 maart 2025 met de zittingsagenda; - de akte eiswijziging van Desa; - de akte overleggen producties van FCC, met producties 33 tot en met 39; - de akte overleggen producties van Desa, met productie 117. 2.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 10 april 2025. Partijen zijn verschenen vergezeld door hun advocaten en drie tolken. Aan de zijde van FCC heeft de heer [naam] de zitting digitaal bijgewoond. Partijen hebben tijdens de mondelinge behandeling vragen van de rechtbank beantwoord en de advocaten hebben de zaak nader toegelicht aan de hand van pleitnotities die aan het procesdossier zijn toegevoegd. Van de zitting zijn door de griffier aantekeningen gemaakt. 2.3. Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

3.1. Het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat heeft VeenIX BaHo B.V. (VeenIX) opdracht gegeven om de A9 tussen Badhoevedorp en Holendrecht te verbreden en vernieuwen (het project). FCC is door VeenIX ingeschakeld als hoofdaannemer voor de ontwerp- en realisatiewerkzaamheden van het project. 3.2. Ten behoeve van het project hebben Desa en FCC op 6 februari 2023 een onderaannemingsovereenkomst (de overeenkomst) gesloten voor werkzaamheden aan de zogenaamde Schipholbrug, die onderdeel is van de A9. Op grond van de overeenkomst bestonden de werkzaamheden van Desa als onderaannemer – onder meer – uit: het aanbrengen en verwijderen van bekisting (formwork); het aanbrengen en verwijderen van stutten (shoring); het storten van beton. In annex IV bij de overeenkomst is de scope van de werkzaamheden van Desa vastgelegd. Ook is hierin een afbakening van de rol en verantwoordelijkheid van de aannemer (Desa) en opdrachtgever (FCC) opgenomen. 3.3. In artikel 5 van de overeenkomst is bepaald dat facturering van de werkzaamheden plaatsvindt in maandelijkse termijnen, afhankelijk van de voortgang van de werkzaamheden. In dit kader werden zogenaamde interim payment certificates (IPC’s) opgesteld. Op iedere factuur hield FCC 5% in; partijen noemen dit ‘de retentiebedragen’. Deze bedragen moe(s)t FCC in beginsel op een later moment alsnog aan Desa betalen. 3.4. In artikel 19 van de overeenkomst is opgenomen dat Desa aansprakelijk is voor alle schade die FCC lijdt als gevolg van een tekortkoming van Desa in de nakoming van de verplichtingen op grond van de overeenkomst: “The Contractor is liable for all damage suffered by FCC due to a failure by the Contractor to perform its obligations under this Agreement (…). Except for any proof of the contrary, the accounts of FCC shall serve as full evidence of the damage suffered by FCC.” 3.5. Op grond van artikel 32.1 heeft Desa de plicht om nader aangewezen gezondheids- en veiligheidsmaatregelen te nemen en op te volgen. Tot slot zijn in artikel 36.3 van de overeenkomst de volgende opzegmogelijkheden voor partijen opgenomen: “In addition tot he provision of Clause 36.2, either Party has the right to terminate this Agreement with a prior notice of 30 days for effect and without being obliged to pay any compensation if the other Party: (…) d. attributably fails in the performance of this Agreement. (…)” 3.6. Volgens de planning zouden de werkzaamheden van Desa ongeveer tien maanden duren, tot (half) november 2023. 3.7. FCC heeft op 19 april 2023, ter bevestiging van een gesprek met Desa op het bouwterrein, een e-mail aan Desa gestuurd waarin zij meldde dat sprake was van gebreken in de landshoofden (abutments) aan de oostzijde van de Schipholbrug als gevolg van gebrekkige werkzaamheden van Desa bij het storten van het beton. Desa heeft deze gebreken, mede op verzoek van FCC, door Balm B.V. (Balm) op haar kosten laten herstellen. In november 2023 is Balm gestart met de herstelwerkzaamheden en in februari 2024 heeft Desa het herstelrapport naar FCC gestuurd. 3.8. FCC heeft op 19 oktober 2023 een brief aan Desa gestuurd waarin – onder meer – staat: “We refer to the repeatedly non-compliance with the A9 Project Health and Safety regulations as we have registered on the safety dashboard shared with you. (…) Therefore, we request you take all necessary actions to ensure a continuous and complete fulfilment of the conditions as agreed in our Subcontract. Please consider this letter as a formal notice of default and request for compliance. (…)” FCC heeft Desa op 20 oktober 2023 toegang verschaft tot het safety dashboard. 3.9. Tussen partijen heeft op 24 november 2023 een gesprek plaatsgevonden over nog door Desa op het project uit te voeren werkzaamheden. Daarna hebben partijen per e-mail gecorrespondeerd over de werkzaamheden die Desa nog zou uitvoeren en de planning daarvan. In december 2023 heeft Desa nog enkele werkzaamheden verricht. Op 16 januari 2024 heeft Desa voor het laatst op het project gewerkt; op dat moment had zij nog niet alle overeengekomen werkzaamheden uitgevoerd. 3.10. Op 10 januari 2024 heeft Desa FCC twee facturen gestuurd: de factuur voor IPC 11 van € 147.970,15 en de factuur voor IPC 12 van € 48.057,27. Na een betaalherinnering liet FCC op 13 februari 2024 weten dat de facturen binnen enkele dagen betaald zouden worden. Op 29 februari 2024 heeft Desa nogmaals verzocht om betaling van de facturen voor IPC 11 en 12. Ook verzocht Desa om betaling van de retentievergoedingen van in totaal € 96.327,00. Tot slot heeft Desa FCC verzocht haar een bedrag van € 178.304,26 te betalen voor IPC 13. 3.11. FCC heeft Desa op 8 maart 2024 laten weten dat zij diverse gebreken in het werk van Desa had geconstateerd, en dat zij een beroep deed op verrekening van haar schade met de eventuele vorderingen van Desa op FCC. 3.12. Partijen hebben vervolgens in maart 2024 gecorrespondeerd over de financiële afwikkeling in het kader van het einde van de samenwerking. Op 12 maart 2024 heeft FCC laten weten wat er na verrekening, in haar ogen, nog aan Desa betaald zou moeten worden voor IPC 11, 12 en 13. Desa heeft op 20 maart 2024 de door FCC gestelde gebreken betwist en aansprakelijkheid van de hand gewezen. Desa verlangde daarbij nog steeds betaling van haar facturen en de retentievergoedingen. 3.13. Vanaf februari 2024 hebben diverse derden – in opdracht van FCC – (herstel)werkzaamheden uitgevoerd die betrekking hadden op werkzaamheden van Desa. In april 2024 hebben partijen nog contact gehad over de financiële afwikkeling van de samenwerking, maar zij hebben daarover geen overeenstemming bereikt. Op 31 mei 2024 is Desa overgegaan tot dagvaarden.

in conventie 4.1. Desa vordert – samengevat en na eiswijziging – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I. FCC veroordeelt om binnen zeven dagen na betekening van het vonnis de openstaande facturen en retentievergoedingen ter waarde van in totaal € 292.354,42 aan Desa te betalen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van elk van de betreffende facturen en retentievergoedingen; II. FCC veroordeelt om binnen zeven dagen na betekening van het vonnis een bedrag van € 168.089,41 te betalen aan Desa voor de verrichte werkzaamheden in het kader van IPC 13, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum voltooiing werkzaamheden, dan wel datum dagvaarding, dan wel datum eiswijziging; III. FCC veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 6.775,00 aan Desa, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum vonnis; IV. FCC veroordeelt in de proceskosten inclusief beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 4.2. Desa legt hieraan ten grondslag dat zij werkzaamheden heeft uitgevoerd waar betaling door FCC tegenover moet staan. Desa vordert – kort gezegd – nakoming door FCC. Desa heeft de werkzaamheden uiteindelijk niet volledig uitgevoerd, maar zij heeft de niet uitgevoerde werkzaamheden niet in rekening gebracht, althans zij heeft dit in IPC 13 gecorrigeerd. Ook zijn partijen volgens Desa overeengekomen dat FCC de eerder ingehouden retentievergoedingen in augustus en december 2023 moest betalen. Nu FCC die bedragen nog niet heeft betaald, vordert Desa ook van die verplichting nakoming. 4.3. FCC betwist de stellingen van Desa en voert verweer. FCC concludeert tot niet-ontvankelijkheid van Desa, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van Desa, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Desa in de kosten van deze procedure. 4.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan. in reconventie 4.5. FCC vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: Desa veroordeelt tot betaling van het saldo van € 310.734,63 dat na verrekening resteert, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 maart 2024; Desa veroordeelt tot betaling van € 1.544,16 als schadevergoeding voor het ten onrechte gelegde conservatoir derdenbeslag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de data genoemd in voetnoot 82 van de conclusie van antwoord in conventie; verklaart voor recht dat Desa aansprakelijk is voor de verdere schade die FCC lijdt door de door Desa op 17 en 21 mei 2024 gelegde conservatoire derdenbeslagen; Desa veroordeelt om binnen veertien dagen na vonnis de originele bankgarantie aan FCC te retourneren en een verklaring af te geven aan zowel FCC als BNP Paribas S.A. met de strekking dat Desa onvoorwaardelijk afstand doet van haar rechten onder de bankgarantie, op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag of deel daarvan dat Desa niet aan de bevelen voldoet, met een maximum van € 380.000,00 Desa veroordeelt in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 4.6. FCC legt hieraan ten grondslag dat haar op grond van de overeenkomst een beroep op verrekening toekomt. FCC wil haar vordering op Desa verrekenen met de vordering die Desa op FCC heeft. De vordering van FCC bestaat uit de volgende onderdelen. Desa heeft de werkzaamheden niet volledig en ook niet goed uitgevoerd. Hierdoor heeft FCC derden moeten inschakelen om de openstaande werkzaamheden, tegen een hoger tarief, uit te voeren en om herstelwerkzaamheden uit te voeren. De (meer)kosten hiervan moeten voor rekening van Desa komen. Ook heeft FCC Desa meer betaald dan de stand van het werk rechtvaardigde; dit meerdere heeft zij dus onverschuldigd aan Desa betaald en FCC verlangt terugbetaling daarvan. Verder heeft Desa schade veroorzaakt aan bij PERI BeNeLux B.V. Nederland (PERI) gehuurde materialen (PERI-materialen). FCC heeft deze schade moeten vergoeden en wenst op haar beurt de schade op Desa te verhalen. Voor het inzamelen en retourneren van de PERI-materialen heeft FCC een derde partij moeten inschakelen en betalen. De hiermee gemoeide kosten wil zij ook op Desa verhalen. Tot slot heeft FCC schade geleden door het onterecht door Desa gelegde beslag en FCC vordert ook hiervoor een schadevergoeding van Desa. 4.7. Desa betwist de stellingen van FCC en voert verweer. Desa concludeert tot niet-ontvankelijkheid van FCC, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van FCC, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van FCC in de kosten van deze procedure. 4.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

Bevoegdheid 5.1. Deze zaak heeft een internationaal karakter, omdat één van de partijen is gevestigd in Spanje. De rechtbank zal eerst ambtshalve moeten onderzoeken of zij bevoegd is om van de ingestelde vorderingen kennis te nemen en zo ja, naar welk recht die vorderingen moeten worden beoordeeld. 5.2. Op grond van artikel 25 van de in deze zaak toepasselijke Brussel I bis-Verordening is de Nederlandse rechter bevoegd om van het onderhavige geschil kennis te nemen, omdat partijen een forumkeuze voor de Nederlandse rechter (te Den Haag) hebben gedaan. Dit is opgenomen in artikel 40.2 van de overeenkomst. Deze rechtbank is dus bevoegd. In artikel 40.1 is bepaald dat Nederlands recht van toepassing is. Dit is door partijen niet weersproken. De rechtbank gaat hier dan ook van uit. in conventie en reconventie 5.3. De vorderingen in conventie en reconventie hangen nauw samen; de rechtbank zal ze hierna daarom gezamenlijk bespreken. De rechtbank zal eerst ingaan op de vraag of en hoe de overeenkomst tussen partijen is beëindigd. Dan zal zij de vorderingen van partijen beoordelen, waarbij zij eerst ingaat op de vorderingen van FCC en daarna op de vorderingen van Desa. 5.4. Over het door FCC gevoerde verrekeningsverweer merkt de rechtbank op dat zij dit in de overwegingen zal meenemen. Desa heeft zich in conventie tegen verrekening verzet omdat de vorderingen van FCC niet eenvoudig zijn vast te stellen (artikel 6:136 Burgerlijk Wetboek (BW)). FCC heeft haar vorderingen echter niet alleen naar voren gebracht als verrekeningsverweer, maar ook als onderdeel van haar eis in reconventie. De rechtbank moet de vorderingen van FCC dus sowieso beoordelen. Het einde van de samenwerking 5.5. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de samenwerking tussen hen is geëindigd. Zij zijn het echter niet eens over hoe de samenwerking is geëindigd, welke gevolgen dat heeft, en hoe er uiteindelijk moet worden afgerekend. 5.6. Eén van de grootste twistpunten is de inhoud van het gesprek van 24 november 2023. 5.6.1. FCC stelt dat zij de overeenkomst met Desa heeft beëindigd als gevolg van meerdere veiligheidsincidenten, en in vervolg op de brief van 19 oktober 2023. Ter zitting heeft FCC toegelicht dat er tijdens het gesprek is gesproken over de planning en de nog door Desa uit te voeren werkzaamheden, met als enige doel om de overeenkomst met Desa te beëindigen. De opdrachtgever van het project had FCC verzocht om Desa van het project te halen en te vervangen vanwege de veiligheidsschendingen; daarop heeft FCC Desa tijdens het gesprek gewezen. Over gebreken in het werk van Desa is niet gesproken. FCC heeft de overeenkomst op grond van artikel 36.3 van de overeenkomst beëindigd. De beëindiging was voor Desa duidelijk en bovendien heeft zij daarin berust, aldus FCC. 5.6.2. Volgens Desa ging het gesprek weliswaar over de planning en de vraag welke werkzaamheden zij nog zou uitvoeren, maar had dat niets te maken met vermeende overtredingen van veiligheidsvoorschriften of een beëindiging van de samenwerking door FCC als gevolg daarvan. Er werd gesproken over de verdere planning, omdat de oorspronkelijk overeengekomen tijd voor de werkzaamheden van Desa al was verstreken en Desa ook andere projecten had lopen. Tijdens het gesprek is door FCC volgens Desa niet gezegd dat FCC de overeenkomst wilde beëindigen en dat Desa van het project werd weggestuurd. Over veiligheid en/of overtreding van de veiligheidsvoorschriften is volgens Desa geheel niet gesproken. 5.7. De vraag is of FCC tijdens het gesprek van 24 november 2023 duidelijk heeft uitgesproken dat zij de overeenkomst met Desa wilde beëindigen op grond van diverse overtredingen van de veiligheidsvoorschriften en zo ja: of Desa dat heeft moeten begrijpen. Over wat er tijdens het gesprek is besproken, verschillen partijen sterk van mening. Naar het oordeel van de rechtbank heeft FCC na de betwisting door Desa onvoldoende concreet gemaakt dat zij de overeenkomst tijdens het gesprek heeft beëindigd en dat Desa dit uit gesprek heeft moeten begrijpen. De gebeurtenissen na het gesprek van 24 november 2023 bieden namelijk geen steun aan de gestelde beëindiging. 5.7.1. Zo heeft FCC de beëindiging niet schriftelijk bevestigd, terwijl dit gelet op de omvang van het project en de overeenkomst tussen partijen wel mocht worden verwacht. Een schriftelijke bevestiging was ook meer in lijn geweest met de brief die FCC op 19 oktober 2023 wél had gestuurd over de door haar gestelde overtredingen van de veiligheidsvoorschriften, waarvan de gestelde beëindiging een vervolg was. 5.7.2. De stelling van FCC dat de beëindiging mede volgt uit de presentatie die zij met VeenIX op 30 november 2023 aan Het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat heeft gegeven, volgt de rechtbank niet. Hoewel in de overgelegde presentatie te lezen is dat FCC kennelijk het voornemen had haar onderaannemer te vervangen, leidt dat niet zonder meer tot de conclusie dat zij dat ook daadwerkelijk gedaan heeft en dat zij dat in het gesprek van 24 november 2023 aan Desa heeft medegedeeld. 5.7.3. Ook in de correspondentie na het gesprek van 24 november 2023 komt naar het oordeel van de rechtbank niet naar voren dat de overeenkomst door FCC op grond van overtredingen van de veiligheidsvoorschriften was beëindigd. In die correspondentie ging het met name over de vraag welke werkzaamheden Desa nog zou uitvoeren en eventueel minderwerk. Dat daaraan ten grondslag lag dat Desa door FCC (op termijn) werd weggestuurd, blijkt niet. Anders dan FCC stelt, wijst de afsluitende opmerking van de heer Gedikoglu van Desa in zijn mail van 15 december 2023 (“thanks for all the support and cooperation during the project. I wish you a happy new year and hope to see you in the future”) ook niet op een beëindiging van de overeenkomst en/of berusting daarin door Desa. Desa heeft namelijk onweersproken naar voren gebracht dat de heer Gedikoglu na dat moment op een ander project (in Drachten) ging werken – wat FCC wist – en dat hij daarom afscheid nam. Dat Desa haar medewerkers vanaf december 2023 had ingezet op andere projecten is, gelet op het feit dat Desa volgens de planning slechts tot ongeveer half november 2023 op het project van FCC zou werken, overigens ook niet onaannemelijk. 5.7.4. Verder merkt de rechtbank nog op dat de correspondentie van na het gesprek van 24 november 2023 aansluit bij de stelling van Desa dat er werd gesproken over de planning van de resterende werkzaamheden, omdat de oorspronkelijke overeengekomen termijn voor de werkzaamheden was verstreken. Deze lezing is ook meer in lijn met de correspondentie van vóór het gesprek van 24 november 2023 waarin Desa, vanwege vertragingen in de uitvoering van project, al aandringt op een planning. Uit deze correspondentie blijkt ook dat het juist Desa was die voorstelde om een gesprek in te plannen, waarna de afspraak voor het gesprek op 24 november 2023 is gemaakt. 5.7.5. De door FCC overgelegde verklaring van de heer Veldman doet aan het voorgaande niet af. Hij was voor FCC werkzaam op het project. Hij onderschrijft in zijn verklaring weliswaar de door FCC gestelde veiligheidsincidenten met Desa, maar hij was niet bij het gesprek van 24 november 2023 aanwezig. Dat de overeenkomst tijdens dat gesprek is beëindigd, verklaart hij dan ook niet. Dat Desa in zijn ogen niet boos of verrast was, bevestigt naar het oordeel van de rechtbank ook niet dat Desa was weggestuurd en dat zij daarin berustte.

De rechtbank: in conventie 6.1. verwijst de zaak naar de rolzitting van 25 juni 2025 voor het nemen van akten door Desa en FCC met het onder 5.42 omschreven doel, met inachtneming van de onder 5.36-5.43 gegeven aanwijzingen; 6.2. verwijst de zaak naar de rolzitting van 9 juli 2025 voor het desgewenst nemen van antwoordakten door Desa en FCC; 6.3. houdt iedere verdere beslissing aan; in reconventie 6.4. houdt iedere verdere beslissing aan; Dit vonnis is gewezen door mr. C.J-A. Seinen en in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2025. 3220 Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking), PbEU 2012, L 351/1 (Brussel I bis-Verordening). De e-mails van 17 en 21 november 2023 van Desa aan FCC, productie D-39 bij de conclusie van antwoord in reconventie. Producties F-12 bij conclusie van antwoord en D-13 bij dagvaarding. E-mails 2 en 7 februari 2024 (productie F-12 bij conclusie van antwoord) en mail 12 maart 2024 (productie D-13 bij dagvaarding).

Immers: als er tijdens het gesprek slechts was gesproken over de werkzaamheden die Desa nog moest uitvoeren ter afronding van het project en over minderwerk, zoals Desa zegt, is het ook logisch dat Desa niet boos of verrast was. 5.7.6. Verder acht de rechtbank de door FCC gestelde beëindiging op grond van overtreding van de veiligheidsvoorschriften moeilijk te rijmen met het feit dat Desa na eerdere meldingen steeds – mede in overleg en overeenstemming met FCC – aan het project heeft doorgewerkt. De stelling dat er dusdanig veel overtredingen waren dat voor haar de maat vol was, is slecht te rijmen met het gegeven dat FCC Desa vervolgens nog wel werkzaamheden heeft laten verrichten. 5.7.7. Tot slot constateert de rechtbank dat Desa ook na de in artikel 36.3 genoemde opzegtermijn van 30 dagen, het artikel waar FCC haar beëindiging op baseert, nog werkzaamheden heeft uitgevoerd. Ook dit is een contra-indicatie voor de door FCC gestelde beëindiging op grond van het ernstig schenden van de veiligheidsvoorschriften; als dat zo was, waarom mocht Desa dan ook na de opzeggingstermijn op het project blijven werken? 5.7.8. Hoewel de rechtbank ziet dat er diverse veiligheidsincidenten zijn geweest waar Desa mogelijk betrokken bij is geweest en de rechtbank ook begrijpt dat dit voor FCC reden kan zijn geweest om de samenwerking met Desa te willen beëindigen, ziet de rechtbank geen, althans onvoldoende, aanwijzingen die duiden op een daadwerkelijke beëindiging. FCC heeft daar – in het licht van de betwisting door Desa – onvoldoende voor gesteld. 5.8. De vervolgvraag is welke gevolgen dit heeft voor de vorderingen van FCC. Vordering tot betaling van extra kosten voor voltooien werkzaamheden: geen verzuim 5.9. FCC stelt dat zij derden heeft moeten inschakelen om de werkzaamheden van Desa te voltooien. Deze partijen rekenden hogere tarieven dan Desa en FCC stelt dat Desa het verschil tussen die tarieven aan FCC moet vergoeden. FCC moet immers meer voor deze werkzaamheden betalen dan in de situatie waarin Desa die werkzaamheden had uitgevoerd. FCC vordert € 119.392,72 aan extra kosten. 5.10. Desa erkent weliswaar dat de scope van haar werkzaamheden is verminderd en dat zij niet alle overeengekomen werkzaamheden heeft uitgevoerd, maar zij betwist aansprakelijkheid voor de door FCC gestelde extra kosten. 5.11. Voor wat betreft de vordering van FCC van € 119.392,72 aan extra kosten voor het voltooien van de werkzaamheden komt de rechtbank tot het oordeel dat deze moet worden afgewezen, en wel op de volgende gronden. 5.11.1. De rechtbank begrijpt het betoog van FCC zo dat zij bedoelt dat zij gelet op de overtredingen van de veiligheidsvoorschriften de overeenkomst met Desa heeft beëindigd en daardoor genoodzaakt was de resterende werkzaamheden van Desa door derden te laten voltooien. Hiervoor heeft de rechtbank echter vastgesteld dat de overeenkomst niet op de door FCC gestelde grond is beëindigd. Dit betekent dat FCC Desa in de gelegenheid had moeten stellen om de werkzaamheden alsnog (zelf) naar behoren uit te voeren. 5.11.2. FCC heeft niet gesteld dat zij dit heeft gedaan en dat Desa daaraan geen gehoor heeft gegeven; het dossier bevat ook geen aanknopingspunten voor dit scenario. In tegendeel, uit de correspondentie van na het gesprek van 24 november 2023 blijkt dat Desa herhaaldelijk heeft verzocht om een planning van FCC en dat zij teams beschikbaar wilde stellen om de werkzaamheden uit te voeren. Dat Desa geen mensen beschikbaar had in week 1 en 2 van 2024 – zoals door FCC verzocht – doet daar niet aan af. Immers heeft Desa onweersproken aangevoerd dat er tijdens het project vertragingen aan de zijde van FCC zijn geweest waardoor Desa haar werkzaamheden niet volgens de oorspronkelijk overeengekomen planning kon uitvoeren. Dat zij geen teams beschikbaar had in een periode waarin zij eigenlijk niet meer op het project van FCC zou werken, kan haar niet worden verweten. Bovendien heeft Desa herhaaldelijk verzocht om een planning en heeft zij uiteindelijk wel vóór en na week 1 en 2 van 2024 mensen beschikbaar gesteld, maar daarvan heeft FCC geen gebruik gemaakt. 5.11.3. FCC heeft Desa ook nooit heeft gewezen op het feit dat zij extra kosten zou gaan maken en dat zij deze op Desa zou willen verhalen. Desa werd hier pas achteraf door FCC mee geconfronteerd. 5.11.4. Omdat zij noch de contractuele weg voor beëindiging, noch de wettelijke weg via ingebrekestelling en verzuim heeft gevolgd, komt het erop neer dat FCC eenzijdig heeft besloten om een deel van de werkzaamheden niet meer door Desa te laten uitvoeren. Dat staat haar in beginsel vrij, maar zij kan de meerkosten die dit meebracht dan niet op Desa verhalen. De vordering tot betaling van kosten voor het verhelpen van gebreken in het werk van Desa 5.12. FCC vordert € 293.815,52 aan kosten voor het herstel van de gebreken in het werk dat wel door Desa is uitgevoerd. In het kader van deze vordering gaat het om de volgende door FCC gestelde gebreken: gebreken in de paddenstoelen van de steunpilaren van het zuidelijke brugdek; lekkages in de kelder van het noordelijke dienstgebouw; esthetische gebreken in de paalkappen; esthetische gebreken aan de onderzijde van de brugdekken; esthetische gebreken aan de buitenzijde van het noordelijke dienstgebouw. Deze gebreken heeft Desa niet verholpen en dus was FCC genoodzaakt hiervoor derden in te schakelen, aldus FCC. 5.13. De discussie tussen partijen over deze gebreken spitst zich toe op de vragen of Desa (eerder) op de hoogte was van de gebreken, en of zij daarvoor in gebreke is gesteld. 5.14. Met betrekking tot de paddenstoelen en de esthetische gebreken is de rechtbank van oordeel dat sprake is van gebreken waarvan Desa ook afwist; voor wat betreft de lekkages in de kelder geldt dit niet. Deze oordelen berusten op de volgende overwegingen. 5.14.1. De stelling dat Desa geheel niet op de hoogte was van de gebreken/herstelpunten aan de paddenstoelen en het beton, volgt de rechtbank niet. Ter zitting heeft Desa namelijk over de paddenstoelen verteld dat zij wist dat er afval in de wapening van de paddenstoelen terecht was gekomen. Dit kon alleen worden verwijderd door de bekisting aan de onderkant open te maken en dat zou Desa hebben voorgesteld, maar FCC zou die oplossing volgens Desa hebben afgewezen. Later tijdens de zitting lichtte Desa nog toe dat er na het verwijderen van de bekisting met FCC was gesproken over het gebrekkige resultaat en dat FCC toen wél had gemeld dat het een probleem was. FCC zou volgens Desa uitzoeken wie ervoor verantwoordelijk was (Desa of de onderaannemer van wie het afval was), maar is er daarna niet meer op teruggekomen. Hieruit blijkt dat Desa zich wel bewust was van het bestaan van gebreken in de paddenstoelen. Ook over de esthetische gebreken heeft FCC ter zitting onweersproken aangevoerd dat Desa zelf bij al die onderdelen van het werk de bekisting heeft verwijderd en het resultaat van het betonstorten heeft kunnen zien. Voor de rechtbank is voldoende duidelijk dat het werk niet voldoet aan de daarvoor geldende (door partijen overeengekomen) normen. Op de door FCC overgelegde foto’s zijn duidelijk verkleuringen, vlekken en strepen te zien; die had Desa bij het verwijderen van de bekisting ook kunnen en moeten zien. Dat het werk daardoor niet voldeed aan de overeengekomen normen had Desa eveneens moeten weten, zij was immers bekend met de normen.

Immers: als er tijdens het gesprek slechts was gesproken over de werkzaamheden die Desa nog moest uitvoeren ter afronding van het project en over minderwerk, zoals Desa zegt, is het ook logisch dat Desa niet boos of verrast was. 5.7.6. Verder acht de rechtbank de door FCC gestelde beëindiging op grond van overtreding van de veiligheidsvoorschriften moeilijk te rijmen met het feit dat Desa na eerdere meldingen steeds – mede in overleg en overeenstemming met FCC – aan het project heeft doorgewerkt. De stelling dat er dusdanig veel overtredingen waren dat voor haar de maat vol was, is slecht te rijmen met het gegeven dat FCC Desa vervolgens nog wel werkzaamheden heeft laten verrichten. 5.7.7. Tot slot constateert de rechtbank dat Desa ook na de in artikel 36.3 genoemde opzegtermijn van 30 dagen, het artikel waar FCC haar beëindiging op baseert, nog werkzaamheden heeft uitgevoerd. Ook dit is een contra-indicatie voor de door FCC gestelde beëindiging op grond van het ernstig schenden van de veiligheidsvoorschriften; als dat zo was, waarom mocht Desa dan ook na de opzeggingstermijn op het project blijven werken? 5.7.8. Hoewel de rechtbank ziet dat er diverse veiligheidsincidenten zijn geweest waar Desa mogelijk betrokken bij is geweest en de rechtbank ook begrijpt dat dit voor FCC reden kan zijn geweest om de samenwerking met Desa te willen beëindigen, ziet de rechtbank geen, althans onvoldoende, aanwijzingen die duiden op een daadwerkelijke beëindiging. FCC heeft daar – in het licht van de betwisting door Desa – onvoldoende voor gesteld. 5.8. De vervolgvraag is welke gevolgen dit heeft voor de vorderingen van FCC. Vordering tot betaling van extra kosten voor voltooien werkzaamheden: geen verzuim 5.9. FCC stelt dat zij derden heeft moeten inschakelen om de werkzaamheden van Desa te voltooien. Deze partijen rekenden hogere tarieven dan Desa en FCC stelt dat Desa het verschil tussen die tarieven aan FCC moet vergoeden. FCC moet immers meer voor deze werkzaamheden betalen dan in de situatie waarin Desa die werkzaamheden had uitgevoerd. FCC vordert € 119.392,72 aan extra kosten. 5.10. Desa erkent weliswaar dat de scope van haar werkzaamheden is verminderd en dat zij niet alle overeengekomen werkzaamheden heeft uitgevoerd, maar zij betwist aansprakelijkheid voor de door FCC gestelde extra kosten. 5.11. Voor wat betreft de vordering van FCC van € 119.392,72 aan extra kosten voor het voltooien van de werkzaamheden komt de rechtbank tot het oordeel dat deze moet worden afgewezen, en wel op de volgende gronden. 5.11.1. De rechtbank begrijpt het betoog van FCC zo dat zij bedoelt dat zij gelet op de overtredingen van de veiligheidsvoorschriften de overeenkomst met Desa heeft beëindigd en daardoor genoodzaakt was de resterende werkzaamheden van Desa door derden te laten voltooien. Hiervoor heeft de rechtbank echter vastgesteld dat de overeenkomst niet op de door FCC gestelde grond is beëindigd. Dit betekent dat FCC Desa in de gelegenheid had moeten stellen om de werkzaamheden alsnog (zelf) naar behoren uit te voeren. 5.11.2. FCC heeft niet gesteld dat zij dit heeft gedaan en dat Desa daaraan geen gehoor heeft gegeven; het dossier bevat ook geen aanknopingspunten voor dit scenario. In tegendeel, uit de correspondentie van na het gesprek van 24 november 2023 blijkt dat Desa herhaaldelijk heeft verzocht om een planning van FCC en dat zij teams beschikbaar wilde stellen om de werkzaamheden uit te voeren. Dat Desa geen mensen beschikbaar had in week 1 en 2 van 2024 – zoals door FCC verzocht – doet daar niet aan af. Immers heeft Desa onweersproken aangevoerd dat er tijdens het project vertragingen aan de zijde van FCC zijn geweest waardoor Desa haar werkzaamheden niet volgens de oorspronkelijk overeengekomen planning kon uitvoeren. Dat zij geen teams beschikbaar had in een periode waarin zij eigenlijk niet meer op het project van FCC zou werken, kan haar niet worden verweten. Bovendien heeft Desa herhaaldelijk verzocht om een planning en heeft zij uiteindelijk wel vóór en na week 1 en 2 van 2024 mensen beschikbaar gesteld, maar daarvan heeft FCC geen gebruik gemaakt. 5.11.3. FCC heeft Desa ook nooit heeft gewezen op het feit dat zij extra kosten zou gaan maken en dat zij deze op Desa zou willen verhalen. Desa werd hier pas achteraf door FCC mee geconfronteerd. 5.11.4. Omdat zij noch de contractuele weg voor beëindiging, noch de wettelijke weg via ingebrekestelling en verzuim heeft gevolgd, komt het erop neer dat FCC eenzijdig heeft besloten om een deel van de werkzaamheden niet meer door Desa te laten uitvoeren. Dat staat haar in beginsel vrij, maar zij kan de meerkosten die dit meebracht dan niet op Desa verhalen. De vordering tot betaling van kosten voor het verhelpen van gebreken in het werk van Desa 5.12. FCC vordert € 293.815,52 aan kosten voor het herstel van de gebreken in het werk dat wel door Desa is uitgevoerd. In het kader van deze vordering gaat het om de volgende door FCC gestelde gebreken: gebreken in de paddenstoelen van de steunpilaren van het zuidelijke brugdek; lekkages in de kelder van het noordelijke dienstgebouw; esthetische gebreken in de paalkappen; esthetische gebreken aan de onderzijde van de brugdekken; esthetische gebreken aan de buitenzijde van het noordelijke dienstgebouw. Deze gebreken heeft Desa niet verholpen en dus was FCC genoodzaakt hiervoor derden in te schakelen, aldus FCC. 5.13. De discussie tussen partijen over deze gebreken spitst zich toe op de vragen of Desa (eerder) op de hoogte was van de gebreken, en of zij daarvoor in gebreke is gesteld. 5.14. Met betrekking tot de paddenstoelen en de esthetische gebreken is de rechtbank van oordeel dat sprake is van gebreken waarvan Desa ook afwist; voor wat betreft de lekkages in de kelder geldt dit niet. Deze oordelen berusten op de volgende overwegingen. 5.14.1. De stelling dat Desa geheel niet op de hoogte was van de gebreken/herstelpunten aan de paddenstoelen en het beton, volgt de rechtbank niet. Ter zitting heeft Desa namelijk over de paddenstoelen verteld dat zij wist dat er afval in de wapening van de paddenstoelen terecht was gekomen. Dit kon alleen worden verwijderd door de bekisting aan de onderkant open te maken en dat zou Desa hebben voorgesteld, maar FCC zou die oplossing volgens Desa hebben afgewezen. Later tijdens de zitting lichtte Desa nog toe dat er na het verwijderen van de bekisting met FCC was gesproken over het gebrekkige resultaat en dat FCC toen wél had gemeld dat het een probleem was. FCC zou volgens Desa uitzoeken wie ervoor verantwoordelijk was (Desa of de onderaannemer van wie het afval was), maar is er daarna niet meer op teruggekomen. Hieruit blijkt dat Desa zich wel bewust was van het bestaan van gebreken in de paddenstoelen. Ook over de esthetische gebreken heeft FCC ter zitting onweersproken aangevoerd dat Desa zelf bij al die onderdelen van het werk de bekisting heeft verwijderd en het resultaat van het betonstorten heeft kunnen zien. Voor de rechtbank is voldoende duidelijk dat het werk niet voldoet aan de daarvoor geldende (door partijen overeengekomen) normen. Op de door FCC overgelegde foto’s zijn duidelijk verkleuringen, vlekken en strepen te zien; die had Desa bij het verwijderen van de bekisting ook kunnen en moeten zien. Dat het werk daardoor niet voldeed aan de overeengekomen normen had Desa eveneens moeten weten, zij was immers bekend met de normen.

5.14.2. Voor wat betreft de lekkage bij de kelder is het naar het oordeel van de rechtbank wel denkbaar dat Desa daar niet uit eigen waarneming mee bekend was. Desa heeft ook onweersproken naar voren gebracht dat een eventuele lekkage door aanwezigheid van een damwand ter plaatse niet zichtbaar is geweest. Belangrijker is echter dat zelfs als Desa de lekkage wel had kunnen constateren, zij naar het oordeel van de rechtbank niet direct hoefde vermoeden dat dat het gevolg was van haar werkzaamheden. De oorzaak van een lekkage is immers vaak lastig te herleiden en aan dat deel van het werk hadden verschillende andere onderaannemers gewerkt. Dat FCC Desa voor de lekkages in gebreke heeft gesteld, is niet gebleken. Dat de lekkages een gevolg waren van aan Desa toe te rekenen gebreken, heeft FCC overigens ook onvoldoende onderbouwd. Ingebrekestelling vereist 5.15. Voor de wel aan Desa toe te rekenen gebreken speelt dan vervolgens het verzuimvraagstuk. FCC stelt dat er op grond van artikel 19.1 van de overeenkomst geen ingebrekestelling vereist was en dat Desa hoe dan ook aansprakelijk is voor alle schade die FCC lijdt. Als een ingebrekestelling wel vereist zou zijn, dan is er volgens haar aan dat vereiste voldaan met de brief van 19 oktober 2023. Een (nadere) ingebrekestelling zou verder zinloos zijn geweest en bovendien stelt FCC onder verwijzing naar de brief van 20 maart 2024 dat uit mededelingen van Desa moest worden opgemaakt dat Desa tekort zou schieten. Een ingebrekestelling was daarom niet vereist. 5.16. Anders dan FCC betoogt kan naar het oordeel van de rechtbank uit artikel 19.1 van de overeenkomst niet worden afgeleid dat een ingebrekestelling geen vereiste is voor de schadevergoedingsplicht van Desa. Het aangehaalde artikel bepaalt alleen dat Desa aansprakelijk is voor schade die FCC lijdt ten gevolge van een tekortkoming. Conform de wettelijke regeling van artikel 6:74 lid 2 BW bestaat er pas een schadevergoedingsplicht indien sprake is van verzuim. Artikel 6:82 BW e.v. bepaalt vervolgens hoe verzuim kan ontstaan. Uit artikel 19.1 van de overeenkomst (en de rest van de overeenkomst) blijkt niet dat deze wettelijke regeling niet van toepassing is. De rechtbank leest dat er ook niet in als er, zoals FCC stelt, zuiver taalkundig gekeken zou moeten worden. 5.17. Voor het ontstaan van een schadevergoedingsplicht is dus vereist dat Desa in verzuim is komen te verkeren. Op grond van artikel 6:82 lid 1 BW treedt verzuim in beginsel pas in nadat de schuldenaar in gebreke is gesteld bij schriftelijke aanmaning, waarbij hem een redelijke termijn voor nakoming wordt gegeven, en nakoming binnen die termijn is uitgebleven. De schuldeiser moet in beginsel dus een ingebrekestelling sturen. In die ingebrekestelling moet de schuldeiser de schuldenaar aanmanen om, binnen een redelijke termijn, een gespecificeerde verbintenis alsnog na te komen. Wat er wordt gevorderd en wat de grondslag daarvoor is, moet duidelijk zijn. 5.18. De brief van 19 oktober 2023 kwalificeert naar het oordeel van de rechtbank niet als ingebrekestelling ten aanzien van de in 5.12 opgesomde gebreken. Deze gebreken worden immers helemaal niet genoemd in de brief van 19 oktober 2023. Er wordt Desa ook niet gevraagd om de gebreken te herstellen en daarmee haar verbintenis op dat punt alsnog na te komen. Bovendien heeft FCC ter zitting toegelicht dat de kwestie van gebreken pas ná het gesprek van 24 november 2023 aan bod kwam. Dat FCC Desa vóór dat gesprek al voor de gebreken in het werk in gebreke had gesteld, is gelet daarop niet aannemelijk. In de andere overgelegde stukken ziet de rechtbank ook geen rechtsgeldige ingebrekestelling; de overgelegde berichten waarin aan de gebreken wordt gerefereerd – nog los van de vraag of daarin een ingebrekestelling is te lezen – zijn verzonden op een moment dat de derden al met de herstelwerkzaamheden waren begonnen. Dit laatste blijkt uit de dagtekening van de door FCC overgelegde facturen van die derden. 5.19. Op grond van artikel 6:82 lid 2 BW kan een ingebrekestelling plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat Desa voor het uitblijven van nakoming aansprakelijk wordt gesteld, indien uit de houding van Desa bleek dat aanmaning nutteloos zou zijn. De stelling dat uit de houding van Desa bleek dat aanmaning nutteloos zou zijn heeft FCC onvoldoende onderbouwd, want FCC heeft geen concrete feiten en omstandigheden gesteld die hierop wijzen. De hiervoor in rechtsoverwegingen 5.7.4 en 5.11.2 beschreven gang van zaken is ook een contra-indicatie voor de juistheid van deze stelling. 5.20. Nu verzuim van Desa niet is ingetreden door middel van een ingebrekestelling, is de vraag of Desa zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt. Artikel 6:83 onder c BW bepaalt dat verzuim zonder ingebrekestelling intreedt wanneer FCC uit een mededeling van Desa moest afleiden dat Desa in de nakoming van de verbintenis tekort zou schieten. De algehele betwisting van aansprakelijkheid in de brief van 20 maart 2024, waar FCC in dit verband op doelt, kwalificeert – naar het oordeel van de rechtbank – niet als een dergelijke mededeling. FCC had een groot deel van haar klachten tot voor die brief ook niet eerder – aantoonbaar – bij Desa gemeld en ook nog niet nader geconcretiseerd. De algehele betwisting van hetgeen FCC stelde, was in die context niet onlogisch. Desa betwistte de gebreken, maar zei niet dat zij niet bereid was om gebreken waar zij wel aansprakelijk voor zou zijn, niet zou (willen en/of kunnen) herstellen. FCC mocht zodoende uit de brief van 20 maart 2024 niet afleiden dat Desa niet of niet zonder tekortkoming zou nakomen. Andere mededelingen heeft FCC niet aangedragen. Desa is daarom niet (op deze wijze) zonder ingebrekestelling in verzuim geraakt. 5.21. De rechtbank concludeert dat Desa voor wat betreft de gebreken niet in verzuim is komen te verkeren, zodat er gelet op artikel 6:74 lid 2 jo 6:87 BW geen grond is voor een vervangende schadevergoeding. De vordering van de schadevergoeding van € 293.815,52 voor herstel van de gebreken moet daarom worden afgewezen. De vordering voor de verloren en beschadigde PERI-materialen 5.22. FCC heeft PERI-materialen aan Desa ter beschikking gesteld voor uitvoering van de werkzaamheden. FCC stelt dat Desa de materialen heeft beschadigd dan wel kwijt is geraakt. PERI heeft daarvoor € 130.220,60 bij FCC in rekening gebracht. Volgens FCC moet Desa die kosten aan haar vergoeden. 5.23. De rechtbank is van oordeel dat FCC onvoldoende feiten heeft gesteld die erop wijzen dat Desa de schade heeft veroorzaakt. FCC voert voor deze vordering weinig concreets aan. Zij laat na om naar voren te brengen hoe en in welke mate de materialen beschadigd zijn en welke materialen bijvoorbeeld niet zijn ingeleverd. Dat Desa – zoals FCC stelt – verantwoordelijk was voor het gebruik en beheer van de materialen, maakt niet dat FCC kan volstaan met een niet onderbouwde stelling dat Desa schade heeft veroorzaakt. Bovendien heeft Desa onweersproken naar voren gebracht dat de PERI-materialen ook door andere partijen zijn gebruikt. Als er al schade aan de materialen is veroorzaakt of er materialen zijn kwijtgeraakt, leidt dat dus niet automatisch tot de conclusie dat dit aan Desa te wijten is. Immers kan die schade ook door een andere partij zijn veroorzaakt. 5.24. Het voorgaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat de vordering van € 130.220,60 voor de verloren en beschadigde PERI-materialen moet worden afgewezen. De vordering voor het retourneren van de PERI-materialen 5.25. In het verlengde van voorgaande vordering vordert FCC € 60.000,00 voor het retourneren van de PERI-materialen.

5.14.2. Voor wat betreft de lekkage bij de kelder is het naar het oordeel van de rechtbank wel denkbaar dat Desa daar niet uit eigen waarneming mee bekend was. Desa heeft ook onweersproken naar voren gebracht dat een eventuele lekkage door aanwezigheid van een damwand ter plaatse niet zichtbaar is geweest. Belangrijker is echter dat zelfs als Desa de lekkage wel had kunnen constateren, zij naar het oordeel van de rechtbank niet direct hoefde vermoeden dat dat het gevolg was van haar werkzaamheden. De oorzaak van een lekkage is immers vaak lastig te herleiden en aan dat deel van het werk hadden verschillende andere onderaannemers gewerkt. Dat FCC Desa voor de lekkages in gebreke heeft gesteld, is niet gebleken. Dat de lekkages een gevolg waren van aan Desa toe te rekenen gebreken, heeft FCC overigens ook onvoldoende onderbouwd. Ingebrekestelling vereist 5.15. Voor de wel aan Desa toe te rekenen gebreken speelt dan vervolgens het verzuimvraagstuk. FCC stelt dat er op grond van artikel 19.1 van de overeenkomst geen ingebrekestelling vereist was en dat Desa hoe dan ook aansprakelijk is voor alle schade die FCC lijdt. Als een ingebrekestelling wel vereist zou zijn, dan is er volgens haar aan dat vereiste voldaan met de brief van 19 oktober 2023. Een (nadere) ingebrekestelling zou verder zinloos zijn geweest en bovendien stelt FCC onder verwijzing naar de brief van 20 maart 2024 dat uit mededelingen van Desa moest worden opgemaakt dat Desa tekort zou schieten. Een ingebrekestelling was daarom niet vereist. 5.16. Anders dan FCC betoogt kan naar het oordeel van de rechtbank uit artikel 19.1 van de overeenkomst niet worden afgeleid dat een ingebrekestelling geen vereiste is voor de schadevergoedingsplicht van Desa. Het aangehaalde artikel bepaalt alleen dat Desa aansprakelijk is voor schade die FCC lijdt ten gevolge van een tekortkoming. Conform de wettelijke regeling van artikel 6:74 lid 2 BW bestaat er pas een schadevergoedingsplicht indien sprake is van verzuim. Artikel 6:82 BW e.v. bepaalt vervolgens hoe verzuim kan ontstaan. Uit artikel 19.1 van de overeenkomst (en de rest van de overeenkomst) blijkt niet dat deze wettelijke regeling niet van toepassing is. De rechtbank leest dat er ook niet in als er, zoals FCC stelt, zuiver taalkundig gekeken zou moeten worden. 5.17. Voor het ontstaan van een schadevergoedingsplicht is dus vereist dat Desa in verzuim is komen te verkeren. Op grond van artikel 6:82 lid 1 BW treedt verzuim in beginsel pas in nadat de schuldenaar in gebreke is gesteld bij schriftelijke aanmaning, waarbij hem een redelijke termijn voor nakoming wordt gegeven, en nakoming binnen die termijn is uitgebleven. De schuldeiser moet in beginsel dus een ingebrekestelling sturen. In die ingebrekestelling moet de schuldeiser de schuldenaar aanmanen om, binnen een redelijke termijn, een gespecificeerde verbintenis alsnog na te komen. Wat er wordt gevorderd en wat de grondslag daarvoor is, moet duidelijk zijn. 5.18. De brief van 19 oktober 2023 kwalificeert naar het oordeel van de rechtbank niet als ingebrekestelling ten aanzien van de in 5.12 opgesomde gebreken. Deze gebreken worden immers helemaal niet genoemd in de brief van 19 oktober 2023. Er wordt Desa ook niet gevraagd om de gebreken te herstellen en daarmee haar verbintenis op dat punt alsnog na te komen. Bovendien heeft FCC ter zitting toegelicht dat de kwestie van gebreken pas ná het gesprek van 24 november 2023 aan bod kwam. Dat FCC Desa vóór dat gesprek al voor de gebreken in het werk in gebreke had gesteld, is gelet daarop niet aannemelijk. In de andere overgelegde stukken ziet de rechtbank ook geen rechtsgeldige ingebrekestelling; de overgelegde berichten waarin aan de gebreken wordt gerefereerd – nog los van de vraag of daarin een ingebrekestelling is te lezen – zijn verzonden op een moment dat de derden al met de herstelwerkzaamheden waren begonnen. Dit laatste blijkt uit de dagtekening van de door FCC overgelegde facturen van die derden. 5.19. Op grond van artikel 6:82 lid 2 BW kan een ingebrekestelling plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat Desa voor het uitblijven van nakoming aansprakelijk wordt gesteld, indien uit de houding van Desa bleek dat aanmaning nutteloos zou zijn. De stelling dat uit de houding van Desa bleek dat aanmaning nutteloos zou zijn heeft FCC onvoldoende onderbouwd, want FCC heeft geen concrete feiten en omstandigheden gesteld die hierop wijzen. De hiervoor in rechtsoverwegingen 5.7.4 en 5.11.2 beschreven gang van zaken is ook een contra-indicatie voor de juistheid van deze stelling. 5.20. Nu verzuim van Desa niet is ingetreden door middel van een ingebrekestelling, is de vraag of Desa zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt. Artikel 6:83 onder c BW bepaalt dat verzuim zonder ingebrekestelling intreedt wanneer FCC uit een mededeling van Desa moest afleiden dat Desa in de nakoming van de verbintenis tekort zou schieten. De algehele betwisting van aansprakelijkheid in de brief van 20 maart 2024, waar FCC in dit verband op doelt, kwalificeert – naar het oordeel van de rechtbank – niet als een dergelijke mededeling. FCC had een groot deel van haar klachten tot voor die brief ook niet eerder – aantoonbaar – bij Desa gemeld en ook nog niet nader geconcretiseerd. De algehele betwisting van hetgeen FCC stelde, was in die context niet onlogisch. Desa betwistte de gebreken, maar zei niet dat zij niet bereid was om gebreken waar zij wel aansprakelijk voor zou zijn, niet zou (willen en/of kunnen) herstellen. FCC mocht zodoende uit de brief van 20 maart 2024 niet afleiden dat Desa niet of niet zonder tekortkoming zou nakomen. Andere mededelingen heeft FCC niet aangedragen. Desa is daarom niet (op deze wijze) zonder ingebrekestelling in verzuim geraakt. 5.21. De rechtbank concludeert dat Desa voor wat betreft de gebreken niet in verzuim is komen te verkeren, zodat er gelet op artikel 6:74 lid 2 jo 6:87 BW geen grond is voor een vervangende schadevergoeding. De vordering van de schadevergoeding van € 293.815,52 voor herstel van de gebreken moet daarom worden afgewezen. De vordering voor de verloren en beschadigde PERI-materialen 5.22. FCC heeft PERI-materialen aan Desa ter beschikking gesteld voor uitvoering van de werkzaamheden. FCC stelt dat Desa de materialen heeft beschadigd dan wel kwijt is geraakt. PERI heeft daarvoor € 130.220,60 bij FCC in rekening gebracht. Volgens FCC moet Desa die kosten aan haar vergoeden. 5.23. De rechtbank is van oordeel dat FCC onvoldoende feiten heeft gesteld die erop wijzen dat Desa de schade heeft veroorzaakt. FCC voert voor deze vordering weinig concreets aan. Zij laat na om naar voren te brengen hoe en in welke mate de materialen beschadigd zijn en welke materialen bijvoorbeeld niet zijn ingeleverd. Dat Desa – zoals FCC stelt – verantwoordelijk was voor het gebruik en beheer van de materialen, maakt niet dat FCC kan volstaan met een niet onderbouwde stelling dat Desa schade heeft veroorzaakt. Bovendien heeft Desa onweersproken naar voren gebracht dat de PERI-materialen ook door andere partijen zijn gebruikt. Als er al schade aan de materialen is veroorzaakt of er materialen zijn kwijtgeraakt, leidt dat dus niet automatisch tot de conclusie dat dit aan Desa te wijten is. Immers kan die schade ook door een andere partij zijn veroorzaakt. 5.24. Het voorgaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat de vordering van € 130.220,60 voor de verloren en beschadigde PERI-materialen moet worden afgewezen. De vordering voor het retourneren van de PERI-materialen 5.25. In het verlengde van voorgaande vordering vordert FCC € 60.000,00 voor het retourneren van de PERI-materialen.

Volgens FCC was Desa gehouden om de PERI-materialen te verzamelen en bij FCC in te leveren en heeft zij dat niet gedaan. FCC heeft vervolgens kosten moeten maken om de PERI-materialen van het bouwterrein te (laten) verwijderen. Desa betwist het voorgaande en voert aan dat zij de materialen verpakte en op vrachtwagens van FCC heeft geladen. 5.26. Desa heeft aangevoerd dat er voor langere periode geen opslagplaats voor de materialen was op het bouwterrein en dat er pas na verloop van tijd een opslagplaats werd ingericht. Desa heeft de materialen op vrachtwagens van FCC geladen; die vrachtwagens vervoerden de materialen naar de opslagplaats. Op de uiteindelijke opslagplaats was sprake van wanorde en speelden volgens Desa logistieke problemen. Desa heeft vanwege die logistieke problemen juist materialen opgeruimd als extra werk voor FCC. 5.27. Dat de opslagplaats en de organisatie daarvan – zoals Desa aanvoert – onder de verantwoordelijkheid van FCC vielen, is niet door FCC weersproken; dat er lange tijd geen opslagplaats voor de materialen was en dat er later logistieke problemen rond de opslagplaats waren, evenmin. Gelet op deze gemotiveerde en grotendeels onweersproken betwisting, is de rechtbank van oordeel dat FCC de stelling dat Desa de materialen niet (op juiste wijze) van het terrein heeft opgeruimd, onvoldoende heeft onderbouwd. 5.28. Gelet op het voorgaande moet de vordering van FCC van € 60.000,00 voor het retourneren van de PERI-materialen worden afgewezen. De stand van de vordering van FCC en verrekening 5.29. Het hiervoor overwogene leidt tot de tussenconclusie dat in totaal € 603.428,84 van de vordering van € 748.012,99 van FCC (voor verrekening) wordt afgewezen. Dit betekent dat er na verrekening geen vordering van FCC op Desa meer overblijft; wel resteren nog de geschilpunten over de facturen van Desa en het door haar niet uitgevoerde werk. Op die geschilpunten zal de rechtbank hierna ingaan, inclusief de vordering van FCC die samenhangt met de stand van het werk. De niet uitgevoerde werkzaamheden 5.30. Tussen partijen staat niet ter discussie dat Desa niet alle overeengekomen werkzaamheden heeft uitgevoerd en dat er voor sommige werkzaamheden al vooruit was betaald, zodat er een vorm van nacalculatie moe(s)t plaatsvinden. Desa stelt dat die teveel vooruitbetaalde bedragen in IPC 13 al zijn gecorrigeerd. 5.31. Desa vordert € 147.970,15 voor IPC 11, € 48.057,27 voor IPC 12, € 168.089,41 voor IPC 13 en € 96.327,00 aan retentievergoedingen. FCC stelt, althans zo begrijp de rechtbank, dat er nog een correctie van € 144.584,15 voor niet uitgevoerde werkzaamheden moet worden toegepast, zodat zij Desa na verrekening van dit bedrag nagenoeg niets voor IPC 13 verschuldigd is. 5.32. Partijen benaderen de nacalculatie elk net anders, waardoor zij de bijbehorende berekeningen net anders uitvoeren; hierdoor is onduidelijkheid ontstaan over het nog openstaande bedrag. De rechtbank zal hierna eerst nagaan wat zij al kan vaststellen op basis van de nu voorliggende informatie, en dan aangeven op welke punten zij een nadere toelichting van partijen nodig heeft om te kunnen beslissen. Werkzaamheden IPC 13: overeenkomst tot € 144.923,94 5.33. Voor wat betreft IPC 13 oordeelt de rechtbank als volgt. Desa stelt dat partijen mondeling een bedrag van € 168.089,41 zijn overeengekomen, maar FCC betwist dit. 5.34. In de mailwisseling van 2 februari tot en met 12 maart 2024 hebben partijen wel overeenstemming bereikt over de volgende onderdelen van IPC 13: € 15.937,50 voor de landshoofden (abutments) na herstel; € 119.986,44 voor extra manuren van Desa; € 9.000,00 aan indirecte kosten. Onder nummer 128 van de conclusie van antwoord heeft FCC deze bedragen nog eens bevestigd. Naar het oordeel van de rechtbank is FCC voor de onder IPC 13 vallende werkzaamheden dus in ieder geval € 144.923,94 aan Desa verschuldigd. Voor het meerdere van IPC 13, tot het door Desa gestelde bedrag van € 168.089,41, ziet de rechtbank geen grondslag. Dat partijen dit totaalbedrag zijn overeengekomen, heeft Desa onvoldoende onderbouwd. Welke bedragen zijn ten onrechte vooruitbetaald? – Nadere toelichting nodig 5.35. Het is de rechtbank niet duidelijk hoe de door Desa en FCC voorgestane rekenmethoden zich precies verhouden tot IPC 11, 12 en 13, en wat dat betekent voor de hoogte van elk van die facturen. Partijen lijken langs elkaar heen te rekenen; zij verwijzen naar – voor de rechtbank onduidelijke – Exceloverzichten. 5.36. Uit wat partijen in de stukken en ter zitting naar voren hebben gebracht, leidt de rechtbank af dat Desa de volgende werkzaamheden niet (volledig) heeft uitgevoerd: footings (funderingen), formwork (bekisting) niet geïnstalleerd en/of verwijderd; walls (muren), formwork (bekisting) niet geïnstalleerd en/of verwijderd; decks (dekken), formwork (bekisting) niet verwijderd; shoring (stutten). De rechtbank ziet deze punten a. t/m d. terugkomen op de facturen van IPC 11 en 12, maar: 1) in hoeverre welke posten moesten worden gecorrigeerd en 2) hoe dat op IPC 13 is gebeurd, is haar niet duidelijk. De rechtbank heeft daarom behoefte aan een nadere toelichting van partijen; ten aanzien van vraag 1) van beide partijen en ten aanzien van vraag 2) vooral van Desa. De rechtbank verzoekt partijen bij de beantwoording van vraag 1) over punten a. tot en met d. per punt aan te geven waar dat punt op al betaalde facturen van Desa staat, welke correcties volgens hen op dat punt nodig zijn, hoe de berekening voor dat punt er dan uitziet en wat dat betekent voor het totaalbedrag van de betreffende factuur Ad c. en d.: kosten verwijdering bekisting en stutten 5.37. Bij punt c. speelt nog het volgende geschilpunt tussen partijen. Voor de bekisting is één tarief gehanteerd voor het aanbrengen en verwijderen tezamen. Partijen verschillen van mening over de verhouding van de kosten voor het aanbrengen en verwijderen; FCC ging eerst uit van een 50/50 verdeling, maar is later – om Desa tegemoet te komen – uitgegaan van een 60/40 verdeling. Volgens Desa ligt de verhouding echter op 80/20. De verhouding is niet geduid in de overeenkomst. 5.38. Een soortgelijke kwestie speelt bij punt d. over de kosten voor het aanbrengen en verwijderen van de stutten. Ook hiervoor is in de overeenkomst geen onderscheid gemaakt tussen de kosten van aanbrengen en verwijderen. FCC gaat uit van 60/40 en Desa van 80/20. Verder is tussen partijen in geschil hoe het aantal aangebrachte en verwijderde meters berekend moet worden. Volgens Desa is in de bijlage (annex) bij de overeenkomst bepaald hoe het aantal meters berekend moet worden, zodat FCC met onjuiste getallen rekent. 5.39. Over de kostenverhouding tussen het aanbrengen en verwijderen van de bekisting en stutten, en het berekenen van het aantal meters met betrekking tot de stutten, geeft de rechtbank partijen mee dat zij deze punten met medeneming van de nog in te brengen informatie ook kan schatten. Het inschakelen van een deskundige lijkt de rechtbank voorshands niet aangewezen, omdat de bekisting en stutten al volledig zijn verwijderd en de deskundige dus ook op basis van de stukken en aannames zal moeten werken.

Volgens FCC was Desa gehouden om de PERI-materialen te verzamelen en bij FCC in te leveren en heeft zij dat niet gedaan. FCC heeft vervolgens kosten moeten maken om de PERI-materialen van het bouwterrein te (laten) verwijderen. Desa betwist het voorgaande en voert aan dat zij de materialen verpakte en op vrachtwagens van FCC heeft geladen. 5.26. Desa heeft aangevoerd dat er voor langere periode geen opslagplaats voor de materialen was op het bouwterrein en dat er pas na verloop van tijd een opslagplaats werd ingericht. Desa heeft de materialen op vrachtwagens van FCC geladen; die vrachtwagens vervoerden de materialen naar de opslagplaats. Op de uiteindelijke opslagplaats was sprake van wanorde en speelden volgens Desa logistieke problemen. Desa heeft vanwege die logistieke problemen juist materialen opgeruimd als extra werk voor FCC. 5.27. Dat de opslagplaats en de organisatie daarvan – zoals Desa aanvoert – onder de verantwoordelijkheid van FCC vielen, is niet door FCC weersproken; dat er lange tijd geen opslagplaats voor de materialen was en dat er later logistieke problemen rond de opslagplaats waren, evenmin. Gelet op deze gemotiveerde en grotendeels onweersproken betwisting, is de rechtbank van oordeel dat FCC de stelling dat Desa de materialen niet (op juiste wijze) van het terrein heeft opgeruimd, onvoldoende heeft onderbouwd. 5.28. Gelet op het voorgaande moet de vordering van FCC van € 60.000,00 voor het retourneren van de PERI-materialen worden afgewezen. De stand van de vordering van FCC en verrekening 5.29. Het hiervoor overwogene leidt tot de tussenconclusie dat in totaal € 603.428,84 van de vordering van € 748.012,99 van FCC (voor verrekening) wordt afgewezen. Dit betekent dat er na verrekening geen vordering van FCC op Desa meer overblijft; wel resteren nog de geschilpunten over de facturen van Desa en het door haar niet uitgevoerde werk. Op die geschilpunten zal de rechtbank hierna ingaan, inclusief de vordering van FCC die samenhangt met de stand van het werk. De niet uitgevoerde werkzaamheden 5.30. Tussen partijen staat niet ter discussie dat Desa niet alle overeengekomen werkzaamheden heeft uitgevoerd en dat er voor sommige werkzaamheden al vooruit was betaald, zodat er een vorm van nacalculatie moe(s)t plaatsvinden. Desa stelt dat die teveel vooruitbetaalde bedragen in IPC 13 al zijn gecorrigeerd. 5.31. Desa vordert € 147.970,15 voor IPC 11, € 48.057,27 voor IPC 12, € 168.089,41 voor IPC 13 en € 96.327,00 aan retentievergoedingen. FCC stelt, althans zo begrijp de rechtbank, dat er nog een correctie van € 144.584,15 voor niet uitgevoerde werkzaamheden moet worden toegepast, zodat zij Desa na verrekening van dit bedrag nagenoeg niets voor IPC 13 verschuldigd is. 5.32. Partijen benaderen de nacalculatie elk net anders, waardoor zij de bijbehorende berekeningen net anders uitvoeren; hierdoor is onduidelijkheid ontstaan over het nog openstaande bedrag. De rechtbank zal hierna eerst nagaan wat zij al kan vaststellen op basis van de nu voorliggende informatie, en dan aangeven op welke punten zij een nadere toelichting van partijen nodig heeft om te kunnen beslissen. Werkzaamheden IPC 13: overeenkomst tot € 144.923,94 5.33. Voor wat betreft IPC 13 oordeelt de rechtbank als volgt. Desa stelt dat partijen mondeling een bedrag van € 168.089,41 zijn overeengekomen, maar FCC betwist dit. 5.34. In de mailwisseling van 2 februari tot en met 12 maart 2024 hebben partijen wel overeenstemming bereikt over de volgende onderdelen van IPC 13: € 15.937,50 voor de landshoofden (abutments) na herstel; € 119.986,44 voor extra manuren van Desa; € 9.000,00 aan indirecte kosten. Onder nummer 128 van de conclusie van antwoord heeft FCC deze bedragen nog eens bevestigd. Naar het oordeel van de rechtbank is FCC voor de onder IPC 13 vallende werkzaamheden dus in ieder geval € 144.923,94 aan Desa verschuldigd. Voor het meerdere van IPC 13, tot het door Desa gestelde bedrag van € 168.089,41, ziet de rechtbank geen grondslag. Dat partijen dit totaalbedrag zijn overeengekomen, heeft Desa onvoldoende onderbouwd. Welke bedragen zijn ten onrechte vooruitbetaald? – Nadere toelichting nodig 5.35. Het is de rechtbank niet duidelijk hoe de door Desa en FCC voorgestane rekenmethoden zich precies verhouden tot IPC 11, 12 en 13, en wat dat betekent voor de hoogte van elk van die facturen. Partijen lijken langs elkaar heen te rekenen; zij verwijzen naar – voor de rechtbank onduidelijke – Exceloverzichten. 5.36. Uit wat partijen in de stukken en ter zitting naar voren hebben gebracht, leidt de rechtbank af dat Desa de volgende werkzaamheden niet (volledig) heeft uitgevoerd: footings (funderingen), formwork (bekisting) niet geïnstalleerd en/of verwijderd; walls (muren), formwork (bekisting) niet geïnstalleerd en/of verwijderd; decks (dekken), formwork (bekisting) niet verwijderd; shoring (stutten). De rechtbank ziet deze punten a. t/m d. terugkomen op de facturen van IPC 11 en 12, maar: 1) in hoeverre welke posten moesten worden gecorrigeerd en 2) hoe dat op IPC 13 is gebeurd, is haar niet duidelijk. De rechtbank heeft daarom behoefte aan een nadere toelichting van partijen; ten aanzien van vraag 1) van beide partijen en ten aanzien van vraag 2) vooral van Desa. De rechtbank verzoekt partijen bij de beantwoording van vraag 1) over punten a. tot en met d. per punt aan te geven waar dat punt op al betaalde facturen van Desa staat, welke correcties volgens hen op dat punt nodig zijn, hoe de berekening voor dat punt er dan uitziet en wat dat betekent voor het totaalbedrag van de betreffende factuur Ad c. en d.: kosten verwijdering bekisting en stutten 5.37. Bij punt c. speelt nog het volgende geschilpunt tussen partijen. Voor de bekisting is één tarief gehanteerd voor het aanbrengen en verwijderen tezamen. Partijen verschillen van mening over de verhouding van de kosten voor het aanbrengen en verwijderen; FCC ging eerst uit van een 50/50 verdeling, maar is later – om Desa tegemoet te komen – uitgegaan van een 60/40 verdeling. Volgens Desa ligt de verhouding echter op 80/20. De verhouding is niet geduid in de overeenkomst. 5.38. Een soortgelijke kwestie speelt bij punt d. over de kosten voor het aanbrengen en verwijderen van de stutten. Ook hiervoor is in de overeenkomst geen onderscheid gemaakt tussen de kosten van aanbrengen en verwijderen. FCC gaat uit van 60/40 en Desa van 80/20. Verder is tussen partijen in geschil hoe het aantal aangebrachte en verwijderde meters berekend moet worden. Volgens Desa is in de bijlage (annex) bij de overeenkomst bepaald hoe het aantal meters berekend moet worden, zodat FCC met onjuiste getallen rekent. 5.39. Over de kostenverhouding tussen het aanbrengen en verwijderen van de bekisting en stutten, en het berekenen van het aantal meters met betrekking tot de stutten, geeft de rechtbank partijen mee dat zij deze punten met medeneming van de nog in te brengen informatie ook kan schatten. Het inschakelen van een deskundige lijkt de rechtbank voorshands niet aangewezen, omdat de bekisting en stutten al volledig zijn verwijderd en de deskundige dus ook op basis van de stukken en aannames zal moeten werken.