ECLI:NL:RBDHA:2025:6874

Rechtbank den haag Team Handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/681480 / KG ZA 25-200 Vonnis in kort geding van 25 april 2025 in de zaak van 1ANVR: Algemene Nederlandse Vereniging van Reisondernemingen te Leusden, eiseres, advocaten mr. J. Tersteeg en mr. R. van den Dungen, beiden te ’s-Hertogenbosch, 2. TUI Nederland N.V. te Rijswijk, eiseres, advocaten mr. T.P. ten Brink, mr. A. Danopoulos, mr. J.P. Schoenmaker en mr. T. Vlug, allen te Rotterdam, tegen: Gemeente Den Haag te Den Haag, gedaagde, advocaten mr. I.M. van der Heijden en mr. B.S. Jaasma, beiden te Den Haag, waarin zich hebben gevoegd aan de zijde van eiseressen: 1Prijsvrij.nl B.V. te ’s-Hertogenbosch, 2. D-Reizen Online B.V.te ’s-Hertogenbosch, 3. D-Reizen Retail B.V.te ’s-Hertogenbosch, advocaat mr. M.F.J. van Os te ’s-Hertogenbosch. en waarin zich heeft gevoegd aan de zijde van gedaagde: Stichting Climate Tipping Points te Den Haag, advocaten mr. B.M. van Werven, mr. B. Brouwer en mr. T.D.O. van der Vijver, allen te Amsterdam. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘de ANVR’, ‘TUI’, ‘de Gemeente’, ‘Prijsvrij’, ‘D-Reizen’ (de aan de zijde van de ANVR en TUI gevoegde partijen 2. en 3. gezamenlijk) en Stichting Climate Tipping Points als ‘RFV’ (Reclame Fossielvrij).

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 2 april 2025, met producties 1 tot en met 13; - de akte eiswijziging van de ANVR en TUI; - de conclusie van antwoord van de Gemeente, met producties 1 tot en met 15; - de incidentele conclusie tot voeging aan de zijde van de Gemeente van RFV, met producties 1 tot en met 24; - de brief van 7 april 2025 van de zijde van de ANVR en TUI, waarin zij bezwaar maken tegen de door RFV gevorderde voeging; - de conclusie van antwoord van RFV, met producties 25 tot en met 33; - de incidentele conclusie tot voeging aan de zijde van de ANVR en TUI van Prijsvrij en D-Reizen, met producties 1 tot en met 4; - de brief van 10 april 2025 van de zijde van RFV, waarin zij reageert op het bezwaar van de ANVR en TUI tegen de door RFV gevorderde voeging; - de akte wijziging grondslag van de zijde van de ANVR. 1.2. De mondelinge behandeling is gehouden op 11 april 2025. Tijdens de mondelinge behandeling hebben de advocaten van de ANVR en TUI, de Gemeente en Prijsvrij en D-Reizen het woord gevoerd aan de hand van pleitaantekeningen. Deze maken deel uit van het dossier. 1.3. Tijdens de zitting is de datum voor het wijzen van vonnis bepaald op vandaag. 2De incidenten tot voeging 2.1. Prijsvrij en D-Reizen hebben gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van de ANVR en TUI. Ter zitting hebben de ANVR en TUI en de Gemeente verklaard geen bezwaar te hebben tegen de voeging. Prijsvrij en D-Reizen zijn vervolgens toegelaten als gevoegde partijen aan de zijde van de ANVR en TUI, aangezien zij aannemelijk hebben gemaakt dat zij daarbij voldoende belang hebben. Voorts is niet gebleken dat de voeging aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen. 2.2. RFV heeft gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van de Gemeente. Ter zitting heeft de Gemeente verklaard geen bezwaar te hebben tegen die voeging. De ANVR en TUI hebben verklaard wel bezwaar te hebben tegen de voeging, samengevat, omdat de ANVR en TUI hun vorderingen bij een toewijzend vonnis niet geldend kunnen maken tegenover RFV en omdat niet valt in te zien hoe RFV een afwijzend vonnis tegen de ANVR en TUI zou kunnen inroepen. Met dit standpunt miskennen de ANVR en TUI dat in artikel 217 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is bepaald dat eenieder die belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, kan vorderen zich daarin te mogen voegen. Meer of andere eisen worden aan een voegende partij niet gesteld. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft RFV voldoende aannemelijk gemaakt dat zij belang heeft bij de gevorderde voeging omdat haar achterban nadelige gevolgen kan ondervinden van een voor de Gemeente ongunstige uitkomst in deze kortgedingprocedure. Verder heeft RFV voldoende toegelicht hoe zij de Gemeente met nadere argumenten wil ondersteunen. Nu overigens niet is gebleken dat de voeging aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat of dat sprake is van strijd met de goede procesorde in het algemeen, is RFV toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van de Gemeente.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 3.1. Naar aanleiding van een (gewijzigd) initiatiefvoorstel van de Partij voor de Dieren heeft de gemeenteraad van de Gemeente op 12 september 2024 besloten tot invoering van een verbod op reclame voor de producten en diensten “fossiele brandstoffen, vliegvakanties, vliegtickets, grijze stroomcontracten, gascontracten, cruisereizen of auto’s met een fossiele of hybride brandstofmotor” in de openbare ruimte, hierna ‘het Reclameverbod’. Met dit Reclameverbod beoogt de Gemeente de gezondheid van haar inwoners te beschermen, de negatieve gevolgen van klimaatverandering terug te dringen en het milieu te verbeteren. 3.2. In verband met de invoering van het Reclameverbod is de Algemene Plaatselijke Verordening van de Gemeente (hierna ‘APV’) aangepast. In artikel 1:1 sub x APV is “Fossiele reclame” als volgt gedefinieerd: “reclame over de producten en diensten fossiele brandstoffen, vliegvakanties, vliegtickets, grijze stroomcontracten, gascontracten, cruisereizen of auto’s met een fossiele of hybride brandstofmotor”. Het Reclameverbod is opgenomen in artikel 2:97 lid 7 APV en luidt als volgt: 3.3. Het Reclameverbod is in werking getreden op 1 januari 2025, met dien verstande dat in eerste instantie (tot 1 mei 2025) alleen een waarschuwing wordt gegeven bij overtreding ervan. Pas na 1 mei 2025 zal het Reclameverbod door de Gemeente worden gehandhaafd.

4.1. De ANVR en TUI vorderen – zakelijk weergegeven en na wijziging van eis – primair het Reclameverbod buiten werking te stellen en subsidiair de Gemeente te verbieden om (geheel of gedeeltelijk) uitvoering te geven aan het Reclameverbod, op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, en in de nakosten. 4.2. Daartoe stellen de ANVR en TUI – samengevat en na wijziging van de grondslag door de ANVR en daarin ondersteund door Prijsvrij en D-Reizen – het volgende. De Gemeente heeft het besluit tot het Reclameverbod onbevoegd genomen en daarnaast is het Reclameverbod onverbindend, omdat het in strijd is met de Grondwet en met Europese wet- en regelgeving, terwijl ook de algemene beginselen van behoorlijk bestuur bij de totstandkoming van het Reclameverbod niet in acht zijn genomen. Handhaving van het Reclameverbod is daarom onrechtmatig ten opzichte van de ANVR en TUI. De leden van de ANVR, waaronder ook TUI, willen reclame kunnen (blijven) maken voor de reizen die zij aanbieden, waaronder vliegreizen en cruises, en daarom hebben zij er belang bij dat het Reclameverbod buiten werking wordt gesteld, althans dat daaraan door de Gemeente geen uitvoering wordt gegeven. 4.3. De Gemeente voert verweer, daarin ondersteund door RFV. Dit verweer wordt hierna, voor zover nodig, besproken.

Ontvankelijkheid 5.1. In haar akte wijziging grondslag heeft de ANVR kenbaar gemaakt dat zij niet langer een collectief belang van haar leden aan haar vorderingen ten grondslag legt, maar dat zij haar vorderingen alleen nog baseert op haar eigen belang. De in de conclusie van antwoord vermelde verweren van de Gemeente met betrekking tot de nietigheid van de dagvaarding en de ontvankelijkheid van de ANVR in het kader van een collectieve actie behoeven daarom geen bespreking meer. 5.2. De Gemeente heeft nog betoogd dat onduidelijk is welk eigen belang de ANVR heeft bij deze kortgedingprocedure, omdat zij zelf geen reclame maakt. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat de ANVR voldoende concreet heeft gemaakt dat zij belang heeft bij duidelijkheid met betrekking tot het Reclameverbod, mede gelet op haar rol als spreekbuis en vraagbaak van de reisbranche in Nederland. Daarmee is de ANVR ontvankelijk in haar vorderingen. Toetsingskader 5.3. Bij de beoordeling van de vorderingen geldt het volgende uitgangspunt. Het Reclameverbod is onderdeel van de APV van de Gemeente. De Gemeente heeft een grote mate van (beleids-)vrijheid bij het nemen van maatregelen ten behoeve van haar inwoners. De democratische besluiten die de Gemeente in dit kader neemt zijn onderwerp van debat binnen de gemeenteraad en het is bij uitstek de taak van de gemeenteraad om alle in het geding zijnde argumenten en belangen tegen elkaar af te wegen. Om deze reden dient de burgerlijke rechter – en te meer de voorzieningenrechter in kort geding – zich zeer terughoudend op te stellen bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het handelen van de Gemeente en is er geen plaats voor een eigen “volle” toetsing door de burgerlijke rechter. Alleen als evident is dat de Gemeente onjuiste of onrechtmatige keuzes heeft gemaakt en in redelijkheid niet tot haar beleid heeft kunnen komen, is plaats voor rechterlijk ingrijpen. 5.4. Daarbij komt dat het gevorderde primair strekt tot het buiten toepassing verklaren van een deel van een wettelijke regeling (de APV). De burgerlijke rechter kan (een onderdeel van) een wettelijke regeling in kort geding slechts buiten toepassing verklaren indien en voor zover deze onmiskenbaar onverbindend is wegens strijd met hogere regelgeving of algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit vloeit voort uit het bepaalde in artikel 94 van de Grondwet en uit vaste jurisprudentie (vgl. HR 1 juli 1983, ECLI:NL:HR:1983:AD5666). Ook hieruit volgt dat bij de beoordeling van de vorderingen van de ANVR en TUI terughoudendheid geboden is. 5.5. De ANVR en TUI hebben diverse argumenten naar voren gebracht ter onderbouwing van hun standpunt dat het Reclameverbod niet in stand kan blijven, althans dat het de Gemeente moet worden verboden om daaraan uitvoering te geven. Deze zullen hierna worden besproken. De bevoegdheid van de Gemeente 5.6. Volgens de ANVR en TUI heeft de Gemeente niet onderbouwd dat de volksgezondheid van de inwoners en de bezoekers van Den Haag als gevolg van het Reclameverbod concreet en effectief zal verbeteren en is het daarom onaannemelijk dat het Reclameverbod dienstig kan zijn aan een openbaar belang binnen de gemeentegrenzen. Verder hebben de ANVR en TUI gesteld dat de samenhang tussen het Reclameverbod en het door de Gemeente beoogde belang van het terugdringen van de negatieve gevolgen van klimaatverandering binnen Den Haag ontbreekt. Het Reclameverbod strekt om die reden verder dan het door de Gemeente te behartigen gemeentelijke belang als bedoeld in artikel 149 van de Gemeentewet en de gemeenteraad was daarom niet bevoegd om het Reclameverbod uit te vaardigen, aldus de ANVR en TUI. 5.7. De voorzieningenrechter volgt de ANVR en Tui daarin niet. Op grond van artikel 149 van de Gemeentewet is de gemeenteraad bevoegd om de verordeningen te maken die hij in het belang van de Gemeente nodig oordeelt. Dit betekent dat de gemeenteraad bevoegd is om in verordeningen alle onderwerpen te regelen die in voldoende mate aan het publieke belang raken en dat de gemeenteraad zich daarbij alle belangen mag aantrekken die uitstraling hebben naar de openbare ruimte. De Gemeente heeft in dat kader toegelicht dat met het Reclameverbod is beoogd om fossiele reclame uit het straatbeeld van Den Haag te weren, met als doel het bewerkstelligen van een afname van het gebruik van fossiele producten door bewoners en bezoekers van de stad. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de Gemeente voldoende onderbouwd dat met het Reclameverbod een bijdrage kán worden geleverd aan het beschermen van de gezondheid van de inwoners en de bezoekers van Den Haag en aan het terugdringen van de negatieve effecten van klimaatverandering ten behoeve van de inwoners en de bezoekers van Den Haag, onder meer door het vergroten van de leefbaarheid in de stad. Dit zijn belangen die het publieke belang in voldoende mate raken; dat brengt met zich dat de Gemeente ter bescherming van die belangen binnen de gemeentegrenzen regels mag stellen, waaronder het Reclameverbod. Tegen die achtergrond valt dan ook niet in te zien waarom het Reclameverbod in strijd met de bevoegdheden van de Gemeente tot stand zou zijn gekomen. Voor zover de ANVR en Tui zich erop beroepen dat minder vliegen niet direct positieve gevolgen heeft voor de luchtkwaliteit binnen de Haagse gemeentegrenzen en het Reclameverbod om die reden niet houdbaar zou zijn gaat de voorzieningenrechter daaraan voorbij. Duidelijk is immers dat een afname van CO2-uitstoot door vermindering van vliegbewegingen, in combinatie met andere door de Gemeente genomen milieumaatregelen, een bijdrage kan leveren aan verbetering van het leefklimaat, waarvan (ook) de inwoners van Den Haag zullen profiteren. Het enkele feit dat de bijdrage van de Gemeente landelijk en mondiaal bezien gering is doet daaraan niet af. Terecht heeft de Gemeente er op gewezen dat alle beetjes helpen en de Gemeente haar steentje wil bijdragen. Is het Reclameverbod in strijd met de Grondwet? 5.8. De ANVR en TUI hebben verder gesteld dat het Reclameverbod in strijd is met artikel 7 lid 1 en lid 3 van de Grondwet, waarin (samengevat) is vastgelegd dat niemand voor het openbaar maken van gedachten of gevoelens voorafgaand verlof nodig heeft wegens de inhoud daarvan, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet. Daarbij hebben de ANVR en TUI, onder verwijzing naar jurisprudentie, betoogd dat de vrijheid van verspreiding van gedachten of gevoelens slechts kan worden ingeperkt in een gemeentelijke verordening, als er geen beperking wordt gesteld aan de inhoud van de openbaring en er geen sprake is van een algeheel verbod. Het Reclameverbod behelst echter wel een algemeen verbod en daarom ontbreekt een grondslag voor een beperking, aldus de ANVR en TUI. Artikel 7 lid 4 van de Grondwet, waarin is bepaald dat de leden 1 en 3 van artikel 7 van de Grondwet geen toepassing vinden bij ‘handelsreclame’, maakt dit volgens de ANVR en TUI niet anders. De ANVR en TUI hebben in dit verband gesteld dat het begrip ‘handelsreclame’ zeer beperkt moet worden uitgelegd, omdat de uitzondering van lid 4 geen afbreuk mag doen aan de bescherming van artikel 7 van de Grondwet. Daar komt volgens de ANVR en TUI bij, dat het Reclameverbod geen onderscheid maakt tussen vormen van commerciële reclame en ideële reclame, waardoor het begrip ‘fossiele reclame’ in het Reclameverbod veel meer omvat dan de taalkundige betekenis van ‘handelsreclame’ en dan de definitie van ‘handelsreclame’ in artikel 1:1 sub i. van de APV, die luidt “iedere openbare aanprijzing van goederen of diensten, waarmee kennelijk beoogd wordt een commercieel belang te dienen”.

5.35. De slotsom van het voorgaande is dat het Reclameverbod niet onmiskenbaar onverbindend is. Voor het buiten werking stellen van het Reclameverbod of voor een verbod aan de Gemeente om het Reclameverbod te handhaven bestaat daarom geen aanleiding. Dit betekent dat de vorderingen van de ANVR en TUI worden afgewezen. 5.36. Nu de ANVR en TUI in het ongelijk zijn gesteld, moeten zij de proceskosten (inclusief nakosten) van de Gemeente en RFV betalen. Prijsvrij en D-Reizen, die zich aan de zijde van de ANVR en TUI hebben gevoegd, zijn ook in het ongelijk gesteld. Nu de voeging er echter niet toe heeft geleid dat er door de Gemeente of door RFV (noemenswaardige) extra kosten zijn gemaakt, zal de voorzieningenrechter Prijsvrij en D-Reizen niet mede in de proceskosten van de Gemeente en RFV veroordelen. 5.37. De proceskosten van zowel de Gemeente als RFV worden begroot op: - griffierecht € 714,-- - salaris advocaat € 1.107,-- - nakosten € 178,-- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 1.999,-- 5.38. De door de Gemeente gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

De voorzieningenrechter: 6.1. wijst het gevorderde af; 6.2. veroordeelt de ANVR en TUI in de proceskosten, die aan de zijde van zowel de Gemeente als RFV zijn begroot op € 1.999,--, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als de ANVR en TUI niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend, dan moeten de ANVR en TUI € 92,-- extra aan de betreffende partij betalen, plus de kosten van betekening; 6.3. veroordeelt de ANVR en TUI ten behoeve van de Gemeente in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de Gemeente zijn voldaan; 6.4. verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 25 april 2025. mvt

Het Reclameverbod is daarom in strijd met artikel 7 van de Grondwet en is daarmee onmiskenbaar onverbindend, aldus de ANVR en TUI. 5.9. De Gemeente heeft echter, naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht, naar voren gebracht dat het begrip handelsreclame in artikel 7 lid 4 van de Grondwet juist ruim moet worden uitgelegd en dat daaronder moet worden verstaan: reclame voor commerciële doeleinden in de ruime zin van het woord. De Gemeente heeft ter onderbouwing van haar standpunt onder meer verwezen naar de memorie van toelichting bij de wijziging van de Grondwet in 1983, waarin (samengevat) is vermeld dat alleen propaganda voor ideële doeleinden niet onder het begrip handelsreclame valt. De fossiele reclame die (de leden van) de ANVR en TUI willen maken voor vliegvakanties, vliegtickets en cruisereizen is evident bedoeld om vakantiereizen (met winst) te verkopen, waarmee dus een commercieel en geen ideëel doel wordt gediend. Die reclame valt daarom onder de uitzondering als bedoeld in artikel 7 lid 4 van de Grondwet. Dat in het Reclameverbod geen uitdrukkelijk onderscheid wordt gemaakt tussen commerciële en ideële reclame, zoals de ANVR en TUI hebben betoogd, maakt het voorgaande niet anders. Nog daargelaten dat in de definitie van fossiele reclame in artikel 1:1 sub x APV is vermeld dat het gaat om reclame voor producten en diensten, waarmee in redelijkheid niets anders dan handelsreclame kan zijn bedoeld, betekent het ontbreken van een onderscheid tussen commerciële en ideële reclame niet zonder meer dat een verbodsbepaling buiten de uitzondering van artikel 7 lid 4 van de Grondwet valt. De voorzieningenrechter volgt de Gemeente daarbij in haar betoog dat het in geval van twijfel uiteindelijk aan de rechter is om in een concreet geval te oordelen of een reclame-uiting wel of niet als handelsreclame in de zin van artikel 7 lid 4 van de Grondwet moet worden aangemerkt. 5.10. Nu de uitzondering van artikel 7 lid 4 van de Grondwet van toepassing is op de aanprijzingen voor vliegvakanties en cruises (het betreft hier immers handelsreclame) is het Reclameverbod niet onmiskenbaar onverbindend. Van strijdigheid met het bepaalde in artikel 7 lid 1 en 3 van de Grondwet is in dit geval dus geen sprake. Voor zover de ANVR en TUI zich nog hebben beroepen op de zogenoemde ‘verspreidingsleer’, op grond waarvan lagere wetgevers alleen beperkingen mogen stellen aan de wijze van verspreiding van gedachten en gevoelens, kan ook die stelling hen niet baten. Terecht heeft de Gemeente aangevoerd, dat de verspreidingsleer in dit geval toepassing mist, omdat deze alleen betrekking heeft op uitingen die worden beschermd door artikel 7 lid 1 en 3 van de Grondwet, en dus niet op handelsreclame, die buiten die bescherming valt. Is het Reclameverbod in strijd met de Richtlijn OHP? 5.11. De ANVR en TUI hebben verder gesteld dat het Reclameverbod in strijd is met de maximumharmonisatie waarin Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad (de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (OHP)) voorziet en die inhoudt dat de lidstaten van de Europese Unie geen beperkingen mogen opleggen aan het vrij verrichten van diensten of aan het vrije verkeer van goederen om redenen die vallen binnen het gebied dat door de richtlijn wordt geharmoniseerd. Aan consumenten mag dus geen hoger niveau van bescherming worden toegekend dan in de Richtlijn OHP is opgenomen, aldus de ANVR en TUI, behalve met betrekking tot een aantal daarin uitdrukkelijk vermelde onderwerpen, zoals voor bepaalde financiële diensten en ter bescherming van de gezondheid en veiligheid van consumenten (bijvoorbeeld ten aanzien van alcohol, tabak of farmaceutische producten). Volgens de ANVR en TUI kan het Reclameverbod niet onder de genoemde uitzonderingen worden begrepen en biedt het een hoger niveau van consumentenbescherming dan op grond van de Richtlijn OHP is toegestaan. Ook om die reden is het Reclameverbod onmiskenbaar onverbindend, aldus de ANVR en TUI. 5.12. De voorzieningenrechter volgt de ANVR en TUI ook daarin niet. Met de Richtlijn OHP worden de economische belangen van de consument beschermd tegen oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen ten opzichte van consumenten. De Gemeente heeft in dit verband verwezen naar de door de Europese Commissie gepubliceerde Richtsnoeren voor de tenuitvoerlegging van de Richtlijn OHP, waarin is opgenomen dat deze richtlijn niet van toepassing is op nationale regels voor de bescherming van belangen die niet van economische aard zijn en dat de richtlijn daarom niet van invloed is op de mogelijkheid van de lidstaten om regels inzake handelspraktijken vast te stellen met het oog op gezondheid, veiligheid of milieubescherming. De Gemeente heeft voldoende onderbouwd dat met het Reclameverbod niet wordt beoogd om economische belangen van consumenten te beschermen, maar dat het tot doel heeft om de negatieve effecten van klimaatverandering zoveel mogelijk te voorkomen en om de gezondheid van de inwoners en bezoekers van Den Haag te beschermen. Tegen de achtergrond van het voorgaande hebben de ANVR en TUI niet aannemelijk gemaakt dat het Reclameverbod binnen de werkingssfeer van de Richtlijn OHP valt. Anders dan de ANVR en TUI hebben gesteld is het Reclameverbod dan ook niet onmiskenbaar onverbindend vanwege strijdigheid met deze richtlijn. Is het Reclameverbod in strijd met artikel 34 VWEU? 5.13. Volgens de ANVR en TUI is het Reclameverbod ook in strijd met artikel 34 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU), waarin is bepaald dat kwantitatieve invoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke werking tussen lidstaten verboden zijn. Het Reclameverbod heeft een grensoverschrijdend karakter, nu het ook geldt voor buitenlandse aanbieders en is een verkoopmodaliteit die in de gegeven omstandigheden op basis van de toepasselijke jurisprudentie (HvJEU 24 november 1993, ECLI:EU:C:1993:905 Keck en Mithouard en HvJEU 8 maart 2001; ECLI:EU:C:2001:135 Gourmet) gelijk moet worden gesteld aan een maatregel van gelijke werking, aldus de ANVR en TUI. Zij hebben daarbij toegelicht dat het Reclameverbod een selectief karakter heeft nu het niet toepasselijk is op alle marktdeelnemers en dat Nederlandse marktdeelnemers worden bevoordeeld ten opzichte van buitenlandse marktdeelnemers, omdat toetreding tot de markt voor hen wordt bemoeilijkt. Volgens de ANVR en TUI rechtvaardigt artikel 36 VWEU, op grond waarvan kwantitatieve invoerbeperkingen zijn toegelaten ter bescherming van de gezondheid en het leven van onder meer personen, het Reclameverbod evenmin, omdat de Gemeente geen deugdelijke onderbouwing heeft gegeven van de positieve bijdrage die het Reclameverbod levert aan die bescherming. 5.14. Hiertegenover heeft de Gemeente aangevoerd dat het Reclameverbod zonder onderscheid van toepassing is op alle marktdeelnemers die in Den Haag fossiele reclame willen maken en die binnen het toepassingsbereik van het Reclameverbod vallen. Verder heeft de Gemeente naar voren gebracht dat van een ongelijk speelveld geen sprake is omdat, anders dan de ANVR en TUI hebben gesteld, buitenlandse partijen niet zwaarder worden getroffen door het Reclameverbod dan in Nederland gevestigde partijen. 5.15. De voorzieningenrechter volgt de Gemeente in dit verweer. Niet valt in te zien waarom sprake zou zijn van een verboden onderscheid tussen nationale en internationale marktdeelnemers, nu het Reclameverbod voor hen allemaal geldt. De ANVR en TUI hebben ook onvoldoende aannemelijk gemaakt dat buitenlandse aanbieders meer last zullen hebben van het Reclameverbod dan binnenlandse marktpartijen.

Zo er niettemin van uit zou moeten worden gegaan dat toch sprake is van een belemmering van het vrije verkeer van goederen, heeft bovendien te gelden dat die belemmering op grond van artikel 36 VWEU kan worden gerechtvaardigd vanwege de bescherming van de gezondheid en het milieu, zoals met het Reclameverbod wordt beoogd. De Gemeente heeft immers toegelicht dat het Reclameverbod tot doel heeft om het gebruik van fossiele brandstoffen te verminderen om op die manier een bijdrage te leveren aan het behalen van klimaatdoelstellingen en het beschermen van de gezondheid en het milieu. Daarbij heeft de Gemeente erop gewezen dat het Reclameverbod ertoe kan bijdragen dat de inwoners en de bezoekers van Den Haag duurzamere keuzes zullen maken, waardoor het Reclameverbod ook om die reden geschikt en noodzakelijk is om het beoogde doel te bereiken. Ten slotte heeft de Gemeente op dit punt terecht naar voren gebracht dat het Reclameverbod ook proportioneel is, omdat reclames via andere kanalen, zoals radio, televisie en de krant, nog steeds zijn toegestaan, zodat het verbod niet verder gaat dan nodig is. Gelet op het voorgaande heeft de Gemeente naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk gemaakt dat het Reclameverbod een positieve bijdrage kan leveren aan het beperken van het gebruik van fossiele brandstoffen en dat het gerechtvaardigd is met het oog op de in artikel 36 VWEU genoemde belangen. Het voorgaande betekent daarom dat het Reclameverbod niet onmiskenbaar onverbindend is vanwege strijdigheid met artikel 34 VWEU. Is het Reclameverbod in strijd met artikel 10 EVRM en artikel 11 van het Handvest? 5.16. De ANVR en TUI hebben verder gesteld dat het Reclameverbod in strijd is met de vrijheid van meningsuiting zoals die is vastgelegd in artikel 10 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en artikel 11 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (het Handvest). Volgens de ANVR en TUI is de beperking die met het Reclameverbod op de vrijheid van meningsuiting wordt gemaakt niet noodzakelijk in een democratische samenleving, omdat die niet proportioneel is, zeker niet omdat de Gemeente niet heeft onderbouwd dat het door haar gewenste doel met het Reclameverbod kan worden bereikt. Dit geldt te meer omdat het Reclameverbod, gelet op de zeer ruime omschrijving, veel te verstrekkend is voor wat de Gemeente ermee beoogt te bereiken, aldus de ANVR en TUI. De ANVR en TUI stellen daarom dat het Reclameverbod wegens strijdigheid met de vrijheid van meningsuiting onmiskenbaar onverbindend is. 5.17. De ANVR en TUI enerzijds en de Gemeente anderzijds verschillen van mening over de vraag of de beperking van de vrijheid van meningsuiting in het Reclameverbod noodzakelijk is in een democratische samenleving. Op grond van vaste jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie is bij de toets of een beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving van belang of er sprake is van een pressing social need om de vrijheid van meningsuiting te beperken, of die beperking proportioneel is en of de redenen voor de beperking relevant and sufficient zijn. Zoals hiervoor in 5.15. al is overwogen heeft de Gemeente voldoende onderbouwd dat het Reclameverbod kan bijdragen aan het dienen van een legitiem doel, namelijk het beschermen van de gezondheid en het leveren van een bijdrage aan het beperken van de negatieve gevolgen van klimaatverandering, en dat het Reclameverbod proportioneel is. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Gemeente hiermee ook voldoende heeft onderbouwd dat is voldaan aan de voorwaarden voor een beperking van de vrijheid van meningsuiting zoals bedoeld in artikel 10 EVRM. De Gemeente heeft immers voldoende concreet gemaakt dat het Reclameverbod, binnen de mogelijkheden van de Gemeente, een bijdrage kan leveren aan het tegengaan van de effecten van klimaatverandering en aan het verbeteren van de gezondheid van de inwoners en bezoekers van Den Haag. Daarbij heeft de Gemeente toegelicht dat het Reclameverbod alleen ziet op reclame voor fossiele producten en diensten. Dit betekent dat het (de leden van) de ANVR en TUI onverminderd vrij staat om in de Haagse openbare ruimte reclame te blijven maken voor andersoortige reizen en/of hun naamsbekendheid verder te vergroten via reclame met hun naam/logo. Daarbij komt dat de ANVR en TUI via andere kanalen (zoals radio, tv en internet) gewoon fossiele reclame kunnen blijven maken. Daarmee heeft de Gemeente voldoende onderbouwd dat het Reclameverbod in de gegeven omstandigheden voldoet aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. 5.18. De ANVR en TUI hebben niet gesteld dat artikel 11 van het Handvest een verdergaande bescherming biedt dan artikel 10 EVRM. In het licht van hetgeen hiervoor in 5.17. al is overwogen hebben de ANVR en TUI dan ook niet aannemelijk gemaakt dat het Reclameverbod wel in strijd is met artikel 11 van het Handvest, nog daargelaten dat de Gemeente op dit punt onbetwist heeft aangevoerd dat aan de ANVR en TUI sowieso geen beroep toekomt op het Handvest, omdat het Reclameverbod niet binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt. 5.19. Het voorgaande betekent dat het Reclameverbod niet onmiskenbaar onverbindend is vanwege strijdigheid met artikel 10 EVRM en/of artikel 11 van het Handvest. Is het Reclameverbod in strijd met artikel 16 van het Handvest? 5.20. Volgens de ANVR en TUI is het Reclameverbod in strijd met de vrijheid van ondernemerschap zoals bedoeld in artikel 16 van het Handvest en is het ook om die reden onmiskenbaar onverbindend. De ANVR en TUI hebben in dit verband gesteld dat het Reclameverbod in strijd is met de vrijheid van reisorganisaties om een commerciële activiteit uit te oefenen en met de vrijheid van concurrentie, zonder dat het Reclameverbod passend en noodzakelijk is voor het doel dat de Gemeente voor ogen heeft. Daarbij hebben de ANVR en TUI naar voren gebracht dat het Reclameverbod niet zal leiden tot het door de Gemeente gewenste duurzame handelen door consumenten, terwijl het Reclameverbod bovendien een averechts effect heeft, doordat reisorganisaties die willen verduurzamen als gevolg van het Reclameverbod minder reizen zullen verkopen, waardoor zij die verduurzaming niet kunnen bekostigen en ook niet worden geprikkeld om zich te onderscheiden van hun concurrenten. 5.21. Ook met betrekking tot dit argument heeft de Gemeente terecht aangevoerd dat de ANVR en TUI geen beroep kunnen doen op het Handvest, omdat het Reclameverbod niet ziet op de implementatie van EU-wetgeving. Bovendien valt het Reclameverbod buiten de werkingssfeer van de Richtlijn OHP en kunnen de ANVR en TUI zich in dit geval evenmin beroepen op het vrije verkeer van goederen, nu van een verboden beperking daarvan geen sprake is. Voor zover het Reclameverbod al valt binnen de werkingssfeer van artikel 34 VWEU heeft de Gemeente terecht betoogd dat de vraag of sprake is van een schending van artikel 16 van het Handvest moet worden beantwoord aan de hand van de criteria die ook gelden bij de toets of sprake is van een schending van artikel 34 VWEU, zodat een afzonderlijke toets aan de in artikel 16 van het Handvest geregelde vrijheid van ondernemerschap niet nodig is. Hiervoor in 5.15. is al overwogen dat voldoende aannemelijk is geworden dat het Reclameverbod zonder meer gerechtvaardigd is met het oog op de in artikel 36 VWEU genoemde belangen en dat het ook daarom niet in strijd is met artikel 34 VWEU.

Dat oordeel moet er gelet op het voorgaande toe leiden dat het Reclameverbod evenmin onmiskenbaar onverbindend is vanwege strijdigheid met artikel 16 van het Handvest. Is het Reclameverbod in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur? 5.22. Ten slotte hebben de ANVR en TUI nog gesteld dat het Reclameverbod in strijd is met diverse algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Hun stellingen en de daartegen door de Gemeente gevoerde verweren zullen hierna per beginsel worden besproken en beoordeeld. Het lex certa beginsel 5.23. Volgens de ANVR en TUI is het Reclameverbod in strijd met het lex certa-beginsel, omdat het volledig is gestoeld op algemene en niet nader gedefinieerde termen, zodat van een voldoende duidelijke, bepaalde en kenbare omschrijving van het verbod geen sprake is. De ruime formulering betekent dat het onderscheid tussen toegestane en niet toegestane reclame onduidelijk is, waarmee in feite een algeheel reclameverbod voor de reisbranche is opgelegd, aldus de ANVR en TUI. 5.24. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit standpunt van de ANVR en TUI niet kan worden gevolgd. De Gemeente heeft in dit verband immers voldoende onderbouwd dat met de in artikel 1:1 sub x APV gegeven definitie van ‘fossiele reclame’ (zie hiervoor in 3.2.) voor de marktpartijen die op een voor het publiek toegankelijke plaats reclame willen maken voldoende duidelijk is welke reclame zij wel of niet mogen maken. Dat daarbij wellicht incidenteel enige vorm van uitleg nodig is, betekent niet dat het Reclameverbod in strijd is met het lex certa-beginsel. De Gemeente heeft daarbij terecht betoogd dat dit te meer geldt nu het Reclameverbod zich richt tegen professionele partijen, van wie verwacht mag worden dat zij zo nodig deskundig advies inwinnen over een voorgenomen reclame-uiting. Verder heeft de Gemeente voldoende toegelicht dat, anders dan de ANVR en TUI hebben gesteld, geen sprake is van een algeheel reclameverbod voor de reisbranche, omdat het Reclameverbod specifiek ziet op reclame voor de in de definitie van ‘fossiele reclame’ genoemde goederen en diensten en dus onverlet laat dat marktpartijen andere vormen van publieke reclame kunnen maken. Het evenredigheidsbeginsel 5.25. De ANVR en TUI hebben gesteld dat er geen deugdelijke belangenafweging heeft plaatsgevonden tussen de belangen van de ANVR en TUI enerzijds en de belangen die de Gemeente wil beschermen anderzijds. Volgens de ANVR en TUI is het Reclameverbod in strijd met het evenredigheidsbeginsel, omdat de Gemeente niet heeft onderbouwd dat het besluit geschikt en noodzakelijk is om het door haar beoogde beleidsdoel te halen. Volgens de ANVR en TUI blijkt uit niets dat het Reclameverbod de volksgezondheid binnen de Gemeente concreet en relevant beschermt of verbetert. Zij hebben in dit verband betoogd dat het Reclameverbod zonder samenhangend beleidspakket niet geschikt kan worden geacht, terwijl evenmin gebleken is dat het noodzakelijk is, omdat de Gemeente heeft nagelaten te onderzoeken of er andere, minder ingrijpende, maatregelen mogelijk zijn. De ANVR en TUI hebben daarbij benadrukt dat het besluit onredelijk bezwarend voor hen is, omdat zij daardoor onevenredig hard in hun bedrijfsvoering worden getroffen. 5.26. Zoals al eerder is overwogen heeft de Gemeente naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende onderbouwd dat het Reclameverbod geschikt en noodzakelijk is om bij te dragen aan de met het verbod beoogde doelen. Daarbij heeft de Gemeente toegelicht dat het verbod een bijdrage kan leveren aan het tegengaan van de negatieve effecten van klimaatverandering ten behoeve van de inwoners en de bezoekers van Den Haag en aan het beschermen van hun gezondheid. Daarnaast heeft de Gemeente benadrukt dat het Reclameverbod niet op zichzelf staat en dat de Gemeente tevens allerlei andere maatregelen invoert om de gezondheid van haar inwoners en het milieu te verbeteren, zoals een zero-emissiezone en maatregelen voor een klimaatbestendige inrichting van de stad. Hiertegenover hebben de ANVR en TUI geen concrete feiten en omstandigheden naar voren gebracht die de conclusie rechtvaardigen dat de Gemeente heeft nagelaten om een deugdelijke belangenafweging te maken of om het Reclameverbod te onderbouwen. Tegenover de algemene gezondheidsbelangen van de burgers staat immers slechts het commerciële belang van de adverteerders. Dat die belangenafweging in het nadeel van de adverteerders is uitgepakt mag dan ook geen verbazing wekken. Daar komt nog bij dat de ANVR en TUI niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij onevenredig door het Reclameverbod worden getroffen, nu zij nog diverse andere mogelijkheden over houden om hun producten en diensten aan de man te brengen. Ook de stelling dat het Reclameverbod de door de reisbranche voorgenomen vergroening in de weg staat maakt het oordeel niet anders. Het is niet aan de Gemeente zich te onthouden van maatregelen ter bevordering van de gezondheid van haar inwoners om op die manier de toekomstige (financiële) positie van de reisaanbieders te versterken. 5.27. De ANVR en TUI hebben nog betoogd dat de Gemeente na de invoering van het Reclameverbod onderzoek heeft gedaan naar mogelijkheden om meer internationale bezoekers uit Noord-Amerika en Azië aan te trekken, waarbij die bezoekers met het vliegtuig zullen moeten reizen. Volgens de ANVR en TUI staat dit haaks op de met het Reclameverbod beoogde doelstellingen, zodat sprake is van willekeur. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de Gemeente echter toegelicht dat zij niet beoogt om mensen vanuit Noord-Amerika en Azië over te halen om naar Den Haag te komen, maar dat zij zich met haar wens met name richt tot mensen uit die regio’s die al in Nederland zijn. Dat op dit punt sprake is van willekeur is dan ook niet aannemelijk geworden. 5.28. Uit het voorgaande volgt dat de ANVR en TUI hun standpunt dat het Reclameverbod in strijd is met het evenredigheidsbeginsel onvoldoende hebben geconcretiseerd, zodat daaraan voorbij wordt gegaan. Het gelijkheidsbeginsel 5.29. Volgens de ANVR en TUI is het Reclameverbod in strijd met het gelijkheidsbeginsel. De ANVR en TUI hebben in dit verband gesteld dat op grond van het oorspronkelijke initiatiefvoorstel ook reclame voor de consumptie van vlees en reclame voor en door de kolensector, de olie- en gassector en de luchtvaartsector zouden worden verboden, maar dat deze vormen van reclame uiteindelijk zonder deugdelijke motivering van de zijde van de Gemeente uit het Reclameverbod zijn gehaald. Ook de vleesproductie en activiteiten in de hiervoor genoemde sectoren zouden een negatieve invloed kunnen hebben op de gezondheid van de inwoners en bezoekers van Den Haag, zo stellen de ANVR en TUI, en daarom valt volgens hen niet in te zien waarom het Reclameverbod alleen voor de reisbranche zou moeten gelden. 5.30. De Gemeente heeft naar voren gebracht dat de omstandigheid dat het Reclameverbod zich niet richt tegen alle producten en diensten die slecht kunnen zijn voor de gezondheid of het milieu, niet betekent dat daarom toch fossiele reclame moet worden toegestaan. Het is volgens de Gemeente niet nodig direct een alles omvattende milieuoplossing te bieden; het gaat er enkel om of de in concreto genomen maatregel een geschikte en noodzakelijke maatregel is en dat is voor het Reclameverbod het geval. Volgens de Gemeente strekt het huidige Reclameverbod bovendien veel minder ver dan het Reclameverbod onder het oorspronkelijke initiatiefvoorstel, op grond waarvan alle reclame verboden was.