ECLI:NL:RBDHA:2024:9146

RECHTBANK DEN HAAG Bestuursrecht zaaknummers: SGR 23/5745, SGR 23/5746, SGR 23/5747 en SGR 23/5748 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 20 juni 2024 in de zaken tussen [eiseres] VOF, te [vestigingsplaats] , eiseres, en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, de minister, namens deze: de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (het Uwv), verweerder, gemachtigde: mr. J.J. Grasmeijer.

Bij besluit van 31 augustus 2022 (het primaire besluit 1) heeft verweerder de aanvraag van eiseres om een definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-1), periode maart, april en mei 2020, afgewezen en het volgens verweerder teveel betaalde voorschot ten bedrage van € 24.162,- van eiseres teruggevorderd. Bij besluit van 5 oktober 2022 (het primaire besluit 2) heeft verweerder de aanvraag van eiseres om een definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de Tweede tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-2), periode juni, juli, augustus en september 2020 afgewezen en het volgens verweerder teveel betaalde voorschot ten bedrage van € 18.444,- van eiseres teruggevorderd. Bij besluit van 20 september 2022 (het primaire besluit 3, van naar de rechtbank begrijpt 15 september 2022) heeft verweerder de aanvraag van eiseres om een definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de Derde tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-3, derde tranche), periode oktober, november en december 2020, afgewezen en het volgens verweerder teveel betaalde voorschot ten bedrage van € 21.381,- van eiseres teruggevorderd. Bij besluit van 6 januari 2023 (het primaire besluit 4) heeft verweerder de aanvraag van eiseres om een definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de Derde tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-3, vierde tranche), periode januari, februari en maart 2021, afgewezen en het volgens verweerder teveel betaalde voorschot ten bedrage van € 23.541,- van eiseres teruggevorderd. Bij beslissingen op bezwaar van 27 juni 2023 (de bestreden besluiten 1 t/m 4, hierna: de bestreden besluiten) heeft het Uwv de bezwaren van eiseres tegen de primaire besluiten 1 t/m 4 ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld, welke beroepen bij de rechtbank zijn ingeschreven onder respectievelijk de zaaknummers SGR 23/5745, SGR 23/5746, SGR 23/5747 en SGR 23/5748. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Van eiseres is een brief met bijlagen ingekomen van 22 mei 2024. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 juni 2024. De vier beroepszaken zijn op grond van artikel 8:14, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ambtshalve gevoegd behandeld. Eiseres is ter zitting vertegenwoordigd door [naam 1] en [naam 2] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Inleiding 1.1. Eiseres is een vennootschap onder firma (vof) met als ondernemingsactiviteiten een viswinkel en een visrestaurant, die beide deel uitmaken van dezelfde vof en elk een eigen loonheffingennummer hebben. De aanvragen zijn ingediend voor loonheffingennummer [nummer 1] , dat alleen ziet op het visrestaurant. Voor de viswinkel, waarvan het loonheffingennummer eindigt op [nummer 2] , zijn geen aparte aanvragen ingediend. 1.2. Verweerder heeft op 10 april 2020, 8 juli 2020, 24 november 2020 en 18 februari 2021 voorschotten verstrekt aan eiseres. De aanvragen om een definitieve berekening zijn alle afgewezen omdat het omzetdalingspercentage van de vof als geheel, inclusief de viswinkel, telkens minder dan 20% van de netto-omzet bedroeg. In de bestreden besluiten heeft verweerder er onder meer op gewezen dat in de nota van toelichting bij de van toepassing zijnde NOW-regeling staat vermeld dat de werkgever de omzetdaling dient op te geven die hij verwacht voor de gehele onderneming. Standpunten 2. Eiseres voert in beroep samengevat het volgende aan. Zij acht het in strijd met het gelijkheidsbeginsel en proportionaliteitsbeginsel dat haar geen beroep toekomt op wat zij aanduidt als de concernregeling, nu de bedrijfsactiviteiten van eiseres evenzeer van elkaar te scheiden zijn als groepsmaatschappijen binnen een concern. Zij stelt dat vergelijkbare organisaties met vergelijkbare omstandigheden en argumenten wel een NOW-subsidie hebben gekregen, terwijl er ook bedrijven of organisaties zijn die wel in aanmerking kwamen voor de NOW-regeling, terwijl zij niet verplicht dicht moesten, of een omzetdaling hadden die niet te wijten viel aan de coronacrisis, in welk verband zij verwijst naar het internetartikel ‘Tesla vangt al zeven miljoen uit coronaregeling’ van 16 september 2020 op de website www.automobielmanagement.nl. Volgens eiseres is het onrechtvaardig dat, alleen om het feit dat haar bedrijfsstructuur anders is, zij geen recht heeft op een NOW-subsidie. In de door verweerder aangehaalde uitspraak van uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 12 september 2023, ECLI:NL:RBZWB:2023:6575, meent eiseres steun te zien voor haar opvatting dat haar onderscheiden ondernemingsactiviteiten ertoe hadden moeten leiden dat haar onderneming voor toepassing van de NOW-regelingen als groep had moeten worden aangemerkt. Gelet op het doel van de NOW-regelingen om zoveel mogelijk werkgelegenheid te behouden en de omstandigheid dat de voorschotten daarvoor zijn aangewend is de door verweerder gemaakte belangenafweging ondeugdelijk, onbillijk en onevenredig; met de situatie van de werknemers van eiseres lijkt door verweerder niet of onvoldoende rekening te zijn gehouden. Verweerder heeft ten onrechte geen maatwerk toegepast, in welk verband eiseres verwijst naar een internetartikel van 26 januari 2022 van een advocatenkantoor (“Meer maatwerk bij de NOW-vaststelling: het UWV moet een belangenafweging maken als het de subsidie lager wil vaststellen”) waarin de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 28 december 2021, ECLI:NL:RBZWB:2021:6686 wordt besproken. De door eiseres in bezwaar aangevoerde punten en overgelegde documenten zijn volgens haar nog steeds relevant. De onderneming is inmiddels verkocht. Tot slot voert eiseres aan dat de afbetalingsregeling met twee nominale inkomens onmogelijk is en zwaar drukt op het gezin, zozeer dat een verkoop van het huis wordt overwogen. Aanvullend voert eiseres aan dat het op nihil stellen van de NOW-subsidies in strijd is met algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De door verweerder verrichte evenredigheidstoets volstaat niet, waartoe eiseres verwijst naar de uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB) van 26 maart 2024, ECLI:NL:CBB:2024:190 en ECLI:NL:CBB:2024:191. Tot slot verzoekt eiseres de rechtbank een betalingsregeling vast te stellen indien de beroepen ongegrond worden verklaard. 3. Verweerder handhaaft in beroep de bestreden besluiten en voert in reactie op de gronden van beroep in het verweerschrift samengevat het volgende aan. De onderneming van eiseres is geen concern, zodat haar geen beroep toekomt op de regel die daarvoor geldt. Verweerder wijst in dit verband onder meer op een uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 12 september 2023, ECLI:NL:RBZWB:2023:6575 waarin het ging om een eenmanszaak met twee ondernemingsactiviteiten, in welke uitspraak is geoordeeld dat verweerder de omzetgegevens van beide ondernemingsactiviteiten terecht heeft meegenomen in de berekening van de definitieve vaststelling. Verder wijst verweerder erop dat de NOW grofmazig van opzet is en weinig tot geen maatwerk toelaat, juist om het Uwv, dat de regeling voor de minister uitvoert, in staat te stellen in korte tijd grote hoeveelheden aanvragen te verwerken. Tot slot stelt verweerder dat de beslissing om de NOW-subsidies op nihil te stellen en de te veel betaalde voorschotten terug te vorderen, niet onevenredig benadelend zijn.

4. De rechtbank overweegt als volgt. 4.1. De rechtbank overweegt dat verweerder in de bestreden besluiten gemotiveerd is ingegaan op wat eiseres in bezwaar heeft aangevoerd en aan stukken heeft overgelegd. Voor zover eiseres in beroep niet toelicht op welke onderdelen en waarom de motivering van de bestreden besluiten volgens haar ontoereikend is, kan het enkel herhalen in beroep van wat in bezwaar is aangevoerd niet gelden als een gemotiveerde en specifieke betwisting van de bestreden besluiten, zodat die herhaling niet als beroepsgrond kan worden aangemerkt. 4.2. Verder overweegt de rechtbank dat de NOW-regelingen noodmaatregelen zijn waarbij een zeer groot aantal werkgevers op korte termijn duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en de inhoud van de regeling. De regelingen hebben daardoor noodgedwongen een generiek karakter, waarbij niet steeds maatwerk kan worden geboden. Dat betekent dat de intensiteit van de rechterlijke toetsing terughoudend is. Het doel van de NOW-regelingen is behoud van werkgelegenheid. Het middel daarvoor is werkgevers bij omzetverlies tegemoet te komen in de loonkosten. De subsidie wordt afgestemd op de feitelijk in de subsidieperiode gedaalde omzet en gemaakte loonkosten. Berekening omzetverlaging 4.3. De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog dat haar onderneming voor de toepassing van de NOW-regelingen, vanwege haar gescheiden bedrijfsactiviteiten, als groep had moeten worden aangemerkt en dat het omzetverlies om die reden had moeten worden berekend aan de hand van de daarop van toepassingen zijnde uitzonderingsbepalingen in de diverse NOW-regelingen, wat er volgens eiseres op neerkomt dat de omzetdaling van het visrestaurant apart had moeten worden beoordeeld van de rest van de onderneming, als was de vof een groep. De rechtbank overweegt hiertoe het volgende. 4.3.1. Met de omstandigheid dat sommige werkgevers meerdere loonheffingennummers hanteren, zoals eiseres, is door de Regelgever kenbaar rekening gehouden. Zo blijkt uit de toelichting op de NOW-1 op bladzijde 10 van Staatscourant 2020, 19874 van 1 april 2020 dat een werkgever met meerdere loonheffingennummers voor elk loonheffingennummer een aparte aanvraag moet indienen, maar wel per aanvraag de omzetdaling dient op te geven die hij verwacht voor de gehele onderneming. Ook uit de artikelen in de NOW-regelingen die gaan over de aanvraag van de subsidieverlening blijkt dat naar het oordeel van de rechtbank genoegzaam. Zo bepaalt artikel 8, vijfde lid, eerste volzin, van de NOW-1 dat, indien de werkgever meerdere loonheffingennummers heeft, de verwachte omzetdaling voor alle loonheffingennummers wordt gehanteerd. Daaruit is aanstonds duidelijk dat het opgeven van de verwachte omzetdaling voor alleen het loonheffingennummer waarvoor een aanvraag is ingediend, niet voldoende is. Bij de daarmee overeenkomende bepalingen uit de opvolgende NOW-regelingen, te weten artikel 10, zesde lid, eerste volzin, van de NOW-2 en artikel 7, zesde lid, eerste volzin, van de NOW-3, is dat niet anders. Dat eiseres ervan is uitgegaan dat zij ermee heeft kunnen volstaan alleen het omzetverlies van het visrestaurant op te geven, komt volledig voor haar rekening en risico. Uit de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 29 maart 2023, ECLI:NL:CRVB:2023:582 volgt immers dat eiseres als werkgever zelf verantwoordelijk is voor het correct en volledig invullen van het aanvraagformulier en dat de minister in beginsel moet kunnen afgaan op hetgeen op het aanvraagformulier is ingevuld. 4.3.2. De omstandigheid dat de onderneming van eiseres twee duidelijk van elkaar gescheiden activiteiten verricht met elk een eigen boekhouding, een eigen in grootte verschillend personeelsbestand en een eigen loonheffingennummer, laat onverlet dat er voor zowel het visrestaurant als de viswinkel maar één werkgever valt aan te wijzen, namelijk de vof, die bestaat uit twee natuurlijke personen als vennoten, die ook namens de vof ter zitting zijn verschenen. In de NOW-regelingen is een groep telkens omschreven onder verwijzing naar artikel 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW), dat een groep omschrijft als een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Op de onderneming van eiseres is die omschrijving niet van toepassing. Dat wordt niet anders door de binnen die onderneming te onderscheiden ondernemingsactiviteiten, omdat juridisch gezien sprake is van één enkele onderneming terwijl de NOW-regelingen ook niet voorzien in bepalingen die de wettelijke omschrijving van een groep van overeenkomstige toepassing verklaren op een onderneming die juridisch gezien geen groep is, maar wel duidelijk van elkaar te onderscheiden economische activiteiten verricht, zoals de onderneming van eiseres. 4.3.3. Ook is er geen jurisprudentie die voor de opvatting van eiseres steun biedt. Eiseres meent dat de hiervoor vermelde uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 12 september 2023 dat wel doet, maar die opvatting berust op een onjuiste lezing. In de zaak waarop die uitspraak ziet, gaat het om een eenmanszaak met één loonheffingennummer en twee onderscheiden ondernemingsactiviteiten, maar in die uitspraak is niet geoordeeld dat de eenmanszaak vanwege de onderscheiden ondernemingsactiviteiten voor de toepassing van de NOW-1 aan een groep gelijkgesteld moet worden. Dat aan andere ondernemingen, vergelijkbaar met die van eiseres, wel NOW-subsidies zijn toegekend, is door eiseres gesteld maar niet aannemelijk gemaakt met concrete voorbeelden waaruit dit blijkt. Voor de opvatting dat het omzetverlies van de onderneming van eiseres door verweerder had moeten worden berekend als was de onderneming een groep, bestaat naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen grond. Vaststelling definitieve subsidies op nihil en evenredigheid 4.4. De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog dat de definitieve subsidies in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het evenredigheidsbeginsel, op nihil zijn vastgesteld en overweegt daartoe het volgende. 4.4.1. Uit artikel 14, vijfde lid, aanhef en onder a, van de NOW-1, artikel 18, zesde lid, van de NOW-2 en artikel 24, vijfde lid, van de NOW-3 volgt, samengevat, dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld, indien de omzetdaling in de omzetperiode minder dan 20% bedraagt. Het op nihil stellen van de subsidie is dus een gebonden bevoegdheid; ruimte om daarvan af te wijken wanneer de omzetdaling minder dan 20% bedraagt, is er niet. 4.4.2. In de uitspraak van 26 maart 2024, ECLI:NL:CBB:2024:190, die ook door eiseres is aangehaald, heeft de grote kamer van het CBB nader uitgewerkt hoe de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel van een gebonden besluit dat op een algemeen verbindend voorschrift berust, zoals de bestreden besluiten, moet plaatsvinden. Het CBB heeft onder meer overwogen dat bij een gebonden bevoegdheid op het niveau van het algemeen verbindende voorschrift al een belangenafweging in algemene zin heeft plaatsgevonden. De uitkomst daarvan is neergelegd in de wettelijke voorwaarden voor de uitoefening van die bevoegdheid, zoals in dit geval onder meer de voorwaarde in de diverse NOW-regelingen dat dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld, indien de omzetdaling minder dan 20% bedraagt. Daarmee is in beginsel ook de evenredigheid van het besluit gegeven, omdat het te nemen besluit volgt uit het wel of niet vervuld zijn van de toepassingsvoorwaarden en het bestuursorgaan geen belangenafweging hoeft te maken.

5. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder de definitieve vaststelling van de subsidies op grond van de NOW-regelingen terecht op nihil heeft gesteld en in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van de bevoegdheid om de ten onrechte aan eiseres uitbetaalde voorschotten geheel terug te vorderen. De beroepen zijn ongegrond. Proceskosten 6. Voor een proceskostenvergoeding bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. C.G. Meeder, rechter, in aanwezigheid van mr. A. Gerde, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 20 juni 2024. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. https://www.uwv.nl/werkgevers/overige-onderwerpen/now/terugbetalen-now/index.aspx.

Niettemin kunnen er bijzondere omstandigheden zijn die maken dat in het voorliggende geval toepassing van het algemeen verbindende voorschrift voor een of meer belanghebbenden zozeer in strijd komt met het evenredigheidsbeginsel dat die toepassing achterwege moet blijven. Dit betekent dat het bestuursorgaan uiteindelijk (“onder de streep”) nog wel moet beoordelen of er bijzondere omstandigheden zijn die maken dat toepassing van het algemeen verbindende voorschrift in het voorliggende geval tot een onevenredige uitkomst zou leiden, maar daarbij gaat het dan alleen nog om de evenwichtigheid. Een besluit is onevenwichtig als het in de gegeven omstandigheden voor een of meer belanghebbenden onredelijk bezwarend is. Het voorgaande geldt ook bij de toetsing door de bestuursrechter van de in beroep bestreden besluiten. 4.4.3. Dat de omzetdaling bij de onderneming van eiseres als geheel tijdens de diverse omzetperiodes van de NOW-regelingen telkens minder dan 20% bedroeg, is door eiseres niet betwist. Alleen voor het visrestaurant is dat volgens eiseres anders, maar de rechtbank overweegt dat alleen de omzetdaling van de onderneming als geheel relevant is, dus van het visrestaurant en de viswinkel samen, gelet op wat hiervoor is overwogen over de wijze waarop de omzetdaling is berekend. De rechtbank is niet gebleken dat de ondergrens van 20% omzetverlies in één van de omzetperiodes is gehaald. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder de NOW-subsidies terecht definitief op nihil heeft vastgesteld. Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder van het definitief vaststellen van de NOW-subsidies op nihil had moeten afzien, is de rechtbank niet gebleken. Terugvordering voorschotten en belangenafweging 4.5. Over de terugvordering van de voorschotten, overweegt de rechtbank het volgende. De rechtbank heeft hiervoor al geoordeeld dat verweerder de NOW-subsidies terecht heeft vastgesteld op nihil. Dat brengt mee dat de voorschotten ten onrechte zijn verstrekt en dat verweerder deze daarom in beginsel kan terugvorderen. Omdat de bevoegdheid daartoe discretionair is, is verweerder gehouden tot het maken van een belangenafweging als bedoeld in artikel 3:4, eerste lid, van de Awb. Op grond van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb moet verweerder beoordelen of de nadelige gevolgen van de terugvordering voor eiseres niet onevenredig zijn in verhouding tot de doelen die met het besluit worden gediend. Het is vaste rechtspraak dat in bijzondere gevallen de gevolgen van het besluit tot terugvordering zodanig ingrijpend kunnen zijn voor een werkgever, dat geheel of gedeeltelijk van terugvordering van te veel verstrekt voorschot moet worden afgezien. 4.6. De rechtbank stelt vast dat de minister zich in de door hem gemaakte belangenafwegingen steeds op het standpunt heeft gesteld dat vanuit het oogpunt van zorgvuldige besteding van publieke middelen in beginsel gebruik wordt gemaakt van de bevoegdheid tot terugvordering van onverschuldigd betaalde voorschotten op grond van de NOW, onder verwijzing naar rechtsoverweging 4.4.2 van de hiervoor vermelde uitspraak van de CRvB van 2 juni 2022, waarin de CRvB heeft geoordeeld dat dit een legitiem doel is waaraan belangrijke betekenis toekomt, zoals door de CRvB herhaald in zijn uitspraak van 16 mei 2024, ECLI:NL:CRVB:2024:1003. Terugvordering van ten onrechte ontvangen voorschotten is naar het oordeel van de rechtbank een geschikt en noodzakelijk middel om dat gerechtvaardigde doel te bereiken. De rechtbank overweegt dat geen bijzondere omstandigheden zijn aangevoerd of financiële gegevens zijn overgelegd waaruit volgt dat het financiële nadeel van de terugvorderingen als onevenredig moet worden beoordeeld. De enkele stelling dat de aflossing met twee nominale inkomens onmogelijk is en dat een verkoop van de woning wordt overwogen, is daartoe niet voldoende. Immers, dit is niet met specifieke gegevens voor de situatie van de ex-vennoten onderbouwd. Aan de omstandigheid dat de voorschotten alleen zijn aangewend voor het betalen van de salarissen van personeelsleden en aldus zijn besteed in overeenstemming met de doelstelling van de NOW-regelingen om zoveel mogelijk werkgelegenheid te behouden, waarmee voorkomen is dat personeelsleden op een uitkering op grond van de Werkloosheidswet zouden zijn aangewezen, komt geen betekenis toe, aangezien bij de definitieve vaststelling van de subsidies is komen vast te staan dat eiseres daarop geen recht had en dus sowieso niet bevoegd was de voorschotten te besteden. De hoogte van het totaalbedrag aan terugvorderingen, hoewel aanzienlijk, is evenmin een omstandigheid op grond waarvan terugvordering onevenredig moet worden geacht. Van een dreigend faillissement van de onderneming is geen sprake daar de onderneming inmiddels is verkocht, zoals al voor het begin van de coronacrisis het plan was. Uit het ter zitting verhandelde is duidelijk geworden dat uitstel van betaling is gevraagd en verkregen. Dat bij de hervatting van terugbetaling het maandbedrag omhoog gaat, staat vermeld op de website van het Uwv, zodat dit niet als bijzondere omstandigheid kan worden aangemerkt. Tot slot overweegt de rechtbank dat de mogelijkheid bestaat om kwijtschelding van de vordering te vragen. Van deze mogelijkheid is (nog) geen gebruik gemaakt. Daaraan doet niet af dat eiseres stelt hierover wel te hebben gebeld met het Uwv en bij gelegenheid van dat gesprek te zijn doorverwezen naar de gemeentelijke schuldhulpverlening. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de terugvordering van de door verweerder van de onverschuldigd betaalde voorschotten op grond van de NOW-1, NOW-2 en NOW-3, derde en vierde tranche, niet onevenredig is. 4.7. Voor het vaststellen van een betalingsregeling, zoals door eiseres verzocht, ziet de rechtbank geen aanleiding, nu in deze procedure alleen de rechtmatigheid van de bestreden besluiten kan worden getoetst.