ECLI:NL:RBDHA:2024:7780
RECHTBANK DEN HAAG
Zittingsplaats ’s-Gravenhage
PV/d
Zaak-/rolnr.: 10347826 RL EXPL 23-2959
22 mei 2024
Vonnis van de kantonrechter in de zaak van:
DE NATIONALE ENERGIE VERGELIJKER B.V., gevestigd te Amsterdam,eisende partij in conventie,
verwerende partij in reconventie,gemachtigde: mr. R.J. Versteeg,
tegen
1TOTALENERGIES POWER & GAS NEDERLAND B.V.,
(hierna: Total),
2. TOTALENERGIES HOLDINGS NEDERLAND B.V.,
(hierna: Total Holdings),
beide gevestigd te Den Haag,gedaagde partijen in conventie,
eisende partijen in reconventie,gemachtigde: mr. R. van Neck.
Partijen zullen hierna als NEV en Totalenergies c.s. worden aangeduid of – waar Totalenergies c.s. afzonderlijk worden genoemd – bij hun verkorte partijnaam.
1 Procedure
1.1. De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
het vonnis in incident van 30 augustus 2023 en de daarin genoemde stukken;
de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie met producties 9 tot en met 53;
de akte houdende wijziging (vermeerdering) van eis alsmede conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte overlegging producties ten behoeve van de mondelinge behandeling met producties 42 tot en met 50;
de akte houdende overlegging aanvullende productie van de zijde van Totalenergies c.s. met productie 54;
de aanvullende productie 51 van de zijde van NEV.
1.2. Op 4 maart 2024 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Hierbij zijn verschenen: de heren [naam 1] (digitaal), [naam 2] en [naam 3] , bijgestaan door mr. R.J. Versteeg en mr. M.H.S. Verhoeven, en namens Totalenergies c.s. mevrouw [naam 4] en de heren [naam 5] en [naam 6] , bijgestaan door mr. R. van Neck en mr. O.G. Trojan. Partijen hebben ter zitting hun standpunten uiteengezet. Beide partijen hebben daarbij gebruik gemaakt van schriftelijke spreekaantekeningen. Van het overige verhandelde tijdens de mondelinge behandeling heeft de griffier aantekeningen gemaakt. Deze aantekeningen en de schriftelijke spreekaantekeningen van partijen bevinden zich in het procesdossier.
1.3. Aan het slot van de mondelinge behandeling is besloten om de zaak te verwijzen naar de rol van 24 april 2024 voor een schriftelijke reactie door Totalenergies c.s. op productie 51 van NEV en het opnieuw indienen van de USB-sticks horende bij productie 44 van NEV en productie 50 van Totalenergies c.s.
1.4. Op genoemde roldatum hebben Totalenergies c.s. ingediend de akte uitlating tevens overlegging aanvullende producties met producties 55 tot en met 57. Tevens hebben partijen op die datum de genoemde USB-sticks ingediend.
1.5. Het vonnis is daarna bepaald op vandaag.
2 Feiten
2.1. Total levert gas en elektriciteit aan zakelijke afnemers.
2.2. Total Holdings houdt alle aandelen in Total. Op 18 december 2012 heeft Total Holding bij de Kamer van Koophandel te Den Haag een aansprakelijkheidsverklaring gedeponeerd, conform artikel 2:403 lid 1 sub f BW, inhoudende dat Total Holdings zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de schulden, die voortvloeien uit rechtshandelingen van Total.
2.3. NEV is actief in de telemarketing.
2.4. Op 27 november 2017 is tussen Total en NEV een Overeenkomst inzake verlening van bemiddelingsdiensten tot stand gekomen op grond waarvan NEV (tot 22 oktober 2018) voor Total als tussenpersoon heeft gehandeld ten behoeve van het sluiten van gasleveringsovereenkomsten met afnemers, waaronder zzp’ers (hierna: de Overeenkomst). Total is in de overeenkomst aangeduid als TGPNL en NEV als Third Party Intermediary (TPI). Blijkens een door partijen op dezelfde datum ondertekend addendum heeft de Overeenkomst ook betrekking op elektriciteitsleveringsovereenkomsten.
2.5. In de Overeenkomst zijn partijen, voor zover van belang, het volgende overeengekomen:
“(…) 2. TGPNL zal TPI voor de sluiting van enige gasleveringsovereenkomst met een afnemer die door TPI voor TGPNL is geworven provisie in de vorm van een bedrag in Euro’s verschuldigd zijn gedurende de looptijd van die gasleveringsovereenkomst, indien:
TGPNL de afnemers zoals geworven door TPI accepteert;
die gasleveringsovereenkomst op door TGPNL te specificeren voorwaarden op schrift is gesteld en rechtsgeldig ondertekend door TGPNL en de afnemer;
TGPNL en TPI in Appendix 2 bij deze overeenkomst een provisiegrondslag zijn overeengekomen en hebben vastgelegd; en
voldaan is aan de overige voorwaarden, zoals gesteld in deze overeenkomst.
De provisie bedoeld in de vorige volzin wordt berekend:
op grond van Appendix 1 bij deze overeenkomst en
met inachtneming van de provisiegrondslag zoals vastgelegd in Appendix 2 bij deze overeenkomst.
Indien en voor zover de partijen geen overeenstemming bereiken over de in dit artikel en Appendix 2 hierbij bedoelde provisiegrondslag met betrekking tot een of meer gasleveringsovereenkomsten, geldt deze overeenkomst niet en kunnen de partijen over en weer geen rechten ontlenen aan deze overeenkomst ten aanzien van:
die gasleveringsovereenkomst(en); respectievelijk
de afnemers die via die gasleveringsovereenkomst(en) gas zouden kopen en afnemen.
3. TGPNL is TPI slechts provisie verschuldigd in verband met de totstandkoming van een
gasleveringsovereenkomst gedurende de looptijd van deze overeenkomst, indien en voor zover:
TGPNL vaststelt dat de totstandkoming van die gasleveringsovereenkomst hoofdzakelijk te danken is aan de door TPI gedurende de looptijd van deze overeenkomst verrichte werkzaamheden; en
de gasleveringsovereenkomst gedurende of binnen een redelijke termijn na beëindiging van deze overeenkomst is afgesloten.
4. Geen provisie is evenwel verschuldigd in geval:
van voortijdige beëindiging, nietigheid, vernietiging of ontbinding van een door tussenkomst van TPI met TGPNL tot stand gekomen gasleveringsovereenkomst, tenzij een dergelijke beëindiging, nietigheid, vernietiging of ontbinding het gevolg is van een omstandigheid die aan TGPNL kan worden toegerekend; dan wel
van een tekortkoming van de betreffende afnemer in de nakoming van een of meer van zijn verplichtingen onder de betreffende gasleveringsovereenkomst die tekortkoming niet of niet tijdig herstelt na ingebrekestelling door TGPNL.
In geval van voortijdige beëindiging, nietigheid, vernietiging, ontbinding van dan wel tekortkoming in de nakoming van verplichtingen onder een gasleveringsovereenkomst niet-nakoming als bedoeld in de vorige volzin, zal TPI desgevraagd aan TGPNL de teveel betaalde provisie restitueren, tenzij een dergelijke beëindiging, nietigheid, vernietiging, ontbinding of tekortkoming in de nakoming het gevolg is van een omstandigheid die aan TGPNL kan worden toegerekend.
5. TGPNL zal TPI binnen een (1) kalendermaand na sluiting van een gasleveringsovereenkomst met een afnemer als voorschot op de verschuldigde provisie een Aanvaardingsvergoeding conform het in Appendix 1 bepaalde (“Aanvaardingsvergoeding”) uitkeren, indien en voor zover TGPNL op grond van de artikelen 2 tot en met 4 van deze overeenkomst bij nakoming door de afnemer van zijn verplichtingen onder de gasleveringsovereenkomst TPI provisie verschuldigd zou zijn en de gaslevering door TGPNL een (1) maand of meer dan een (1) maand na ondertekening van die gasleveringsovereenkomst met de betreffende afnemer aanvangt.
6. TGPNL zal de provisie die zij verschuldigd zal zijn na afloop van ieder kwartaal gedurende de looptijd van een gasleveringsovereenkomst die door tussenkomst van TPI in het kader van deze overeenkomst gesloten is tussen TGPNL en een afnemer berekenen per aansluiting:
waarop de onttrekking van gas aan het gastransportnet volgens de administratie van het Portal Marktpartijen, zoals bijgehouden door Energie Data Services Nederland (EDSN), per uur of per maand wordt gemeten en uitgelezen op basis van de gasafname waarvoor TGPNL de betreffende afnemer in het direct voorafgaande kwartaal met betrekking tot die aansluiting heeft gefactureerd, respectievelijk
waarop de onttrekking van gas aan het gastransportnet volgens de administratie van het genoemde Portal Marktpartijen, per jaar wordt gemeten en uitgelezen op basis van het aan dat kwartaal toe te rekenen deel van standaardjaarverbruik (SJV), zoals dat voor die aansluiting in het Portal Marktpartijen is geadministreerd.
TGPNL zal de in de vorige volzin bedoelde provisie verrekenen met enige reeds aan TPI uitgekeerde Aanvaardingsvergoeding.
7. TGPNL zal TPI binnen een maand na afloop van ieder kwartaal een overzicht verstrekken van de voor het voorafgaande kwartaal verschuldigde provisie en eventueel te verrekenen Aanvaardingsvergoeding(en) en enig verschuldigd bedrag binnen vijftien (15) werkdagen voldoen. TPI zat TGPNL desgevraagd een factuur uitreiken terzake van de provisie, die TGPNL TPI blijkens een in de vorige volzin bedoelde overzicht verschuldigd is, alsmede de met die provisie te verrekenen Aanvaardingsvergoeding(en).
(…)
10. TGPNL zal gedurende de looptijd van deze overeenkomst niet actief contacten benaderen waarmee TGPNL door tussenkomst van TPI een gasleveringsovereenkomst heeft gesloten, anders dan (i) ter uitvoering van de door tussenkomst van TPI met hen gesloten gasleveringsovereenkomst, of (ii) met het oog op de afsluiting van andere overeenkomsten dan (a) de in deze overeenkomst bedoelde gasleveringsovereenkomsten of (b) – indien TGPNL besluit ook elektriciteit te gaan leveren aan dergelijke afnemers – overeenkomsten inzake de levering van elektriciteit door TGPNL aan dergelijke contacten. Het bepaalde in de voorgaande zin laat onverlet dat het TGPNL vrijstaat gedurende de looptijd contact op te nemen met relaties van TPI en/of gasleveringsovereenkomst met oorspronkelijke door TPI bij TGPNL aangebrachte afnemers af te sluiten, te verlengen of te wijzigen, indien deze door derden bij TGPNL worden aangebracht, zonder alsdan provisie verschuldigd te zijn aan TPI. Ook staat het TGPNL vrij na afloop van deze overeenkomst contact op te nemen met relaties van TPI, zonder alsdan provisie verschuldigd te zijn aan TPI. Bovendien staat het TGPNL vrij met oorspronkelijk door TPI aangebrachte afnemers of andere contacten van TPI gasleverings- of andere overeenkomsten af te sluiten, indien die afnemers zich op eigen initiatief tot TGPNL wenden, zonder alsdan provisie verschuldigd te zijn aan TPI. Voorts staat het TGPNL vrij derden die geen contacten zijn van TPI actief te benaderen en met hen gasleveringsovereenkomst af te sluiten, zonder alsdan provisie verschuldigd te zijn aan TPI.
(…)
14. TPI zal te allen tijde op juiste wijze en in overeenstemming met de wet handelen, en zal geen misleidende mededelingen doen aan (potentiële) afnemers en zich onthouden van oneerlijke of misleidende handelspraktijken. TPI zal geen betalingen doen, aannemen of aanbieden of anderszins giften of gunsten verstrekken, aannemen of aanbieden die zouden kunnen dienen als prikkel voor het (niet) verrichten van enige handeling met betrekking tot deze overeenkomst of enige andere overeenkomst of het (niet) begunstigen of benadelen van enige persoon met betrekking tot deze of enige andere overeenkomst. De “Totale Code of conduct for Third Party Intermediates and other business partners” is van toepassing op deze overeenkomst.
15. Deze overeenkomst zal in werking treden op het moment van ondertekening door beide partijen en wordt aangegaan voor een periode van twaalf maanden. Na ommekomst van de looptijd van twaalf maanden zal deze overeenkomst telkens stilzwijgend worden verlengd met een periode van twaalf maanden, tenzij een van de partijen tegen het einde van de dan lopende periode van twaalf maanden de overeenkomst schriftelijk opzegt met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden. In geval van opzegging als bedoeld in de vorige volzin eindigt deze overeenkomst met het verstrijken van de dan lopende periode van twaalf maanden.
(…)
21. TPI en TGPNL zullen beide alle documenten onder zich houden die redelijkerwijs nodig zijn om aan te tonen dat aan de verplichtingen voortvloeien uit deze overeenkomst voldaan is en zullen op enig daartoe strekkend redelijk verzoek accurate en waarheidsgetrouwe kopieën van dergelijke documenten overleggen. (…)”
2.6. Bij het sluiten van de Overeenkomst hebben partijen ook de in artikel 14 van de Overeenkomst bedoelde “Total Code of conduct for Third Party Intermediates and other business partners” (hierna: de Gedragscode) ondertekend. De Gedragscode beschrijft de gedragsregels die een partner van Total in acht moeten nemen wanneer er sprake is van een zakelijke relatie tussen die partner en Total. Het doel van die Gedragscode is “de ethische waarden te handhaven in liet belang van de klant en van alle betrokken partijen en de gedragsregels tussen Total en de partner duidelijk te omschrijven“. In de Gedragscode staat onder meer opgenomen:
“(…) Paragraaf 1 – plichten van de partner
De hierna genoemde partner verbindt er zich tijdens de zakelijke relatie te allen tijde toe:
(…)
2. Mis-selling van producten of diensten van TOTAL door de partner of door personen die in zijn naam handelen, te vermijden. De partner zal TOTAL bewijzen dat hij, zijn werknemers of ieder die in zijn naam handelt, het nodige heeft gedaan om een einde te stellen aan deze handelwijze die door TOTAL of een andere bron werd gerapporteerd.
(…)
10. Geen daden te stellen die volgens TOTAL (i) in alle redelijkheid schadelijk zijn of kunnen zijn voor het bedrijf of voor de marketing van de TOTAL-energieproducten, in het algemeen of die TOTAL (ii), een lid van de TOTAL-bedrijvengroep of een energieproduct van TOTAL in een slecht daglicht stellen of kunnen stellen;
11. De producten en diensten van TOTAL op geen enkele manier onjuist voor te stellen, door bijvoorbeeld het tarief van TOTAL aan te prijzen als het laagste wanneer dat niet het geval is of mee te delen dat er een vergelijkend marktonderzoek is gebeurd, terwijl dat niet zo is.
12. De verkoop aan de klant te annuleren wanneer die de contractuele afspraken met TOTAL niet begrijpt of wanneer de klant niet bevoegd is om de verkoopovereenkomst (of de volmacht) te tekenen. (…)
Paragraaf 3 – niet-naleving
De niet-naleving van een artikel van deze Gedragscode kan de volgende consequenties hebben:
a. Wanneer TOTAL dit een adequate reactie acht op de niet-naleving van de Gedragscode kan TOTAL weigeren het contract met de betrokken klant te aanvaarden of te verlengen.
b. Total kan de partner hij niet-naleving vragen om de terugbetaling van vergoedingen/commissies en/of de partner een vergoeding/commissie weigeren hij velenging van een specifiek klantencontract.
c. TOTAL kan de partner informeren dat de zakelijke relatie niet langer wordt gehandhaafd voor een nieuw contract, bij verlenging van contracten of voor elk met deze partner gelieerd bedrijf (…)”
2.7. NEV benaderde potentiële zakelijke afnemers voor Total, in eerste instantie telefonisch en vervolgens per e-mail, om energiecontracten met Total af te sluiten. Tijdens het telefoongesprek diende NEV de afnemer te voorzien van het aanbod van Total. Indien de afnemer het aanbod van Total wenste te accepteren, diende NEV een voicelog op te nemen waarin het aanbod van Total werd bevestigd en de afnemer aangaf akkoord te gaan, om zo de leveringsovereenkomst te sluiten. Na deze bevestiging stuurde NEV de afnemer een e-mail met daarin de bevestiging van de ‘bestelling’. In deze e-mail werd een groene knop weergegeven waarmee de klant de ‘aanbieding’ kon bevestigen. Zodra de afnemer op akkoord klikte in deze e-mail, leverde NEV deze afnemer bij Total aan.
2.8. NEV leverde periodiek klanten(bestanden) aan bij Total. Total voerde hier een aantal controles op uit voordat ze deze accepteerde. Total controleerde steekproefsgewijs ook de voicelogs. Indien de klant na controle werd geaccepteerd door Total, stuurde Total een bevestigingsbrief inclusief de leveringsovereenkomst per e-mail naar de afnemer. Op dat moment ging een bedenktijd van veertien dagen in waarbinnen de afnemer zonder opgaaf van redenen de leveringsovereenkomst kon beëindigen (de Afkoelperiode).
2.9. De op grond van de Overeenkomst door Total aan NEV verschuldigde provisie bestaat uit twee onderdelen: de Aanvaardingsvergoeding en de Restvergoeding.
De zogenaamde Aanvaardingsvergoeding werd binnen een kalendermaand na sluiting van een leveringsovereenkomst met een afnemer uitgekeerd als voorschot op de provisie en betrof 70% van de uiteindelijk vermoedelijk verschuldigde provisie, berekend op basis van het vastrecht en het te verwachten verbruik van de afnemer.
De zogenaamde Restvergoeding (provisie minus uitgekeerde Aanvaardingsvergoeding) is gebaseerd op het daadwerkelijke verbruik van de afnemer en wordt volgens Appendix 1, voor zover sprake is van een positief bedrag, aan het einde van de looptijd van de leveringsovereenkomst uitgekeerd.
2.10. Total berekende maandelijks de Aanvaardingsvergoeding die verschuldigd was voor de leveringsovereenkomsten die in die maand waren afgesloten, waarbij ook rekening werd gehouden met eventueel (voortijdig) geëindigde leveringsovereenkomsten. Total stuurde NEV maandelijks een overzicht (een Excelbestand) hiervan, dat Appendix werd genoemd. Hierin stond de Appendixwaarde: de waarde van het totaal aantal door NEV geworven afnemers waarmee een leveringsovereenkomst was gesloten (uitgedrukt in de Aanvaardingsvergoeding), gecorrigeerd met bedragen die NEV aan Total verschuldigd was. Total nam de maandelijkse Appendices op in een Draaiboek. Dat is een overzicht van alle verwerkte leveringsovereenkomsten in betreffende maand, inclusief gegevens per klant. Het Draaiboek werd in beginsel ieder kwartaal tussen partijen gedeeld.
2.11. Op 27 november 2017 zijn partijen hun samenwerking gestart.
2.12. Op 8 januari 2018 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgevonden. Op 9 januari 2018 heeft Total aan NEV een terugkoppeling van dat gesprek gestuurd. In deze terugkoppeling wordt onder andere vermeld dat er redelijk wat klachten van (potentiële) afnemers over NEV binnenkomen, waarvan een aantal met NEV is besproken.
2.13. Op 11 januari 2018 heeft Total NEV per e-mail verzocht om een telefonische bespreking vanwege de grote hoeveelheden annuleringen en klachten over NEV.
2.14. Medio 2018 is de Autoriteit Consument en Markt (ACM) een onderzoek gestart naar de naleving van consumentenregels bij energielevering aan ondernemers op hun woonadres door Total. Dit onderzoek had specifiek betrekking op de werving van consumenten in deze groep, het opleggen van opzegvergoedingen bij tussentijdse beëindiging van overeenkomsten door deze groep consumenten en de afhandeling van klachten van deze groep consumenten in de periode van 1 juni 2017 tot 1 november 2018. Het onderzoek is gestart nadat de ACM meldingen ontving van consumenten en zzp’ers die werden geworven door of namens Total voor het aangaan van een overeenkomst onder zakelijke voorwaarden voor levering van energie aan hun woonhuis. Deze zzp’ers gaven aan dat hun kleinzakelijke opzegvergoedingen in rekening werden gebracht wanneer zij de overeenkomst binnen de looptijd van de overeenkomst beëindigden, in plaats van de lagere opzegvergoedingen voor consumenten. Total heeft NEV niet geïnformeerd over het ACM-onderzoek.
2.15. Op 5 september 2018 heeft Total NEV per e-mail bericht dat de klachten over de werkwijze van NEV onacceptabel zijn onder de Overeenkomst en de Gedragscode en dat de e-mail dient te worden gelezen als een waarschuwing.
2.16. Op 7 september 2018 heeft NEV per e-mail gereageerd op dit bericht. NEV heeft in die e-mail aangegeven dat zij betreurt dat er over haar klachten zijn binnengekomen en dat zij naar aanleiding van de klachten een aantal maatregelen heeft getroffen, zoals het nabellen van klanten, het verdubbelen van de meeluistercapaciteit en het wijzigen van de interne structuur.
2.17. Op 22 oktober 2018 is tijdens een televisie-uitzending van het programma Radar (van AVRO-TROS) aandacht besteed aan het onderwerp “Agressieve verkoop van energiecontracten aan kleine ondernemers”. Er zijn twee verschillende zaken van afnemers aan de orde gekomen. In de uitzending wordt de naam van NEV genoemd als verkoper van Total in één van die twee zaken (minuut 19:06 en minuut 23:02). In de andere zaak die aan de orde komt wordt de naam van Regionale Energie Vergelijker (REV) genoemd als verkoper van Total.
2.18. Op 23 oktober 2018 heeft Total aan NEV per brief bericht dat zij, mede gelet op de
uitzending van Radar, haar verplichtingen onder de Overeenkomst opschort. Total heeft daarbij aangegeven dat NEV volgens haar in strijd met de Overeenkomst en de Gedragscode blijft handelen en – hoewel door Total gewaarschuwd bij e-mail van 5 september 2018 – haar verkoopmethoden niet heeft aangepast.
2.19. Op 15 november 2018 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgevonden. Tijdens die bespreking heeft Total medegedeeld dat zij voorlopig geen provisiebetalingen zal verrichten aan NEV, omdat als gevolg van (de ernst van) de klachten sprake is van steeds meer voortijdige beëindigingen van leveringsovereenkomsten, waardoor Total (in de toekomst) geen provisie meer verschuldigd zal zijn en NEV inmiddels ontvangen provisie zal moeten terugbetalen.
2.20. Op 26 november 2018 heeft NEV Total per brief gesommeerd om a) informatie aan te leveren die nodig is om tot berekening van de Aanvaardingsvergoeding te komen en b) over te gaan tot betaling van de Aanvaardingsvergoeding, berekend tot het
moment van opschorting van de Overeenkomst.
2.21. Op 30 november 2018 heeft Total aan NEV bericht dat zij vanwege de tekortkoming van NEV niet tot betaling van de Aanvaardingsvergoeding zal overgaan en de door NEV gestelde openstaande bedragen verrekent met de reeds ten onrechte uitbetaalde provisie.
2.22. Vanaf december 2018/januari 2019 (tot maart 2019) heeft Total een pre-switch belcampagne gevoerd. Deze belcampagne hield in dat Total afnemers die na contact met NEV een leveringsovereenkomst met Total hadden gesloten en een klacht hadden ingediend, benaderde met de vraag of zij eigenlijk wel klant bij Total hadden willen worden. Indien een afnemer telefonisch aangaf dat zij eigenlijk geen klant bij Total had willen worden, leidde dit tot kosteloze beëindiging van de leveringsovereenkomst.
2.23. Op 11 december 2018 heeft Total NEV het Draaiboek December 2018 gestuurd.
2.24. Op 21 december 2018 heeft NEV Total in kort geding gedagvaard voor de rechtbank Den Haag. In die procedure (met zaak- en rolnummer C/09/565600 / KG ZA 18-1365) heeft NEV gevorderd – kort gezegd – een veroordeling van Total tot betaling van de verschuldigde Aanvaardingsvergoeding en een veroordeling van Total om elke drie maanden een berekening van de stand van de provisie aan te leveren, op zodanige wijze dat de berekening en de stukken die daarvoor zijn gebruikt kunnen worden geverifieerd. Op 20 februari 2019 heeft in de kortgedingprocedure de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Kort voor de zitting heeft NEV ter onderbouwing van haar vordering tot betaling van de Aanvaardingsvergoeding een deskundigenrapport van registeraccountant Leendertse ingebracht. In dat rapport staat onder meer:
“(…) Te vorderen bedrag(en)
Op basis van het door Total op 11 december 2018 aangeleverde Draaiboek en de door Total aangeleverde Appendix van 17 augustus 2018 is in eerste instantie berekend welk bedrag Total aan NEV verschuldigd is op grond van alle nieuwe aansluitingen (EAN-codes) die de status “Active” hebben in het Draaiboek van 11 december 2018 en die nog niet voorkwamen in de Appendix van 17 augustus 2018. Dit betreft derhalve de nieuwe aansluitingen waarvoor Total nog geen Aanvaardingsvergoeding heeft vergoed. Conform de systematiek van de Appendix van 17 augustus 2018 is hierop in mindering gebracht de eerder door Total betaalde Aanvaardingsvergoeding die door NEV terugbetaald dient te worden, omdat de contracten na 17 augustus 2018 (alsnog) de status “Terminated” hebben gekregen. Dit betreft derhalve de standaard systematiek voor het bepalen van de Aanvaardingsvergoeding per tijdvak.
Het resultaat hiervan kan als volgt worden weergegeven:
Nieuwe EAN-codes EUR 4.800.854
Minus: beëindigde EAN-codes EUR -/- 1.895.969
Per saldo te vorderen Aanvaardingsvergoeding EUR 2.904.885
Zoals blijkt uit de cijfers hierboven is de correctie voor beëindigde EAN-codes uit de Appendix van 17 augustus 2018 substantieel, te weten een bedrag van EUR 1.895.969 aan terug te betalen (eerder ontvangen) Aanvaardingsvergoeding. (…)”
2.25. Bij vonnis van 6 maart 2019 heeft de voorzieningenrechter de vordering van NEV tot betaling van de Aanvaardingsvergoeding afgewezen (hierna: Vonnis I). De voorzieningenrechter heeft Total wel veroordeeld om op straffe van een dwangsom aan NEV – kort gezegd – elke drie maanden een berekening van de stand van de provisie aan te leveren, met onderliggende stukken.
2.26. Op 15 maart 2019 heeft Total bij het ACM gedurende haar onderzoek een aanvraag ingediend als bedoeld in artikel 12h van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt. Total heeft toegezegd afnemers die door Total voor levering op hun woonadres worden geworven, en de geleverde energie niet in de uitoefening van hun beroep of bedrijf gebruiken, consumentenbescherming te bieden en een grote groep inmiddels vertrokken afnemers te compenseren, alsook de voorwaarden voor bestaande afnemers die op hun woonadres onder zakelijke voorwaarden worden beleverd, maar de geleverde energie niet in de uitoefening van hun beroep of bedrijf gebruiken, aan te passen aan de consumentenregelgeving.
2.27. Bij besluit dat in april 2019 is gepubliceerd heeft het ACM de toezegging van Total bindend verklaard voor een jaar en het onderzoek naar Total gestopt (hierna: het Toezeggingsbesluit).
2.28. Op 20 maart 2019 heeft Total informatie aan NEV toegezonden. Tussen partijen is vervolgens schriftelijk gediscussieerd over de vraag of Total met de verstrekte informatie aan het kortgedingvonnis heeft voldaan. NEV heeft Total daarbij op 15 april 2019 – kort gezegd – verzocht om inzicht te verschaffen in de omstandigheden van de individuele annuleringen van leveringsovereenkomsten (onder meer door overlegging van de beweerdelijk ontvangen klachten) en de wijze waarop Total de Afkoelperiode heeft toegepast. NEV heeft Total op 4 juni 2019 op de voet van artikel 7:433 BW verzocht om inzage te verschaffen in de stukken die nodig zijn om te kunnen komen tot een eigen berekening van de door Total verschuldigde provisie. Total heeft bij brief van 20 juni 2019 weersproken dat sprake is van agentuur en artikel 7:433 BW in de verhouding met NEV van toepassing is en dat dit artikel, voor zover van toepassing, geen grondslag biedt voor inzage in andere informatie dan die reeds op 20 maart 2019 is toegezonden.
2.29. Op 17 juli 2019 heeft Total per brief de Overeenkomst opgezegd per 27 november 2019.
2.30. NEV heeft jegens Total aanspraak gemaakt op betaling van € 100.000,- ter zake van uit hoofde van Vonnis I verbeurde dwangsommen. Op 1 oktober 2019 heeft Total in verband hiermee NEV in kort geding gedagvaard voor de rechtbank Den Haag. In die procedure (met zaak- en rolnummer C1091580409 / KG ZA 19-903) heeft Total gevorderd – kort gezegd – NEV te gebieden alle executiemaatregelen ter zake van Vonnis I te schorsen totdat in een bodemprocedure over de verschuldigdheid en opeisbaarheid van de vermeende verbeurde dwangsommen onherroepelijk is beslist. Bij vonnis van 14 november 2019 heeft de voorzieningenrechter de vordering van Total toegewezen (hierna: Vonnis II) en geoordeeld dat Vonnis I geen titel oplevert voor het verkrijgen van de door NEV verlangde informatie.
2.31. Eind 2021 heeft Total besloten om medio september 2023 te stoppen als energieleverancier in Nederland.
3 Vorderingen, grondslagen en verweren
In conventie
3.1. NEV vordert – na eisvermeerdering – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. te verklaren voor recht:
a. dat de Overeenkomst een agentuurovereenkomst is in de zin van artikel 7:428
BW;
b. dat artikel 4 van de Overeenkomst, evenals de artikelen/paragrafen 1 sub 2 en sub 10 t/m 12, alsmede paragraaf 3 van de Gedragscode nietig zijn;
c. dat Total bij brief van 23 oktober 2018 onterecht (haar verplichtingen uit hoofde van) de Overeenkomst (jegens NEV) heeft opgeschort;
d. dat Total ex artikel 6:74 BW toerekenbaar jegens NEV is tekortgeschoten in de nakoming van haar diverse verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst;
e. dat Total de in artikel 6 van de Overeenkomst genoemde (Rest)provisie per aansluiting maandelijks, althans iedere drie maanden – en niet pas aan het einde van de looptijd – dient te betalen, ook voor wat betreft (voortijdig) beëindigde aansluitingen/leveringsovereenkomsten, voor zover Total ten aanzien van enige als beëindigd genoteerde leveringsovereenkomst geen beroep toekomt op de tenzij-regeling als bedoeld in artikel 7:426 lid 2 BW, een en ander voor zover mogelijk op basis van daadwerkelijk verbruik maar indien dat niet mogelijk is op basis van (geschat) verbruik;
f. dat Total over alle leveringsovereenkomsten, die door Total reeds als (voortijdig) beëindigd zijn, althans nog als (voortijdig) beëindigd zullen worden opgenomen vanaf het Draaiboek Augustus 2018, ook de Restvergoeding integraal aan NEV moet voldoen, althans dat Total die Restvergoeding over zodanige (voortijdig) beëindigde leveringsovereenkomsten integraal is verschuldigd, voor zover Total ten aanzien van enige als beëindigd genoteerde leveringsovereenkomst geen beroep toekomt op de tenzij-regeling als bedoeld in artikel 7:426 lid 2 BW;
g. dat Total aan NEV verschuldigd is een beloning als bedoeld in artikel 7:435 BW;
h. dat Total aan NEV verschuldigd is een klantenvergoeding als bedoeld in artikel 7:442 BW;
2. Totalenergies c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan NEV van de Aanvaardingsvergoeding ter grootte van € 4.800.854,-, althans ter grootte van een bedrag dat zal worden vastgesteld door een door de kantonrechter te benoemen deskundige, althans dat zal worden vastgesteld op een in goede justitie te begroten bedrag, althans op een bedrag nader vast te stellen bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met 21% btw en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, althans de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover vanaf 23 oktober 2018, althans 11 december 2018, althans 1 januari 2019, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum, althans vanaf het moment van betekening van onderhavige dagvaarding;
3. Totalenergies c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan NEV van de Restvergoeding ter grootte van € 6.053.319,-, althans ter grootte van een bedrag dat zal worden vastgesteld door een door de kantonrechter te benoemen deskundige, althans dat zal worden vastgesteld op een in goede justitie te begroten bedrag, althans nader vast te stellen bij staat en te vereffenen volgens de wet, alle bedragen te vermeerderen met 21% btw en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, althans de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, per afzonderlijke leveringsovereenkomst te rekenen vanaf het moment dat Total als beëindigingsdatum voor iedere zodanige afzonderlijke Leveringsovereenkomst in haar Draaiboeken heeft genoteerd, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum, althans vanaf het moment van betekening van onderhavige dagvaarding; althans
4. Totalenergies c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan NEV van een beloning ex artikel 7:435 lid 1 BW, ter grootte van een bedrag dat (met inachtneming van het bepaalde in artikel 7:435 lid 2 BW) zal worden vastgesteld door een door de kantonrechter te benoemen deskundige, althans welk bedrag zal worden vastgesteld op een in goede justitie te begroten bedrag, althans op een bedrag nader vast te stellen bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, althans de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover sinds het moment van betekening van onderhavige dagvaarding, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum;
5. Totalenergies c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan NEV van een vergoeding ex artikel 7:442 BW, ter grootte van een bedrag dat zal worden vastgesteld door een door de kantonrechter te benoemen deskundige, althans een in goede justitie te begroten bedrag, althans nader vast te stellen bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, althans de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover sinds het moment van betekening van onderhavige dagvaarding, althans een in goede justitie te bepalen datum;
6. Totalenergies c.s. hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding aan NEV van de door NEV geleden schade als gevolg van haar tekortschieten in de nakoming van de diverse verplichtingen van Total uit hoofde van de Overeenkomst, voor zover vergoeding van die schadeposten niet reeds zijn begrepen onder de hiervoor sub (2) tot en met (5) bedoelde vorderingen, voor zover die vorderingen toewijsbaar zijn geoordeeld, welk schadebedrag nader is op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, althans de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover sinds het moment van betekening van onderhavige dagvaarding, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum;
7. Totalenergies c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten te begroten volgens het Besluit normering buitengerechtelijke incassokosten;
8. Totalenergies c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over deze kosten vanaf de 15e dag van het in dezen te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening, eveneens vermeerderd met de nakosten.
3.2. NEV legt aan deze vordering samengevat het volgende ten grondslag.
3.2.1. De Overeenkomst is een agentuurovereenkomst in de zin van artikel 7:428 BW.
3.2.2. Total is tekortgeschoten in de nakoming van de Overeenkomst door deze ten onrechte op te schorten en de opschorting in stand te houden tot de opzegging van de Overeenkomst.
3.2.3. Total heeft in december 2017 en januari, april, mei, juni en augustus 2018 Draaiboeken aan NEV gestuurd. Total heeft de bedragen die zij verschuldigd was uit hoofde van deze Draaiboeken aan NEV betaald, met uitzondering van (i) het Draaiboek van december 2018 en (ii) de Restvergoeding voor alle Draaiboeken. Deze bedragen moeten alsnog worden betaald door Total.
3.2.3.1. Total is provisie verschuldigd over de in het Draaiboek December 2018 opgenomen leveringsovereenkomsten, die tot aan de opschorting van de Overeenkomst tot stand zijn gekomen en niet reeds in het Draaiboek Augustus 2018 waren verwerkt, omdat zij door bemiddeling van NEV tot stand gekomen en door Total gecontroleerd, geaccepteerd en bevestigd zijn. Hiermee is een verplichting tot betaling van de Aanvaardingsvergoeding ontstaan. Het totale bedrag aan verschuldigde Aanvaardingsvergoeding is € 4.800.854,- exclusief btw.
3.2.3.2. Het totale bedrag aan Restvergoeding dat Total aan NEV verschuldigd is over de gehele periode komt neer op € 6.053.319,- exclusief btw. Dit is ook gerapporteerd door de door NEV ingeschakelde deskundige [naam 7] .
3.2.4. Total kan geen beroep doen op artikel 4 van de Overeenkomst omdat deze bepaling nietig is. Dit artikel legt namelijk de last bij NEV om te bewijzen dat (toch) provisie verschuldigd is door Total, wat in strijd is met de dwingendrechtelijke regeling van artikel 7:426 lid 2 BW. Hetzelfde geldt voor de artikelen/paragrafen 1 sub 2 en sub 10 t/m 12 en paragraaf 3 van de Gedragscode, voor zover Total het standpunt inneemt dat door een (structurele) schending van de Gedragscode helemaal geen provisie verschuldigd is.
3.2.5. Total was en is verplicht om elke drie maanden een opgave te doen van de verschuldigde provisie, die op dat moment ook meteen opeisbaar is (artikel 6 en 7 van de Overeenkomst en artikel 7:433 lid 1 en 7:434 BW). Om de drie maanden moe(s)t Total dus de opgegeven provisie betalen, voor de eerste periode van een leveringsovereenkomst door middel van verrekening met de reeds betaalde Aanvaardingsvergoeding en daarna door daadwerkelijk aanvullend te betalen in de vorm van Restvergoeding.
3.2.6. Total heeft de Overeenkomst geschonden door al dan niet in verband met de door haar gedane toezeggingen aan het ACM en het voorgenomen vertrek uit Nederland een beëindigingsstrategie te voeren waarmee in strijd met het gezamenlijke doel van de Overeenkomst het einde van leveringsovereenkomsten is nagestreefd. Total heeft in strijd met artikel 10 van de Overeenkomst beleid gevoerd waarbij onder gebruikmaking van belscripts telefonisch contact werd opgenomen met door NEV aangeleverde klanten en aangestuurd werd op kosteloze annulering van de leveringsovereenkomsten of het overstappen naar een andere energieleverancier. De gevolgen hiervan kan zij niet aan NEV tegenwerpen. Daarnaast heeft Total in strijd met artikel 21 van de Overeenkomst en artikel 7:433 BW het recht op boekencontrole door NEV geweigerd. Op deze manier was en is NEV niet in staat haar provisierechten deugdelijk te berekenen.
3.2.7. De wanprestatie van Total heeft tot grote schade geleid bij NEV. Die schade strekt zich uit over de periode vanaf de ongegronde opschorting van de Overeenkomst tot aan het einde van de Overeenkomst. Als gevolg van het handelen van Total heeft NEV feitelijk geen omzet/provisie kunnen genereren. NEV heeft primair recht op de beloning zoals bedoeld in artikel 7:435 lid 1 BW. NEV was bereid haar verplichtingen uit de Overeenkomst na te komen, maar Total heeft geen of in mindere mate gebruik gemaakt van de diensten van NEV. Subsidiair is de onterechte opschorting van de Overeenkomst te kwalificeren als een wanprestatie van Total ex artikel 6:74 BW. Deze wanprestatie verplicht Total tot vergoeding van de schade die NEV als gevolg van dat tekortschieten heeft geleden.
3.2.8. Tevens bestaat een aanspraak op de klantenvergoeding zoals bedoeld in artikel 7:442 BW. Aan de vereisten voor het recht op een klantenvergoeding is voldaan.
3.2.9. NEV heeft het nodige gedaan om Total te bewegen tot betaling. NEV heeft brieven gestuurd en er zijn ook besprekingen geweest, maar zonder resultaat. Total is daarom de buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd.
3.2.10. Total Holdings is tezamen met Total hoofdelijk aansprakelijk voor alle schulden die voortvloeien uit de Overeenkomst. Dit komt voort uit de hoofdelijke aansprakelijkheidsverklaring die zij bij het handelsregister heeft gedeponeerd.
3.3. Totalenergies c.s. concluderen tot afwijzing van de vorderingen van NEV, met veroordeling van NEV in de kosten van het geding.
3.3.1. Totalenergies c.s. betwisten nog provisie verschuldigd te zijn aan NEV.
3.3.1.1. Totalenergies c.s. voeren allereerst aan dat dit volgt uit artikel 2 sub (iv) van de Overeenkomst. Hieruit kan worden afgeleid dat er geen provisie verschuldigd is voor leveringsovereenkomsten waar bij de totstandkoming niet is gehandeld in overeenstemming met de Overeenkomst. Volgens Totalenergies c.s. is dit het geval geweest bij alle leveringsovereenkomsten die door NEV zijn aangebracht. NEV heeft bij de werving van klanten in het algemeen op oneerlijke, misleidende en/of agressieve wijze gehandeld. Deze praktijken zijn in strijd met de Overeenkomst (artikel 14), de Gedragscode (paragraaf 1 sub 2 en sub 10 t/m 12) en de wet (waaronder artikel 6:194 BW). Dit blijkt naast de in totaal ongeveer 4.000 door Total geregistreerde klachten van afnemers over de werkwijze van NEV ook uit diverse nieuwsberichten, de Radar-uitzending, slechte beoordelingen online en het ACM-onderzoek. Totalenergies c.s. stellen dat NEV tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen onder de Overeenkomst, en daarom niet voldoet aan de provisievereisten uit artikel 2, 3 en 4 van de Overeenkomst.
Totalenergies c.s. betogen verder dat de vele opzeggingen en het overstappen van klanten naar een andere leverancier zonder specifieke reden in ieder geval niet toerekenbaar zijn aan Total. De energiemarkt is immers een overstapmarkt.
In algemene zin voeren Totalenergies c.s. aan dat NEV niet mag profiteren van haar eigen wanprestatie.
3.3.1.2. Totalenergies c.s. stellen ten tweede dat uit artikel 4 van de Overeenkomst volgt dat Total geen provisie verschuldigd is aan NEV. De vele voortijdige beëindigingen van leveringsovereenkomsten buiten de Afkoelperiode zijn het gevolg van de onrechtmatige werkwijze van NEV en daarom niet toerekenbaar aan Total. Het ACM-traject en het aantal beëindigingen als gevolg van het Toezeggingsbesluit van de ACM zijn ook volledig toe te schrijven aan de handelwijze van NEV. Daarnaast vond de op artikel 4 van de Overeenkomst gestoelde terugbetaling van provisie bij voortijdige beëindigde leveringsovereenkomsten plaats door middel van verrekening. In het geval van NEV is het aantal voortijdig beëindigde leveringsovereenkomsten zo sterk opgelopen, dat de Appendixwaarde is gedaald en er een grotere vordering van Total op NEV bestaat dan met verrekening kon worden afgedaan.
3.3.1.3. Ten derde betogen Totalenergies c.s. dat NEV ook onder de agentuurregels geen recht heeft op provisie. In de eerste plaats is er geen recht op provisie op grond van artikel 7:431 lid 1 BW, aangezien de leveringsovereenkomsten waarbij NEV onrechtmatig heeft gehandeld niet tot stand zijn gekomen. Indien wordt geoordeeld dat de leveringsovereenkomsten wel geldig tot stand zijn gekomen, dan bestaat, in de tweede plaats, nog steeds geen recht op provisie op basis van artikel 7:432 lid 1 jo. artikel 7:426 BW. De mededelingen van Total over de klachten aan NEV kunnen worden opgevat als een voorbehoud dat door Total is gemaakt bij de door NEV geworven leveringsovereenkomsten en vanwege al die voorbehouden kunnen de leveringsovereenkomsten wat betreft het recht op provisie niet worden geacht te zijn aanvaard. Bovendien blijkt, in de derde plaats, uit artikel 4 van de Overeenkomst dat het recht op provisie afhankelijk is van de uitvoering van de leveringsovereenkomst zoals bedoeld in artikel 7:432 lid 2 BW. Doordat dit is overeengekomen, volgt uit artikel 7:426 lid 2 BW dat Total NEV geen provisie verschuldigd is wanneer een leveringsovereenkomst voortijdig wordt beëindigd door de afnemer en deze voortijdige beëindiging niet aan Total kan worden toegerekend, wat hier het geval is. De beëindigingen zijn ofwel toe te schrijven aan de gedragingen van NEV ofwel aan andere redenen die niet toerekenbaar zijn aan Total.
3.3.1.4. Totalenergies c.s. stellen verder dat NEV in strijd met de dwingend wettelijke en contractuele agentuurregels heeft gehandeld als neergelegd in artikel 7:445 lid 1 BW jo. artikel 7:401-7:403 BW. NEV heeft hieraan niet voldaan door de afnemers te benaderen op de manier waarop zij dat heeft gedaan en ook door een gebrekkige klantenservice aan te bieden. Daarom is Total geen provisie verschuldigd aan NEV.
3.3.2. Totalenergies c.s. menen dat Total de Overeenkomst rechtsgeldig heeft opgeschort. Door haar oneerlijke en misleidende handelspraktijken, heeft NEV de Overeenkomst geschonden. Ondanks waarschuwingen van Total bleef NEV deze praktijken voortzetten. Bovendien werd de situatie uitgezonden door Radar. Deze omstandigheden waren meer dan voldoende grond om de Overeenkomst op te schorten. Na de opschorting van de Overeenkomst is NEV nooit bereid of in staat gebleken om correct te presteren onder de Overeenkomst. Daarom was het gerechtvaardigd om geen gebruik meer te maken van de diensten van NEV. Het voorgaande brengt tevens mee dat de vordering ex artikel 7:435 BW moet worden afgewezen. Total heeft volgens Totalenergies c.s. terecht minder of geen gebruik gemaakt van de diensten van NEV.
3.3.3. Totalenergies c.s. betwisten dat Total niet heeft voldaan aan haar verplichtingen inzake informatietoelevering aan NEV. Total heeft NEV steeds correct en volledig geïnformeerd en daarmee voldaan aan artikel 21 van de Overeenkomst.
3.3.4. Onder verwijzing naar het voorgaande betwisten Totalenergies c.s. ook dat NEV recht heeft op een klantenvergoeding. De contracten die NEV heeft aangebracht zijn grotendeels (voortijdig) beëindigd en leveren dus geen voordeel meer op. Bovendien, gezien de gedragingen van NEV, zou het hoogst onbillijk zijn om NEV een klantenvergoeding toe te kennen.
3.3.5. Totalenergies c.s. betwisten tot slot dat NEV schade zou hebben geleden. Als al schade is geleden, dan geldt dat deze schade geheel aan haar eigen gedragingen te wijten is.
In reconventie
3.4. Totalenergies c.s. vorderen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
i. NEV te veroordelen tot betaling aan Total van een bedrag van € 6.869.933,-, althans een bedrag te bepalen door een door de kantonrechter te benoemen deskundige, althans een door de kantonrechter te bepalen bedrag, althans een bedrag vast te stellen bij staat, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf ieder moment van 30 dagen na informatieaanlevering (Draaiboek en Appendix) door Total aan NEV, althans een datum in goede justitie te bepalen;
te verklaren voor recht dat NEV toerekenbaar tekort is geschoten in de naleving van haar verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst;
te verklaren voor recht dat Total niet langer gehouden is om de reconciliatieoverzichten op grond van artikel 7 en 21 van de Overeenkomst aan NEV te zenden;
NEV te veroordelen tot vergoeding aan Total van de door Total geleden schade als gevolg van het tekortschieten door NEV onder de Overeenkomst ten bedrage van begroot a) € 50.000,- ter zake reputatieschade, en b) € 300.000 ter zake interne kosten en kosten van inhuur van externe partijen, althans een door de kantonrechter te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, alsmede een bedrag op te maken bij staat ter zake gederfde inkomsten en overige schade, althans een door de kantonrechter te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW;
NEV te veroordelen in de kosten van de procedure, te vermeerderen met rente.
3.5. Totalenergies c.s. baseren hun vordering grotendeels op dezelfde stellingen als die zij aan hun verweer in conventie ten grondslag hebben gelegd. In aanvulling daarop hebben Totalenergies c.s. samengevat het volgende naar voren gebracht.
3.5.1. Minder dan 70% van de door NEV geworven afnemers is aangebleven en heeft het contract uitgediend. Het vergoedingssysteem brengt mee dat een vordering bestaat op NEV voor (een deel van) het bedrag dat voor deze leveringsovereenkomsten als voorschot is betaald. Totalenergies c.s. hebben NEV een bedrag van € 6.869.933,- teveel betaald aan Aanvaardingsvergoeding. Op grond van de Overeenkomst is NEV verplicht dit bedrag terug te betalen.
3.5.2. Het einde van de Overeenkomst betekent tevens het einde van de verplichting om op grond van artikel 7 en 21 van de Overeenkomst regelmatig informatie te verstrekken aan NEV. De samenwerking is immers gestaakt en er resteren vrijwel geen leveringsovereenkomsten meer. Verdere informatieverstrekking is daardoor betekenisloos.
3.5.3. Total heeft aanzienlijke schade geleden als gevolg van het handelen van NEV.
3.5.3.1. Allereerst betreft dit schade aan haar goede naam en reputatie. Door het handelen van NEV is Total meerdere malen negatief in de media gekomen. Dit heeft geresulteerd in reputatieschade welke wordt begroot op € 50.000,-.
3.5.3.2. Daarnaast heeft de handelwijze van NEV en de overvloed aan klachten hierover geleid tot grote druk op de organisatie van Total. Doordat de klantenservice van NEV ondermaats was, was Total genoodzaakt om veel personeel in te zetten voor het opvangen van de vele klachten over NEV. Total moest ook externe bureaus, zoals DMCC voor een audit naar de handelwijze van NEV en Webhelp voor het afhandelen van telefoongesprekken, inhuren. De hierdoor geleden schade wordt begroot op € 300.000,-.
3.5.3.3. Bovendien is het waarschijnlijk dat klanten als gevolg van het handelen van NEV hun leveringsovereenkomsten hebben opgezegd of alsnog hebben afgezien van een leveringsovereenkomst bij Total. De schade hieruit betreft in ieder geval gederfde inkomsten. Daarnaast heeft het handelen van NEV Total ertoe gedwongen om haar bedrijfsstrategie aan te passen en af te wikkelen.
3.5.3.4. Door de vele klachten heeft Total ongeveer 1670 klanten als gevolg van zogenaamde false switches terug moeten switchen naar hun oude of een andere energieleverancier. De kosten hiervan bedragen ongeveer € 250,- per afnemer, wat resulteert in totale kosten van € 417.500,-
3.6. NEV concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Totalenergies c.s. in hun vorderingen, althans deze af te wijzen, met veroordeling van Totalenergies c.s. in de kosten van het geding.
3.6.1. NEV betwist provisie aan Total te moeten terugbetalen. Volgens NEV is er niets teveel betaald door Total. NEV betwist dat alle leveringsovereenkomst zijn beëindigd wegens redenen die niet-toerekenbaar zijn aan Total. Het aantal van 4.000 klachten moet sterk worden genuanceerd. NEV benadrukt dat zonder onderbouwing en onderleggers die op individueel aansluitniveau verklaren wat de aanleiding is voor de beëindiging van de leveringsovereenkomst, het onmogelijk is om de juistheid van de stellingen Total te verifiëren. NEV betwist de juistheid van de door Total overgelegde gegevens dan ook.
3.6.2. NEV betwist ook de toewijsbaarheid van de gevorderde verklaring voor recht onder punt (ii). Volgens NEV hebben Totalenergies c.s. geen belang bij deze vordering.
3.6.3. Volgens NEV houdt de gevorderde verklaring voor recht onder punt (iii) in dat Total niet langer informatie wil verstrekken over de nog lopende leveringsovereenkomsten. Zolang er echter leveringsovereenkomsten bestaan, is Total volgens NEV verplicht om overzichten te verstrekken aan NEV waarmee zij haar recht op provisie kan verifiëren.
3.6.4. NEV betwist dat Total daadwerkelijk schade lijdt en/of heeft geleden en dat er een causaal verband met het handelen van NEV bestaat. Verder betwist NEV dat Total door toedoen van NEV haar bedrijfsstrategie heeft moeten wijzigen.
3.6.5. NEV betwist ten slotte de wettelijke handelsrente verschuldigd te zijn.
4 Beoordeling
In conventie
Agentuurovereenkomst
4.1. In het incidentele vonnis van 30 augustus 2023 is geoordeeld dat de Overeenkomst gekwalificeerd moet worden als een agentuurovereenkomst in de zin van artikel 7:428 lid 1 BW.
Recht op provisie – Aanvaardingsvergoeding
Het Draaiboek December 2018
4.2. Het Draaiboek December 2018 is na de opschorting van de Overeenkomst door Total aan NEV toegezonden. Dit Draaiboek volgde op het Draaiboek Augustus 2018. Niet in discussie is dat in het Draaiboek Augustus 2018 klanten staan vermeld die door NEV bij Total zijn aangebracht vóór 17 augustus 2018 en dat Total hetgeen zij verschuldigd was uit hoofde van dat Draaiboek aan NEV heeft betaald. In het Draaiboek December 2018 staan naast de klanten die vóór 17 augustus 2018 zijn aangebracht de klanten die door NEV bij Total zijn aangebracht in de periode tussen 17 augustus 2018 en 11 december 2018. Ten aanzien van deze ‘nieuwe klanten’ is in geschil of Total aan NEV de Aanvaardingsvergoeding verschuldigd is.
4.3. NEV heeft het Draaiboek December 2018 als productie 20A bij dagvaarding in het geding gebracht. In dit Draaiboek worden in totaal 43.675 energieaansluitingen (EAN-codes) vermeld. Het Draaiboek bevat zowel active contracten als terminated en/of inactive contracten. NEV heeft het Draaiboek December 2018 vergeleken met het Draaiboek Augustus 2018 om vast te kunnen stellen welk bedrag Total aan Aanvaardingsvergoeding verschuldigd is voor leveringsovereenkomsten die na 17 augustus 2018 tot stand zijn gekomen. Deze vergelijking is als productie 20B bij dagvaarding overgelegd. Uit deze vergelijking is volgens NEV naar voren gekomen dat in het Draaiboek December 2018 11.580 active aansluitingen voorkomen die niet in het Draaiboek Augustus 2018 stonden (5.504 EAN-codes voor gasleveringscontracten en 6.076 EAN-codes voor elektriciteitsleveringsovereenkomsten). NEV heeft berekend dat deze ‘nieuwe’ aansluitingen een waarde vertegenwoordigen van € 4.800.854,45. Volgens NEV is daarnaast gebleken dat in het Draaiboek December 2018 3.611 terminated en/of inactive contracten nieuw zijn opgenomen ten opzichte van het Draaiboek Augustus 2018, waarvan de belangrijkste redenen de cool off period (1.658 EAN-codes) en een unexpected loss (1.655 EAN-codes) zijn. Volgens NEV kennen deze contracten een waarde van in totaal € 1.895.969,49.
4.4. Totalenergies c.s. hebben de resultaten van de door NEV gemaakte vergelijking tussen het Draaiboek Augustus 2018 en het Draaiboek December 2018, evenals de berekening van de waardes van de overeenkomsten die niet voorkwamen in het Draaiboek Augustus 2018 (actief dan wel beëindigd of inactief), onvoldoende gemotiveerd betwist. Sterker nog, uit hun eigen stellingen wordt afgeleid dat de cijfermatige vergelijking en de daarop gebaseerde berekeningen van NEV op zichzelf correct zijn. Totalenergies c.s. hebben immers weliswaar aangevoerd dat de stelling van NEV over de uit het Draaiboek December 2018 resulterende Aanvaardingsvergoeding geen blijk geeft van een realistische weergave van de werkelijkheid, maar die stelling hebben zij gekoppeld aan hun verweer dat veel leveringsovereenkomsten voortijdig zouden zijn geëindigd. Totalenergies c.s. hebben in dat verband niet gesteld dat de door NEV gepresenteerde vergelijkingsresultaten onjuist zouden zijn; zij hebben enkel aangevoerd dat deze resultaten niet ter zake doen omdat de Aanvaardingsvergoeding steeds verder zou dalen door de aanhoudende stroom van voortijdige beëindigingen (zie randnummer 134 van de conclusie van antwoord). Het verweer van Totalenergies c.s. over die voortijdige beëindigingen en de invloed daarvan op de Appendixwaarde komt hierna aan de orde, maar los van de gegrondheid van dat verweer, doet het aan de juistheid van de berekening van NEV van de waardes van de active en de terminated en/of inactive contracten in het Draaiboek December 2018 niet af.
4.5. Daarbij komt dat de berekening van NEV wordt ondersteund door het rapport Leendertse (zie 2.24.). Totalenergies c.s. hebben de inhoud van dit rapport betwist, omdat het rapport uit zou gaan van verkeerde uitgangspunten, zoals met betrekking tot de Afkoelperiode, en omdat het onvoldoende/geen rekening zou houden met het verbruikselement van de provisie en de wanprestaties van NEV. Daargelaten dat de stelling met betrekking tot het verbruikselement zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, niet te volgen is, hebben Totalenergies c.s. niet nader toegelicht hoe deze aspecten de berekende waardes van de nieuw opgenomen contracten in het Draaiboek December 2018 zouden beïnvloeden. Evenmin hebben zij een tegenberekening gemaakt. Bij gebrek aan een gemotiveerde betwisting en gelet op het feit dat Totalenergies c.s. de resultaten van productie 20B bij dagvaarding onvoldoende gemotiveerd betwist hebben, ziet de kantonrechter geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de berekeningen van NEV. Daarom worden de resultaten van deze berekeningen als uitgangspunt genomen bij de verdere beoordeling van de vordering van NEV. Dit betekent dat ervan wordt uitgegaan dat:
- in het Draaiboek December 2018 11.580 active energieaansluitingen zijn opgenomen die nog niet voorkwamen in het Draaiboek Augustus 2018, en dat deze aansluitingen een waarde vertegenwoordigen van € 4.800.854,45; en
- in het Draaiboek December 2018 3.611 terminated en/of inactive contracten nieuw zijn opgenomen ten opzichte van het Draaiboek Augustus 2018, en dat deze contracten gezamenlijk een waarde hebben van in totaal € 1.895.969,49.
4.6. NEV stelt dat zij recht heeft op een bedrag van € 4.800.854,45 aan Aanvaardingsvergoeding, wat dus het totale bedrag is over alle nieuwe active aansluitingen. NEV betwist de terminated en/of inactive contracten. Totalenergies c.s. daarentegen betogen dat Total helemaal geen provisie meer aan NEV verschuldigd is, omdat NEV bij de werving van klanten onrechtmatig zou hebben gehandeld. Deze stelling ligt in feite ten grondslag aan alle verweren van Total tegen de vordering van NEV, die hierna afzonderlijk zullen worden beoordeeld.
Verweer ad 1.: niet voldaan aan de (provisie)voorwaarden uit de Overeenkomst
4.7. Voor de beoordeling van de vraag of NEV recht heeft op provisie en het verweer van Totalenergies c.s. dat dit niet het geval is omdat NEV niet aan de provisievereisten uit de Overeenkomst zou hebben voldaan, is van belang dat – niet in geschil is dat – het recht op provisie van NEV in de Overeenkomst nadrukkelijk afhankelijk is gesteld van de uitvoering van de door NEV bemiddelde overeenkomsten (dat zijn dus de leveringsovereenkomsten tussen Total en door NEV aangebrachte klanten).
4.8. Het wettelijke uitgangspunt is dat een recht op provisie ontstaat zodra de overeenkomst met de derde tot stand is gekomen. Partijen zijn echter overeengekomen dat het recht op provisie afhankelijk is van de uitvoering van de door NEV bemiddelde leveringsovereenkomst. In een dergelijk geval is de principaal (in dit geval Total) in beginsel het loon verschuldigd, zelfs indien de bemiddelde overeenkomst niet wordt uitgevoerd. Dit is alleen anders indien de niet-uitvoering van die overeenkomst niet aan de principaal kan worden toegerekend. Dit volgt uit artikel 7:426 lid 2 BW, dat voor agentuurovereenkomsten van dwingend recht is (artikel 7:445 lid 1 BW). Met de regel van artikel 7:426 lid 2 BW wordt de bewijslast verlegd: het is aan de principaal (Total) om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de niet-uitvoering van de bemiddelde overeenkomst niet aan hem kan worden toegerekend.
4.9. Totalenergies c.s. hebben aangevoerd dat Total alleen dan provisie verschuldigd zou zijn aan NEV wanneer aan zeven cumulatieve vereisten is voldaan, waarvan de belangrijkste zouden zijn: (i) Total accepteert de geworven afnemer, (ii) de leveringsovereenkomst is op schrift gesteld en rechtsgeldig ondertekend door Total en de afnemer, (iii) er is voldaan aan de voorwaarden uit artikel 14 van de Overeenkomst en paragraaf 1 sub 2, 10, 11 en 12 van de Gedragscode, en (iv) de leveringsovereenkomst is niet voortijdig beëindigd, nietig, vernietigd of ontbonden, tenzij dat het gevolg is van een omstandigheid die aan Total kan worden toegerekend. Omdat met betrekking tot de ‘nieuwe’ leveringsovereenkomsten niet aan deze provisievereisten is voldaan, hoeft hierover aan NEV geen provisie meer te worden betaald, aldus Total.
4.10. De kantonrechter stelt voorop dat Total gerechtigd is geweest om eisen en voorwaarden te stellen aan het recht op provisie. Wel is het zo dat deze eisen en voorwaarden verenigbaar moeten zijn met het kader dat artikel 7:426 lid 2 BW dwingendrechtelijk voor agentuurovereenkomsten voorschrijft. Wat betreft de voorwaarde genoemd na (iv), geldt dat dit duidelijk niet het geval is. Deze voorwaarde komt voort uit artikel 4 sub i en de ‘tenzij’-formulering na sub ii van de Overeenkomst, en houdt feitelijk in dat NEV moet bewijzen dat zij ondanks de voortijdige beëindiging, nietigheid, vernietiging of ontbinding van een leveringsovereenkomst recht heeft op provisie doordat de niet-uitvoering aan Total kan worden toegerekend. Dit staat haaks op wat artikel 7:426 lid 2 BW bepaalt, namelijk dat provisie verschuldigd is bij de niet-uitvoering, tenzij de principaal (Total) bewijst dat de niet-uitvoering niet aan hem kan worden toegerekend. Artikel 4 van de Overeenkomst is dus in strijd met een dwingendrechtelijke bepaling en daarmee nietig. Hieraan doet niet af dat NEV en Total geruime tijd naar deze bepaling zouden hebben gehandeld.
4.11. Anders dan Total, ziet de kantonrechter niet in waarom artikel 7:426 lid 2 BW niet van toepassing zou zijn op het model van vooruitbetalingen zoals partijen dat hanteerden voor de afrekening van door NEV aangebrachte leveringscontracten. Feit is dat leveringscontracten een hoogst onzeker verloop kennen, maar feit is ook dat partijen hiermee rekening hebben gehouden door de vooruitbetaling steeds af te stemmen op de verwachte totale provisie die Total aan NEV zou moeten betalen. Niet valt in te zien waarom bij een dergelijke wijze van voldoening van provisie voor aangebrachte leveringsovereenkomsten andere regels zouden gelden dan voor een ‘reguliere’ agentuurovereenkomst. Noch uit de wet, noch uit jurisprudentie volgt een dergelijke uitzondering.
4.12. Ten aanzien van de voorwaarden genoemd na (i) en (ii) kan in het midden blijven hoe deze zich verhouden tot artikel 7:426 lid 2 BW. De reden daarvan is dat voor de nieuwe aansluitingen in het Draaiboek December 2018 er daadwerkelijk leveringsovereenkomsten zijn gesloten. Dat betekent dat voor deze klanten het gehele proces is doorlopen zoals beschreven in 2.7. en 2.8., en dat dus aan de provisievoorwaarden (i) en (ii) is voldaan (vgl. artikel 7:432 lid 1 BW). Het feit dat die klanten een Afkoelperiode hadden waarin zij de leveringsovereenkomsten kosteloos konden beëindigen, doet hier niet aan af en bevestigt veeleer dat de leveringsovereenkomsten tot stand zijn gekomen. Niet relevant is voorts dat bij sommige leveringsovereenkomsten de daadwerkelijke levering pas in de toekomst zou plaatsvinden. Ook in deze gevallen is de leveringsovereenkomst immers wel tot stand gekomen. Het latere moment van levering zou hooguit relevant kunnen zijn voor de verschuldigdheid en/of hoogte van de Restvergoeding, die hieronder aan de orde komt.
4.13. Het feit dat aan alle active aansluitingen in het Draaiboek December 2018 die niet voorkwamen in het Draaiboek Augustus 2018 een leveringsovereenkomst ten grondslag ligt, brengt naar het oordeel van de kantonrechter mee dat Total voor deze leveringsovereenkomst in beginsel provisie verschuldigd is aan NEV. Dit zou slechts anders kunnen zijn indien (i) NEV niet aan de provisievoorwaarde genoemd bij (iii) heeft voldaan door bij de totstandkoming van leveringsovereenkomsten niet in overeenstemming met de Overeenkomst en de Gedragscode te handelen, óf als (ii) leveringsovereenkomsten voortijdig zijn beëindigd dan wel nietig, vernietigd of ontbonden zijn door een omstandigheid die niet aan Total kan worden toegerekend.
4.14. In het kader van hun eerste verweer hebben Totalenergies c.s. gesteld dat NEV bij de totstandkoming van alle door haar aangebrachte leveringsovereenkomsten in strijd heeft gehandeld met de Overeenkomst en/of de Gedragscode. Totalenergies c.s. beroepen zich hiermee erop dat NEV tekort is geschoten in de nakoming van de Overeenkomst en hebben op basis hiervan de (rechtsgevolgen) opschorting en verrekening ingeroepen. Totalenergies c.s. dragen de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de tekortkoming in de nakoming. Aangezien NEV de tekortkoming heeft betwist, ligt het op hun weg om de tekortkoming adequaat te onderbouwen. Naar het oordeel van de kantonrechter zijn zij hierin niet geslaagd. Daartoe wordt het volgende overwogen.
4.15. Uit de hoeveelheid ‘klachten’ die Total zelf geregistreerd en als productie 50 overgelegd heeft volgt niet dat NEV bij de totstandkoming van alle leveringsovereenkomsten in strijd heeft gehandeld met de Overeenkomst of Gedragscode, of dat dit verondersteld moet worden. Total heeft ongeveer 4.000 van dergelijke ‘klachten’ geregistreerd, terwijl NEV volgens Total zelf circa 20.000 afnemers heeft geworven. NEV heeft daarnaast gemotiveerd betwist dat de geregistreerde berichten daadwerkelijk klachten over NEV bevatten. Aan de hand van een analyse van die berichten (productie 44 van NEV), heeft NEV inzichtelijk gemaakt dat van de geregistreerde klachten slechts een deel daadwerkelijk klachten betreft (het gaat om 308 klachten), en dat dit aantal minder dan 3% van het aantal door NEV aangebrachte klanten uitmaakt. Dit percentage valt binnen de norm die Total zelf hanteert voor een deugdelijk functionerende TPI. Daarnaast hebben Totalenergies c.s. weliswaar gewezen op klachten die online zijn geuit (productie 23) en meldingen van Total aan NEV met klachten van afnemers (productie 12, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 23, 32 en 33), maar zelfs als deze klachten worden meegerekend bij het eerder genoemde aantal, wordt de grens van 3% niet overschreden.
4.16. Dit zou anders kunnen zijn als alle in productie 54 van Totalenergies c.s. vervatte berichten klachten over NEV bevatten. Totalenergies c.s. hebben die productie, die op een USB-stick staat, ingediend voorafgaand aan de mondelinge behandeling. Volgens hen bevat de USB-stick 4473 gecategoriseerde klachten van klanten over NEV. De kantonrechter volgt Totalenergies c.s. hierin niet. In de eerste plaats is het niet (goed) mogelijk om te controleren of alle berichten inderdaad over NEV gaan. De ‘klachten’ zijn opgenomen in Word-bestanden zonder dat daarbij het oorspronkelijke bericht is gevoegd. Bovendien heeft NEV aan de hand van een analyse van een aantal van die berichten gerede twijfel weten te zaaien over de stelling dat alle 4473 berichten klachten betreffen over haar. De reactie van Totalenergies c.s. op deze analyse, neemt die twijfel niet weg. Integendeel: uit hun reactie volgt dat sommige bevindingen van NEV (zoals dat het bericht afkomstig is van een klant aangeleverd door Landelijke Energie Vergelijker) juist zijn en dat de berichten bij productie 54 niet steeds compleet zijn. Daarnaast heeft de kantonrechter zelf ook vastgesteld dat niet elk bericht een klacht over NEV bevat. In sommige berichten wordt de naam van NEV in het geheel niet genoemd. De kantonrechter is daarom onvoldoende ervan overtuigd dat alle 4473 berichten daadwerkelijk klachten bevatten over NEV.
4.17. Los van het voorgaande is van de ‘klachten’ niet onderbouwd dat ze ook gegrond zijn. Het feit dat berichten geregistreerd zijn als klacht, wil nog niet zeggen dat NEV daadwerkelijk onjuist heeft gehandeld. Vooral in de energieleveringsbranche waarbij potentiële afnemers telefonisch worden benaderd door tussenpersonen voor het afsluiten van een energiecontract – wat het model is waarvoor Total heeft gekozen – is het voor de klanten mogelijk niet aanstonds duidelijk wie de verkoper is en wat de gevolgen zijn van het instemmen met een aangeboden contract. Energiecontracten zijn ook complexe producten. Daarom is het niet uitgesloten dat klachten zijn ingediend omdat klanten achteraf niet tevreden waren met hun keuze om akkoord te gaan met het voorstel dat NEV namens Total heeft gedaan, en niet omdat NEV verkeerd zou hebben gehandeld.
4.18. Vast staat in ieder geval dat Total niet alle geregistreerde klachten individueel heeft onderzocht. Hierdoor is het niet mogelijk om vast te stellen of de klachten over NEV daadwerkelijk gegrond zijn. Dat dit aan NEV moet worden toegeschreven omdat het juist haar handelwijze is geweest die registratie en onderzoek van alle klachten individueel ondoenlijk heeft gemaakt, zoals Totalenergies c.s. stellen, wordt niet gevolgd. Het had op de weg gelegen van Total om zorg te dragen voor een deugdelijke registratie van klachten. Ook wordt het standpunt van Totalenergies c.s. dat uit het aantal beëindigingen van leveringsovereenkomsten volgt dat NEV onrechtmatig wierf, niet gevolgd. Voor zover de aantallen die door Totalenergies c.s. in randnummers 74 en 75 van de conclusie van antwoord worden genoemd al juist zijn, volgt uit een beëindiging zonder nadere onderbouwing van de reden van beëindiging niet dat die beëindiging is terug te voeren op de handelwijze van NEV. Zoals Totalenergies c.s. zelf ook hebben aangegeven, staat de energiemarkt bekend als een overstapmarkt. Aan de beëindiging van een energiecontract kunnen daarom tal van redenen ten grondslag liggen, ook indien deze plaatsvindt in de Afkoelperiode.
4.19. De uitzending van Radar rechtvaardigt evenmin de conclusie dat NEV bij de totstandkoming van alle leveringsovereenkomsten in strijd met de Overeenkomst of Gedragscode heeft gehandeld. De uitzending behandelt slechts één casus waar NEV bij betrokken zou zijn geweest. De kantonrechter is het met Total eens dat de in die casus afgespeelde bandopname van een gesprek dat door NEV met een klant zou zijn gevoerd misleidende en agressieve elementen zitten, maar dat rechtvaardigt niet de conclusie dat NEV in algemene zin onrechtmatig heeft gehandeld bij de werving. In dat kader is van belang dat NEV ook niet pretendeert dat zij bij de hoeveelheid leveringsovereenkomsten die zij heeft aangebracht en telefoongesprekken die zij heeft gevoerd nooit enige fout heeft gemaakt, maar op basis van de bewijsstukken die Totalenergies c.s. hebben overgelegd, kan niet gezegd worden dat NEV op grote schaal onrechtmatig heeft gehandeld bij de totstandkoming van leveringsovereenkomsten.
4.20. Totalenergies c.s. hebben er verder nog op gewezen dat ook uit het onderzoek van de ACM bij Total zou volgen dat NEV bij de werving onrechtmatig heeft gehandeld. Deze stelling wordt evenmin gevolgd. Uit het Toezeggingsbesluit volgt niet dat het ACM medio 2018 haar onderzoek is gestart specifiek vanwege klachten over de werkwijze van NEV. Uit dat besluit blijkt dat het onderzoek betrekking had op de periode van 1 juni 2017 – toen NEV nog geen agent was – tot 1 november 2018 en zich richtte op meldingen van consumenten en zzp’ers die werden geworven voor het aangaan van een energieleveringsovereenkomst onder zakelijke voorwaarden aan hun woonhuis en waaraan bij beëindiging van de leveringsovereenkomst kleinzakelijke opzegvergoedingen in rekening werden gebracht. Dit probleem deed zich niet alleen voor bij Total, maar bij meerdere energieleveranciers. Dit blijkt onder meer uit de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 20 januari 2022 (ECLI:NL:RBROT:2022:186), waarbij energieleverancier Innova Energie was betrokken. Het onderzoek van de ACM en de aanleiding daarvoor kunnen dus niet zonder meer worden gelinkt aan NEV.
4.21. Tot slot is niet duidelijk aan welke nieuwsberichten Totalenergies c.s. refereren. In de nieuwsberichten die Totalenergies c.s. als productie 36 tot en met 41 hebben ingebracht, wordt de naam van NEV niet vermeld.
4.22. Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat Totalenergies c.s. onvoldoende hebben onderbouwd dat sprake is van een systematisch patroon van onrechtmatige werving door NEV voor Total op grond waarvan NEV geen aanspraak meer kan maken op enige provisie (of zelfs provisie moet terugbetalen, waarover hieronder meer). Aan het standpunt van Totalenergies c.s. dat NEV niet mag profiteren van haar eigen wanprestatie wordt daarom ook voorbij gegaan. De stelling van Totalenergies c.s. dat het eventuele overstappen van klanten naar een andere energieleverancier zonder specifieke reden niet toerekenbaar is aan Total, zal hierna worden beoordeeld.
Verweer ad 2.: voortijdige beëindigingen van leveringsovereenkomsten die niet aan Total kunnen worden toegerekend
4.23. Het tweede verweer is dat uit artikel 4 van de Overeenkomst volgt dat Total NEV geen provisie meer verschuldigd is. Zoals hiervoor overwogen, is deze bepaling echter nietig vanwege het bepaalde in artikel 7:426 lid 2 BW. Daarom kan Total geen beroep doen op artikel 4 van de Overeenkomst. Het beroep op artikel 4 van de Overeenkomst wordt daarom begrepen als een beroep op artikel 7:426 lid 2 BW. Naar de kern genomen komt het verweer van Totalenergies c.s. immers erop neer dat veel leveringsovereenkomsten die Total met hulp van NEV heeft gesloten voortijdig zijn geëindigd wegens omstandigheden die niet aan Total kunnen worden toegerekend. Volgens hen heeft dit tot gevolg dat Total geen provisie meer is verschuldigd aan NEV.
4.24. Totalenergies c.s. stellen dat 96% van de door NEV bij Total aangebrachte leveringsovereenkomsten voortijdig is beëindigd. Totalenergies c.s. maken daarbij een onderscheid tussen voortijdige beëindigingen gedurende de Afkoelperiode (i) en beëindigingen buiten de Afkoelperiode (ii). Met betrekking tot die eerste categorie stellen Totalenergies c.s. dat van de circa 40.000 door NEV geworven aansluitingen er 13.383 zijn geannuleerd binnen de Afkoelperiode. Met betrekking tot de tweede categorie stellen Totalenergies c.s. dat er 5.364 aansluitingen zijn geannuleerd net buiten de bedenktermijn en 23.798 aansluitingen zijn geannuleerd gedurende de levering, meestal bij ontvangst van de eerste factuur. Totalenergies c.s. hebben deze aantallen onderbouwd met productie 50.
4.25. Tussen partijen is niet in geschil dat voortijdige beëindigingen gedurende de Afkoelperiode leiden tot het wegvallen van de provisiegrondslag. Hieruit begrijpt de kantonrechter dat deze beëindigingen worden beschouwd als niet-toerekenbaar aan Total. Wat Totalenergies c.s. tegenover de betwisting van NEV op dit punt echter onvoldoende onderbouwd hebben, is dat daadwerkelijk 13.383 aansluitingen zijn geannuleerd binnen de Afkoelperiode. Hoewel Totalenergies c.s. stellen dat dit het geval is, hebben zij geen verifieerbare onderbouwing hiervan geleverd. Productie 50 van Totalenergies c.s. is in dit verband onvoldoende, omdat deze productie slechts een door Total zelf geproduceerde lijst met beëindigingen betreft. Bij gebrek aan een nadere onderbouwing kan de stelling van Totalenergies c.s. dat 13.383 aansluitingen zijn geannuleerd binnen de Afkoelperiode niet gevolgd worden.
4.26. Voor beëindigingen van leveringsovereenkomsten buiten de Afkoelperiode geldt als uitvloeisel van artikel 7:426 lid 2 BW dat NEV in beginsel recht heeft op provisie over die contracten, tenzij Total aantoont dat de niet-uitvoering (dat wil dus zeggen: de beëindiging) van de leveringsovereenkomst niet aan haar kan worden toegerekend. De beoordeling hiervan geschiedt aan de hand van artikel 6:75 BW. Voorbeelden van omstandigheden die aan de principaal kunnen worden toegerekend, zijn het tekortschieten van een leverancier, schaarste van werkkrachten, een staking onder het personeel, niet-nakoming door de wederpartij of overmacht van de principaal.
4.27. Totalenergies c.s. stellen dat de beëindigingen buiten de Afkoelperiode zijn veroorzaakt door de werkwijze van NEV en dus niet aan Total kunnen worden toegerekend. Wat betreft deze beëindigingen geldt hetzelfde als wat eerder is overwogen voor de beëindigingen tijdens de Afkoelperiode: Totalenergies c.s. hebben onvoldoende onderbouwd dat er daadwerkelijk (5.364 + 23.798 =) 29.162 aansluitingen zijn beëindigd buiten de Afkoelperiode. Daarnaast is onvoldoende onderbouwd dat al deze beëindigingen niet-toerekenbaar zijn aan Total omdat ze kunnen worden toegeschreven aan de niet-nakoming door NEV. De verwijzing naar de geregistreerde klachten, nieuwsberichten, online klachten, de Radar-uitzending en het ACM-onderzoek door Totalenergies c.s. is in dit verband onvoldoende, zoals eerder werd overwogen bij de bespreking van hun eerste verweer.
4.28. Daarentegen bestaan aanwijzingen dat beëindigingen van leveringsovereenkomsten aan Total moeten worden toegerekend. Ten eerste geldt dit in ieder geval voor het eventuele overstappen van klanten naar een andere energieleverancier zonder specifieke reden. Van deze klanten kan niet zonder meer gezegd worden dat ze overstappen vanwege klachten over NEV, waardoor niet uitgesloten kan worden dat ze overstappen vanwege een beter aanbod elders, hetgeen zonder meer aan Total kan worden toegerekend. Daarnaast staat vast dat in ieder geval een deel van de beëindigingen het gevolg is van de pre-switch belcampagne die door Total is gevoerd. Ook dit kan aan Total worden toegerekend, omdat in gevallen waarin een klant met een klacht werd nagebeld, klanten kosteloos konden opzeggen zonder dat de gegrondheid van de klachten werd onderzocht. Verder wordt aangenomen dat beëindigingen van leveringsovereenkomsten die verband houden met het besluit van Total om te vertrekken uit Nederland toerekenbaar zijn aan Total, nu Total in verband hiermee klanten boetevrij liet overstappen (productie 41 bij dagvaarding). Totalenergies c.s. menen weliswaar dat al deze beëindigingen juist te wijten zijn aan NEV omdat de pre-switch belcampagne en het vertrek uit Nederland in overwegende mate het gevolg zouden zijn van de vele klachten over de handelwijze van NEV, maar nu van die klachten en ook van het verband tussen het een en ander onvoldoende is gebleken, wordt deze stelling niet gevolgd.
4.29. Het bovenstaande komt er samengevat op neer dat Totalenergies c.s. onvoldoende hebben onderbouwd dat (i) alle gestelde beëindigingen daadwerkelijk hebben plaatsgevonden, zowel binnen als buiten de Afkoelperiode, en dat (ii) deze beëindigingen het gevolg zijn van klachten over de handelwijze van NEV c.q. (daardoor) niet-toerekenbaar zijn aan Total.
4.30. Deze conclusies leiden er allereerst toe dat het standpunt van Totalenergies c.s. dat Total vanwege al deze beëindigingen geen provisie meer is verschuldigd aan NEV niet gevolgd kan worden. Dit geldt dus voor de contracten die in het Draaiboek December 2018 als terminated en/of inactive nieuw zijn opgenomen ten opzichte van het Draaiboek Augustus 2018 . Daarnaast leiden deze conclusies ertoe dat het standpunt van Totalenergies c.s. dat door de daling van de Appendixwaarde als gevolg van beëindigingen die niet-toerekenbaar zijn aan Total (tot thans € 6.869.933,-) een grotere vordering van Total op NEV is ontstaan en dat de vordering van NEV door verrekening daarmee reeds is voldaan, wordt verworpen. Het in dit kader gedane beroep op verrekening door Totalenergies c.s. is dus ongegrond.
Verweren ad 3. en 4.: agentuurregels staan in de weg aan recht op provisie
4.31. Onder verwijzing naar diverse wettelijke agentuurregels betwisten Totalenergies c.s. dat Total nog provisie verschuldigd is aan NEV. Een van deze regels is artikel 7:431 lid 1 BW; volgens Totalenergies c.s. zijn leveringsovereenkomsten waarbij NEV op oneerlijke, misleidende en agressieve wijze heeft gehandeld, niet tot stand gekomen. De kantonrechter volgt Totalenergies c.s. hierin niet en verwijst naar hetgeen is overwogen bij rechtsoverweging 4.8. en 4.12. Dat bij dergelijke overeenkomsten sprake was van het ontbreken van de wil of van gebrekkige wilsvorming om het aanbod te aanvaarden (wilsgebrek), betekent niet dat er geen leveringsovereenkomsten tot stand zijn gekomen. Het kan hoogstens leiden tot het ontstaan van een vernietigingsgrond (bijvoorbeeld wegens dwaling), die dan ook nog ingeroepen en beoordeeld moet worden. Onderbouwing van het een en ander is niet door Totalenergies c.s. gegeven.
4.32. Het beroep van Totalenergies c.s. op 7:432 lid 1 jo. 7:426 BW wordt eveneens verworpen. Artikel 7:432 lid 1 BW ziet op het ontstaansmoment van het provisierecht en is alleen van belang wanneer het recht op provisie afhankelijk is van het moment van de totstandkoming van de overeenkomst. Wanneer het recht op provisie afhankelijk is gemaakt van de uitvoering van de overeenkomst (lid 2), zoals hier het geval is, speelt lid 1 geen rol.
4.33. Het beroep van Totalenergies c.s. op artikel 7:432 lid 2 jo. artikel 7:426 lid 2 BW slaagt evenmin. Het beroep van Totalenergies c.s. op artikel 4 van de Overeenkomst is reeds opgevat als een beroep op artikel 7:426 lid 2 BW vanwege de nietigheid van eerstgenoemde bepaling (zie rechtsoverweging 4.23.). Dit beroep is beoordeeld bij de behandeling van het tweede verweer van Totalenergies c.s. Verwezen wordt naar rechtsoverwegingen 4.24. tot en met 4.30.
4.34. Totalenergies c.s. hebben aanvullend wel gesteld dat in weerwil van het bepaalde in artikel 7:426 lid 2 BW NEV zou moeten aantonen dat de beëindigingen van de leveringsovereenkomsten aan Total toerekenbaar zijn, omdat (i) er voldoende bewijs zou zijn dat NEV onrechtmatig heeft gehandeld bij de werving, (ii) het zeer onwaarschijnlijk is dat de beëindigingen aan Total zijn toe te schrijven en (iii) het voor Total ondoenlijk is om op individueel contractniveau een negatieve aan te tonen. De kantonrechter ziet onvoldoende reden om de bewijslast om te keren. Daartoe is allereerst van belang dat ervan wordt uitgegaan dat de gegevens over de beëindigingen van leveringsovereenkomsten – aantallen en redenen – zich bevinden in het domein van Total en NEV daar geen toegang toe heeft. Daarnaast is van – zoals Total stelt – een “overweldigende hoeveelheid bewijs van het wanpresteren door NEV” onvoldoende gebleken, zoals eerder is overwogen. Dat het niet voor de hand zou liggen dat Total (met het oog op het behoud van haar klantenportefeuille) zou willen dat energiecontracten zouden eindigen kan misschien waar zijn, maar de kantonrechter ziet hierin onvoldoende reden om af te wijken van de bewijslastverdeling die artikel 7:426 lid 2 BW dwingendrechtelijk voorschrijft, omdat NEV net zoveel belang heeft bij de instandhouding van leveringsovereenkomsten.
4.35. De kantonrechter ziet anders dan Totalenergies c.s. ook geen aanleiding om een verzwaarde stelplicht aan de kant van NEV aan te nemen of voorshands (bij wijze van rechterlijk vermoeden) als bewezen aan te nemen dat de beëindigingen van de leveringsovereenkomst niet-toerekenbaar zijn aan Total op grond van het voorhanden zijnde bewijsmateriaal. De verzwaarde motiveringplicht is bedoeld om een partij tegemoet te komen in zijn bewijsnood. Dat daarvan in dit geval sprake is, is onvoldoende onderbouwd, maar zelfs als dat wel het geval zou zijn, kan niet worden uitgesloten dat de bewijsmoeilijkheid het gevolg is van het gebrek aan deugdelijke registratie van klachten door Total, wat voor haar rekening dient te blijven. Voor een rechterlijk vermoeden is geen plaats, omdat het beschikbare bewijsmateriaal onvoldoende wijst in de richting dat vrijwel alle voortijdige beëindigingen aan het wanpresteren van NEV zijn toe te schrijven. Het in dit kader gedane beroep op de uitspraak van het Gerechtshof Leeuwaarden van 12 mei 2004 (ECLI:NL:GHLEE:2004:AU3916) kan Totalenergies c.s. niet baten. De zaak die daar aan de orde was, verschilt wat betreft de feiten van de onderhavige zaak, en anders dan het hof kennelijk in die uitspraak, ziet de kantonrechter in deze zaak geen aanleiding om in plaats van de bewijslastverdeling die artikel 7:426 lid 2 BW inhoudt gebruik te maken van de minder zware aannemelijkheidsmaatstaf.
4.36. Tot slot hebben Totalenergies c.s. gesteld dat NEV in strijd met haar zorgplicht als (goed) opdrachtnemer (vervat in de artikelen 7:401-403 BW) heeft gehandeld. Zoals hierboven is overwogen, hebben Totalenergies c.s. onvoldoende onderbouwd dat NEV in algemene zin onrechtmatig heeft gehandeld bij de werving van klanten en (daarmee) in strijd heeft gehandeld met de Overeenkomst, de Gedragscode en aanwijzingen van Total. Daarnaast is door Totalenergies c.s. onvoldoende onderbouwd dat NEV een ondermaatse klantenservice bood terwijl zij verplicht was een deugdelijke klantenservice aan te bieden. De e-mails waarnaar Totalenergies c.s. in dat verband hebben verwezen, zijn daartoe onvoldoende.
Verweer ad 5.: de Overeenkomst is rechtsgeldig opgeschort
4.37. Tot slot beroepen Totalenergies c.s. zich op de opschorting van de Overeenkomst per 23 oktober 2018. Volgens hen dienen de gevolgen van deze opschorting voor rekening van NEV te blijven. De kantonrechter begrijpt dat hieronder mede moet worden verstaan dat Total aan NEV in het geheel geen provisie meer hoeft uit te betalen. In zoverre vormt het een verweermiddel tegen de vordering van NEV.
4.38. De opschorting door Total is gestoeld op artikel 6:262 BW. Dit blijkt uit de e-mail van de gemachtigde van Totalenergies c.s. die als productie 19 bij dagvaarding is overgelegd. Artikel 6:262 BW bepaalt voor wederkerige overeenkomsten als de onderhavige dat, indien één van de partijen haar verbintenis niet nakomt, de wederpartij bevoegd is de nakoming van haar daartegenover staande verplichtingen op te schorten. Lid 2 van artikel 6:262 BW bepaalt dat ingeval van gedeeltelijke of niet behoorlijke nakoming opschorting slechts toegelaten is voor zover de tekortkoming haar rechtvaardigt. Als sprake is van ondeugdelijke nakoming, zal de opschortende partij moeten aantonen dat sprake is van ondeugdelijkheid.
4.39. Zoals eerder overwogen, is onvoldoende onderbouwd dat NEV bij de totstandkoming van alle leveringsovereenkomsten in strijd heeft gehandeld met de wet en/of de Overeenkomst en de Gedragscode. Evenmin is voldoende onderbouwd dat (in de periode voorafgaand aan de opschorting) een ontoelaatbare hoeveelheid klachten over NEV’s werkwijze is geuit. De kantonrechter is daarom van oordeel dat de (volledige) opschorting van de Overeenkomst niet gerechtvaardigd was. Het feit dat de naam van NEV de dag voor de opschorting werd genoemd in de Radar-uitzending, maakt dat niet anders. In dit verband wordt verwezen naar rechtsoverweging 4.19.
4.40. De conclusie is dat het beroep op opschorting van Total ongegrond is. Dit betekent dat Total vanaf 23 oktober 2018 in verzuim verkeert. Een (achteraf gebleken) ongegrond beroep op opschorting brengt namelijk mee dat degene die opschort terstond zonder ingebrekestelling in verzuim is.
Conclusie ten aanzien van de Aanvaardingsvergoeding
4.41. De conclusie die uit het voorgaande wordt getrokken, is dat wat NEV heeft aangevoerd het aan Aanvaardingsvergoeding gevorderde bedrag kan dragen. De ‘nieuwe’ active aansluitingen in het Draaiboek December 2018 vertegenwoordigen immers een waarde die gelijk is aan dat bedrag en van de ‘nieuwe’ terminated en/of inactive contracten in datzelfde Draaiboek is onvoldoende onderbouwd dat ze ofwel in de Afkoelperiode zijn beëindigd ofwel dat de niet-uitvoering niet aan Total kan worden toegerekend. Nu verder geen van de door Totalenergies c.s. aangevoerde verweren slaagt, ligt het gevorderde bedrag van € 4.800.854,45 voor toewijzing gereed. Tegen de btw is geen specifiek verweer gevoerd, zodat deze eveneens toewijsbaar is. De wettelijke handelsrente is ook toewijsbaar, maar pas vanaf 11 december 2018. Hoewel Total reeds in verzuim was vanaf het moment van opschorting (zie hiervoor), werd de gevorderde Aanvaardingsvergoeding eerst opeisbaar op het moment dat het Draaiboek December 2018 werd vastgesteld en gedeeld (vgl. artikel 7:434 BW).
Recht op provisie – Restvergoeding
Het Draaiboek December 2018
4.42. Volgens NEV maakt zij uit hoofde van de Overeenkomst inmiddels ook aanspraak op de Restvergoeding ten aanzien van alle Draaiboeken (wat neerkomt op alle klanten die in het Draaiboek December 2018 zijn opgenomen), omdat volgens Totalenergies c.s. nagenoeg alle leveringsovereenkomsten inmiddels zijn geëindigd.
4.43. NEV heeft door middel van een vergelijking tussen het Draaiboek December 2018 en het Draaiboek Augustus 2018 toegelicht welk bedrag haar aan Restvergoeding toekomt voor (i) de leveringsovereenkomsten die vóór 17 augustus 2018 zijn afgesloten en (ii) de leveringsovereenkomst die na 17 augustus 2018 zijn afgesloten en dus nieuw zijn toegevoegd aan het Draaiboek December 2018. NEV heeft ook uitgelegd hoe zij daarbij tot de berekening van de uiteindelijke bedragen aan Restvergoeding per gesloten leveringsovereenkomst is gekomen, namelijk door de Aanvaardingsvergoeding (70%) in mindering te brengen op de volledige provisie (100%).
4.44. Op basis van deze vergelijking en berekeningsmethode heeft NEV met betrekking tot de eerste categorie vastgesteld dat er 17.416 EAN-codes zijn aangeleverd die op het moment van het Draaiboek de status active kregen en dat die codes een totale provisie vertegenwoordigen van € 13.319.367,-, waarvan € 9.323.557,- aan Aanvaardingsvergoeding en € 3.995.810,- aan Restvergoeding, en dat er 325 EAN-codes zijn aangeleverd die terminated of inactive zouden zijn die een waarde kenden van € 83.096,-. Met betrekking tot de tweede categorie heeft NEV vastgesteld dat er 11.580 EAN-codes zijn aangeleverd die op het moment van het Draaiboek nog active waren en dat die codes een totale provisie vertegenwoordigen van € 6.858.363,-, waarvan € 4.800.854,- aan Aanvaardingsvergoeding en € 2.057.509,- aan Restvergoeding, en dat er 3.611 EAN-codes zijn aangeleverd die terminated of inactive waren (1.658 codes wegens cool off period en 1.655 codes wegens unexpected loss) die een waarde kenden van € 812.558,-. Volgens NEV brengen deze cijfers mee dat Total over de gehele periode een Restvergoeding verschuldigd is van (€ 3.995.810,- + € 2.057.509,- =) € 6.053.319,-.
4.45. NEV heeft de vergelijking en het cijfermateriaal laten beoordelen door de heer [naam 7] . Zijn bevindingen zijn vastgelegd in de rapportage dat als productie 48 door NEV in het geding is gebracht. Uit dat rapport blijkt dat de heer [naam 7] onder andere tot hetzelfde bedrag komt wat betreft het door Total aan NEV te betalen bedrag aan Restvergoeding voor de categorieën leveringsovereenkomsten zoals hierboven genoemd.
4.46. Totalenergies c.s. hebben betoogd dat op het rapport van [naam 7] geen acht kan worden geslagen. Volgens Totalenergies c.s. is het rapport te laat ingebracht, heeft Total geen gelegenheid gehad voor een contra-expertise en is het rapport niet onpartijdig. Inhoudelijk is het rapport volgens Totalenergies c.s. onjuist omdat uitsluitend voorcalculaties zijn gebruikt. Het rapport houdt volgens hen geen rekening met afnemers die uiteindelijk (nog) wegvielen doordat zij nooit ‘in levering’ zouden gaan, bijvoorbeeld door annuleringen binnen de Afkoelperiode, en is daarnaast gebaseerd op door of namens NEV opgestelde berekeningen die niet zijn bijgevoegd, waardoor het rapport niet controleerbaar is.
4.47. De kantonrechter verwerpt de verweren van Totalenergies c.s. tegen het rapport van [naam 7] . NEV heeft het rapport in aanloop naar de mondelinge behandeling per e-mail van 20 februari 2024 aan Totalenergies c.s. gestuurd. Hiermee is het rapport niet te laat ingediend, en ook niet zo kort voor de mondelinge behandeling dat het voor Totalenergies c.s. onmogelijk was om een tegenexpertise uit te (laten) voeren. Of het rapport al dan niet onpartijdig is, kan in het midden blijven, nu Totalenergies c.s. de juistheid van de in het rapport genoemde cijfers (die overeenkomen met de cijfers vermeld bij rechtsoverweging 4.44.) op zichzelf niet hebben betwist. Het verweer dat alleen voorcalculaties zijn gebruikt en dat de berekeningen van NEV niet zijn bijgevoegd, vormt op zichzelf namelijk geen betwisting van de juistheid van die cijfers als uitgangspunt; het eerste verweer – dat hieronder besproken wordt – zou slechts hoogstens ertoe kunnen leiden dat van minder active aansluitingen moet worden uitgegaan dan [naam 7] heeft gedaan, wat in dat geval – indien correct – automatisch zou leiden tot een lagere waarde van die aansluitingen (vgl. rechtsoverweging 4.4.). In beginsel bestaat er echter geen reden om te twijfelen aan de volgende vertrekpunten:
- voor leveringsovereenkomsten afgesloten vóór 17 augustus 2018: het Draaiboek December 2018 kent 17.416 active EAN-codes ter waarde van € 13.319.367,-, waarvan € 9.323.557,- aan Aanvaardingsvergoeding en € 3.995.810,- aan Restvergoeding, en 325 terminated of inactive EAN-codes ter waarde van € 83.096,-;
- voor leveringsovereenkomsten afgesloten vanaf 17 augustus 2018: het Draaiboek December 2018 kent 11.580 active EAN-codes ter waarde van € 6.858.363,-, waarvan € 4.800.854,- aan Aanvaardingsvergoeding en € 2.057.509,- aan Restvergoeding, en 3.611 terminated of inactive EAN-codes (1.658 codes wegens cool off period en 1.655 codes wegens unexpected loss) ter waarde van € 812.558,-.
4.48. Uit haar vordering concludeert de kantonrechter dat NEV meent recht te hebben op het bedrag aan Restvergoeding dat is berekend over alle active aansluitingen die vermeld staan in het Draaiboek December 2018. Hoewel NEV dit niet met expliciet heeft gesteld, leidt de kantonrechter hieruit af dat NEV de terminated en/of inactive contracten betwist. In zoverre verschilt het standpunt van NEV ten aanzien van de verschuldigdheid van de Restvergoeding niet van haar standpunt ten aanzien van de verschuldigdheid van de Aanvaardingsvergoeding (zie rechtsoverweging 4.6.).
De verweren van Totalenergies c.s.
4.49. De verweren die Totalenergies c.s. hebben aangevoerd, zijn gericht tegen de verschuldigdheid van provisie in het algemeen, dat is dus zowel wat betreft de Aanvaardingsvergoeding als de Restvergoeding. Omdat bij de bespreking van de vordering ter zake de Aanvaardingsvergoeding is geoordeeld dat geen van die verweren gegrond is, ligt het gevorderde bedrag aan Restvergoeding voor toewijzing gereed. Dat bedrag wordt immers ondersteund door wat NEV hierover heeft aangevoerd (zie rechtsoverweging 4.47.).
4.50. Specifieke verweren van Totalenergies c.s. met betrekking tot de gevorderde Restvergoeding zijn (i) het (eerder genoemde) verweer betreffende de voorcalculaties en (ii) het verweer dat de betaling van de Restvergoeding maandelijks dan wel driemaandelijks zou moeten plaatsvinden. Het laatstgenoemde verweer richt zich tegen de door NEV gevorderde verklaring voor recht zoals vermeld bij sub e onder 1 van het petitum en zal hieronder worden behandeld. Het eerstgenoemde verweer slaagt niet. Zoals al eerder in het kader van de Aanvaardingsvergoeding is overwogen, brengt het feit dat een leveringsovereenkomst als active is opgenomen in het Draaiboek mee dat Total daarover in beginsel provisie verschuldigd is, tenzij NEV bij de totstandkoming van leveringsovereenkomsten niet in overeenstemming met de Overeenkomst en de Gedragscode heeft gehandeld, of als leveringsovereenkomsten voortijdig zijn beëindigd dan wel nietig, vernietigd of ontbonden zijn door een omstandigheid die niet aan Total kan worden toegerekend (zoals beëindiging in de Afkoelperiode). Total heeft hiervan evenwel geen onderbouwing (op het niveau van individuele aansluitingen) in het geding gebracht, zodat geen reden wordt gezien om rekening te houden met contracten waarvan Total stelt dat die nooit in levering zijn gegaan.
4.51. Evenmin kan NEV worden verweten dat zij bij het berekenen van de hoogte van de Restvergoeding over alle (beëindigde) leveringsovereenkomsten is uitgegaan van een percentage van 30%. Het verwijt dat Totalenergies c.s. NEV op dit punt maakt in haar conclusie van antwoord (randnummer 32) is dan ook niet terecht. Totalenergies c.s. hebben namelijk niet per beëindigde leveringsovereenkomst onderbouwd wat het werkelijke energieverbruik is geweest ten opzichte van het geschatte verbruik van de betreffende klant. Zonder deze informatie kan niet worden vastgesteld of en zo ja, welk bedrag aan Restvergoeding Total dan nog verschuldigd zou zijn aan NEV, of dat NEV juist een bedrag aan Total zou moeten terugbetalen. De gegevens die het Draaiboek vermeldt, biedt zonder verdere onderbouwing onvoldoende basis om een dergelijke berekening te (kunnen) maken. Dat NEV een lager percentage dan 30% had moeten gebruiken om de verschuldigde Restvergoeding te berekenen, kan Totalenergies c.s. NEV dus niet tegenwerpen, nu Total de verifieerbare informatie over de redenen en exacte data van de beëindigingen van de leveringsovereenkomsten en het verbruik daarbinnen zelf in haar bezit heeft en vast staat dat Total deze informatie niet aan NEV heeft verstrekt. Aan de inhoudelijke betwisting van Total van de berekeningen van NEV en het rapport van [naam 7] wordt daarom als onvoldoende gemotiveerd voorbij gegaan.
Conclusie ten aanzien van de Restvergoeding
4.52. In navolging van hetgeen is overwogen bij rechtsoverweging 4.49. en gelet op het feit dat geen van de verweren van Totalenergies c.s. slaagt, zal het gevorderde bedrag van € 6.053.319,- worden toegewezen Tegen de btw is geen specifiek verweer gevoerd, zodat deze eveneens ook zal worden toegewezen. De wettelijke handelsrente zal als onweersproken en op de wet gegrond worden toegewezen zoals gevorderd.
Beloning ex artikel 7:435 BW
4.53. Op grond van artikel 7:435 BW heeft de handelsagent recht op een beloning, indien hij bereid is zijn verplichtingen uit de agentuurovereenkomst na te komen, doch de principaal van de diensten van de handelsagent geen gebruik heeft gemaakt of in aanzienlijk geringere mate gebruik heeft gemaakt dan deze als normaal mocht verwachten, tenzij de gedraging van de principaal voortvloeit uit omstandigheden welke redelijkerwijs niet voor zijn rekening komen (lid 1). Bij de bepaling van die beloning wordt rekening gehouden met het bedrag van de in de voorafgaande tijd verdiende provisie en met alle andere ter zake in acht te nemen factoren, zoals de onkosten die de handelsagent zich door het niet verrichten van de werkzaamheden heeft bespaard (lid 2).
4.54. De kantonrechter is van oordeel dat aan de vereisten die lid 1 van artikel 7:435 BW aan een recht op een beloning stelt is voldaan. Vanaf het moment van de onterechte opschorting van de Overeenkomst door Total (en mogelijk al daarvoor), wat een omstandigheid is die voor haar rekening komt, heeft Total niet of in mindere mate dan NEV mocht verwachten gebruik gemaakt van haar diensten, terwijl Total onvoldoende onderbouwd heeft dat NEV niet langer bereid was om haar verplichtingen uit de Overeenkomst na te komen.
4.55. NEV heeft niet toegelicht wat de hoogte van de beloning zou moeten zijn en welke factoren bij de berekening van die hoogte moeten worden betrokken. NEV heeft weliswaar aangevoerd dat zij de hoogte van de beloning niet zelf kan becijferen omdat door Total “is gegoocheld met de (beëindiging van aansluitingen die zijn verwerkt in de) Draaiboeken, zodat NEV geen onderscheid kan maken tussen wel en niet voor rekening van Total komende tussentijdse beëindigingen”, maar diezelfde omstandigheid heeft NEV er niet van weerhouden om wel concrete bedragen aan Aanvaardingsvergoeding en Restvergoeding te vorderen. Het moet voor NEV geen onmogelijke opgave zijn geweest om aan de hand van het bepaalde in artikel 7:435 lid 2 BW te stellen met welke vroegere provisie (d.w.z. over welk tijdvak) en bespaarde onkosten (waarvan wordt aangenomen dat de informatie daarover zich ook alleen in het domein van NEV bevindt) volgens haar rekening zou moeten worden genomen bij de berekening van de hoogte van de beloning. Dat heeft NEV evenwel niet gedaan, zodat zij niet aan haar stelplicht op dit punt heeft voldaan. Gelet hierop is de kantonrechter niet genegen om een deskundige te benoemen en acht de kantonrechter zich onvoldoende geëquipeerd om de hoogte van de beloning zelf (schattenderwijs) vast te stellen.
4.56. Nu evenwel aannemelijk is dat NEV schade heeft geleden in de zin van misgelopen provisie doordat Total vanaf de opschorting minder of geen gebruik heeft gemaakt van de diensten van NEV, is wel plaats voor een schadestaatverwijzing ex artikel 612 Rv e.v. Hoewel de regeling van de schadestaatprocedure in beginsel alleen van toepassing is op wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding (waarbij aansluiting is gezocht bij Titel 1 afdeling 10 Boek 6 BW), geldt dat de verplichting tot betaling van beloning op grond van artikel 7:435 BW betrekking heeft op dezelfde verplichting tot schadevergoeding als die welke op Totalenergies c.s. zou rusten wegens de wanprestatie van Total (welke schadevergoeding door NEV overigens subsidiair is gevorderd). De beloning is immers een schadeloosstelling. Het feit dat NEV niet concreet heeft gesteld dat en tot welk bedrag zij onkosten zou hebben bespaard, staat aan verwijzing naar de schadestaatprocedure niet in de weg, nu dat een omstandigheid is die in de schadestaatprocedure kan worden beoordeeld.
Klantenvergoeding ex artikel 7:442 BW
4.57. Ingevolge artikel 7:442 lid 1 BW heeft de handelsagent, ongeacht het recht om schadevergoeding te vorderen, bij het einde van de agentuurovereenkomst recht op een klantenvergoeding voor zover de handelsagent de principaal nieuwe klanten heeft aangebracht of de overeenkomsten met de bestaande klanten aanmerkelijk heeft uitgebreid, de overeenkomsten met deze klanten de principaal nog aanzienlijke voordelen opleveren en de betaling van deze vergoeding billijk is, gelet op alle omstandigheden, in het bijzonder op de verloren provisie uit de overeenkomsten met deze klanten.
4.58. Nu NEV aanspraak maakt op een klantenvergoeding, dient zij te stellen en eventueel te bewijzen respectievelijk aannemelijk te maken i) dat zij klanten heeft aangebracht of de overeenkomsten met bestaande klanten heeft uitgebreid en ii) dat dit Total nog aanzienlijke voordelen oplevert. De kantonrechter is van oordeel dat NEV op dit punt onvoldoende aan haar stelplicht heeft voldaan. Gezien het feit dat Total gestopt is als energieleverancier in Nederland, is niet aannemelijk dat de door NEV aangebrachte leveringsovereenkomsten Total (nu) nog aanzienlijke en duurzame voordelen opleveren. NEV heeft onvoldoende toegelicht waarom dit anders zou zijn. Het stond Total bovendien ook vrij om haar activiteiten als energieleverancier in Nederland – een paar jaar na het eindigen van de Overeenkomst – te stoppen. Dat dit de reden zou zijn dat Total geen voordeel meer zou halen uit door NEV aangebrachte leveringsovereenkomsten, betekent dan ook niet, anders dan NEV suggereert, dat daarmee een recht op klantenvergoeding voor NEV is ontstaan. Daarom zal dit deel van de vordering worden afgewezen.
Vergoeding overige schade
4.59. De vordering van NEV bij punt 6 van het petitum zal worden afgewezen. NEV heeft onvoldoende gesteld welke schade niet zou zijn begrepen onder de vorderingen die toewijsbaar zijn. Dat de gevorderde klantenvergoeding niet toewijsbaar is, betekent niet zonder meer dat NEV in plaats daarvan c.q. voor hetzelfde leed aanspraak kan maken op een schadevergoeding op grond van artikel 6:74 BW, nu de klantenvergoeding geen schadevergoeding betreft. Dit deel van de vordering zal daarom worden afgewezen.
De verklaringen voor recht
4.60. Uit al het voorgaande volgt dat in ieder geval voor recht zal worden verklaard dat (kort gezegd):
de Overeenkomst een agentuurovereenkomst is in de zin van artikel 7:428 BW;
artikel 4 van de Overeenkomst nietig is;
Total de Overeenkomst onterecht heeft opgeschort;
Total is tekortgeschoten in de nakoming van diverse verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst;
Total de beloning ex artikel 7:435 BW verschuldigd is.
4.61. Ook volgt uit het voorgaande dat in ieder geval niet voor recht zal worden verklaard dat Total de klantenvergoeding verschuldigd is.
4.62. De gevorderde verklaring voor recht dat de artikelen/paragrafen 1 sub 2 en sub 10 t/m 12 evenals paragraaf 3 van de Gedragscode (naast artikel 4 van de Overeenkomst eveneens) nietig zijn, zal niet worden afgegeven. De reden hiervoor is dat deze bepalingen op zichzelf niet nietig zijn.
4.63. De verklaring voor recht genoemd bij sub e van het petitum zal wel worden afgegeven. Dat provisie eerst aan het einde van de looptijd van een leveringsovereenkomst zou moeten worden betaald, is niet verenigbaar met de dwingende artikelen 7:434 jo. artikel 7:433 BW (zie artikel 7:455 BW) die voorschrijven dat provisie uiterlijk betaald moet worden (met andere woorden: opeisbaar wordt) op het tijdstip waarop de schriftelijke opgave bedoeld in artikel 7:433 BW moet worden verstrekt, wat maandelijks dan wel twee- of driemaandelijks dient te gebeuren. Totalenergies c.s. hebben verder ook geen specifiek verweer gevoerd tegen dit onderdeel van de vordering.
4.64. De gevorderde verklaring voor recht genoemd bij sub f is toewijsbaar, met dien verstande dat Total geen Restvergoeding verschuldigd is over (voortijdig) beëindigde leveringsovereenkomst waarvan Total kan aantonen dat de niet-uitvoering van de leveringsovereenkomst niet aan haar kan worden toegerekend. Overigens begrijpt de kantonrechter dat NEV bedoeld heeft te rekenen vanaf het Draaiboek December 2018 in plaats van het Draaiboek Augustus 2018, nu ten aanzien van de terminated en/of inactive contracten in het Draaiboek December 2018 hierboven reeds is geoordeeld dat Total daarover integraal de Restvergoeding aan NEV dient te voldoen, omdat niet is aangetoond dat de niet-uitvoering niet aan Total kan worden toegerekend. De verklaring voor recht zal in overeenstemming daarmee worden afgegeven.
Buitengerechtelijke incassokosten
4.65. NEV maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De kantonrechter stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is op de gevorderde Aanvaardingsvergoeding en Restvergoeding. NEV heeft onweersproken gesteld dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten zal worden toegewezen tot het bedrag dat overeen komt met het in het Besluit bepaalde tarief horend bij de toe te wijzen hoofdsom, te weten € 6.775,-.
Proceskosten
4.66. Total is overwegend in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van NEV worden begroot op:
- dagvaarding € 109,33
- griffierecht € 1.384,00
- salaris gemachtigde € 3.256,00 (2 punten x tarief € 1.628,00)
- nakosten € 135,00
Totaal € 4.884,33
4.67. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
Hoofdelijkheid
4.68. Omdat Totalenergies c.s. hebben niet betwist dat Total Holdings hoofdelijk kan worden aangesproken naast Total voor de vordering van NEV, zullen de veroordelingen worden uitgesproken tegen zowel Total als Total Holdings.
In reconventie
Terugbetaling door NEV
4.69. Uit de eerdere overwegingen in conventie met betrekking tot het beroep van Totalenergies c.s. op verrekening (rechtsoverweging 4.30.) volgt dat de vordering van Totalenergies c.s. tot betaling van een bedrag van € 6.869.933,- wegens teveel betaalde Aanvaardingsvergoeding moet worden afgewezen.
De verklaringen voor recht en de schade van Total
4.70. De verklaring voor recht als genoemd bij (ii) van het petitum moet worden afgewezen, nu iedere grondslag daarvoor ontbreekt. Uit de overwegingen in conventie volgt immers dat onvoldoende onderbouwd is dat NEV tekort geschoten is in de nakoming van de Overeenkomst (in de mate zoals Totalenergies c.s. stellen). Dit betekent ook dat niet wordt toegekomen aan de beoordeling van de verschillende schadeposten die Totalenergies c.s. hebben genoemd.
4.71. Ook de verklaring voor recht als genoemd bij (iii) moet worden afgewezen. Het is niet zo dat met het einde van de Overeenkomst de werking van artikel 7 en 21 van de Overeenkomst is geëindigd. Omdat er nog steeds leveringsovereenkomsten van kracht zijn tussen Total en klanten die door NEV zijn aangebracht, wordt verdere informatieverstrekking door Total nog steeds relevant geacht voor de berekening van provisie door NEV over die contracten. Op grond van artikel 7 en 21 van de Overeenkomst en gelet op de veroordeling uit Vonnis I en het overwogene in Vonnis II blijft Total dan ook verplicht om aan NEV elk kwartaal een berekening van de stand van de provisie aan te leveren, met onderliggende stukken.
Proceskosten
4.72. Totalenergies c.s. zullen als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze worden aan de zijde van NEV begroot op één punt ad € 1.628,- aan salaris gemachtigde.
5 Beslissing
De kantonrechter:
In conventie
5.1. verklaart voor recht:
a. dat de Overeenkomst een agentuurovereenkomst is in de zin van artikel 7:428 BW;
b. dat artikel 4 van de Overeenkomst nietig is;
c. dat Total bij brief van 23 oktober 2018 onterecht (haar verplichtingen uit hoofde van) de Overeenkomst (jegens NEV) heeft opgeschort;
d. dat Total ex artikel 6:74 BW toerekenbaar jegens NEV is tekortgeschoten in de nakoming van haar diverse verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst;
e. dat Total de in artikel 6 van de Overeenkomst genoemde (Rest)provisie per aansluiting maandelijks, althans iedere drie maanden – en niet pas aan het einde van de looptijd – dient te betalen, ook voor wat betreft (voortijdig) beëindigde aansluitingen/leveringsovereenkomsten, voor zover Total ten aanzien van enige als beëindigd genoteerde leveringsovereenkomst geen beroep toekomt op de tenzij-regeling als bedoeld in artikel 7:426 lid 2 BW, een en ander voor zover mogelijk op basis van daadwerkelijk verbruik maar indien dat niet mogelijk is op basis van (geschat) verbruik;
f. dat Total over alle leveringsovereenkomsten, die door Total reeds als (voortijdig) beëindigd zijn, althans nog als (voortijdig) beëindigd zullen worden opgenomen vanaf het Draaiboek December 2018, ook de Restvergoeding integraal aan NEV moet voldoen, voor zover Total ten aanzien van enige als beëindigd genoteerde leveringsovereenkomst geen beroep toekomt op de tenzij-regeling als bedoeld in artikel 7:426 lid 2 BW;
g. dat Total aan NEV verschuldigd is een beloning als bedoeld in artikel 7:435 BW;
5.2. veroordeelt Totalenergies c.s. hoofdelijk tot betaling aan NEV van de Aanvaardingsvergoeding ter grootte van € 4.800.854,-, te vermeerderen met 21% btw en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW daarover vanaf 11 december 2018 tot de dag der algehele voldoening;
5.3. veroordeelt Totalenergies c.s. hoofdelijk tot betaling aan NEV van de Restvergoeding ter grootte van € 6.053.319,-, te vermeerderen met 21% btw en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW per afzonderlijke leveringsovereenkomst te rekenen vanaf het moment dat Total als beëindigingsdatum voor iedere zodanige afzonderlijke Leveringsovereenkomst in haar Draaiboeken heeft genoteerd tot de dag der algehele voldoening;
5.4. veroordeelt Totalenergies c.s. hoofdelijk tot betaling aan NEV van een beloning ex artikel 7:435 lid 1 BW, nader op te maken bij staat;
5.5. veroordeelt Totalenergies c.s. hoofdelijk tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten van € 6.775,-;
5.6. veroordeelt Totalenergies c.s. hoofdelijk in de proceskosten van € 4.884,33, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als Totalenergies c.s. niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend, dan moeten Totalenergies c.s. ook de kosten van betekening betalen;
5.7. veroordeelt Totalenergies c.s. hoofdelijk in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan;
5.8. verklaart de jegens Totalenergies c.s. uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
5.9. wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;
In reconventie
5.10. wijst de vordering af;
5.11. veroordeelt Totalenergies c.s. in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van NEV vastgesteld op € 1.628,- aan salaris gemachtigde;
5.12. verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door kantonrechter mr. D. Jongsma en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 mei 2024.
GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:432 BW, aant. 2.
Hoge Raad 21 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9610 (Ammerlaan/Enthoven).
Vgl. Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2022/355.
GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:442 BW, aant. 2.
Toegepaste wetsartikelen
- Artikel 445 — Burgerlijk Wetboek Boek 7
- Artikel 435 — Burgerlijk Wetboek Boek 7
- Artikel 433 — Burgerlijk Wetboek Boek 7
- Artikel 432 — Burgerlijk Wetboek Boek 7
- Artikel 434 — Burgerlijk Wetboek Boek 7
- Artikel 431 — Burgerlijk Wetboek Boek 7
- Artikel 428 — Burgerlijk Wetboek Boek 7
- Artikel 442 — Burgerlijk Wetboek Boek 7
- Artikel 426 — Burgerlijk Wetboek Boek 7
- Artikel 262 — Burgerlijk Wetboek Boek 6
- Artikel 612 — Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen)
- Artikel 194 — Burgerlijk Wetboek Boek 6
- Artikel 75 — Burgerlijk Wetboek Boek 6