ECLI:NL:RBDHA:2024:2942

vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team handel zaaknummer / rolnummer: C/09/626603 / HA ZA 22-253 Vonnis van 21 februari 2024 in de zaak van NETHERLANDS INSTITUTE OF HEALTHCARE AND WELLBEING B.V. te Haarlem, eiseres, advocaat mr. H. Loonstein te Amsterdam, tegen STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN VOLKSGEZONDHEID, WELZIJN & SPORT) te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. J.H.C.A. Muller te Den Haag. Partijen worden hierna NIHW en de Staat genoemd. 1

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 9 maart 2022, met de producties 1 tot en met 13; de conclusie van antwoord met de producties 1 tot en met 11; het tussenvonnis van 16 november 2022, waarbij een mondelinge behandeling is bevolen; het verzoek van 15 juli 2022 van de zijde van NIHW om een extra schriftelijke ronde; de afwijzing van dit verzoek; het verzoek van 9 december 2022 van de zijde van NIHW tot het voordragen van pleitnota’s;- de inwilliging van dit verzoek; het verzoek van 2 januari 2023 van de zijde van NIHW om heroverweging van het verzoek van 15 juli 2022 in verband met nieuwe ontwikkelingen; de afwijzing van dit verzoek;- de brief van 27 januari 2023 van de zijde van NIHW, met de producties 14 tot en met 25; de brief van 31 januari 2023 van de zijde van NIHW, met de producties 26 en 27. 1.2. Op 7 februari 2023 heeft het pleidooi plaatsgevonden. Daarbij zijn namens NIHW verschenen [naam 1] , [naam 2] (hierna: [naam 2] ) en [naam 3] (allen (indirect) bestuurders bij NIHW), bijgestaan door de advocaat voornoemd en zijn kantoorgenoot mr. J.X. ten Velden. Namens de Staat waren aanwezig [naam 4] en [naam 5] (beiden senior juridisch adviseur bij het ministerie van VWS), bijgestaan door de advocaat voornoemd. Tijdens de mondelinge behandeling hebben de advocaten pleitnota’s voorgedragen en overgelegd en hebben partijen – mede naar aanleiding van vragen van de rechtbank – ook overigens hun standpunten toegelicht. De aantekeningen die de griffier heeft gemaakt tijdens de mondelinge behandeling bevinden zich in het procesdossier. 1.3. Ten slotte is de datum voor vonnis nader bepaald op heden.2. De feiten 2.1. NIHW levert diverse producten en dienstverlening voor de zorg. 2.2. In december 2019 brak het coronavirus uit. Op 11 maart 2020 verklaarde de Wereldgezondheidsorganisatie de uitbraak van het coronavirus tot pandemie. Wereldwijd was er vanuit de zorg opeens acute vraag naar persoonlijke beschermingsmiddelen (hierna: PBM), zoals en voor zover hier uitsluitend relevant medische mondkapjes. De reguliere toevoerkanalen bleken niet in staat om in de plotseling enorm toegenomen vraag naar PBM te voorzien. Dat resulteerde in een ‘vechtmarkt’ waarin ladingen letterlijk werden afgepakt en ook in woekerprijzen. Tegen de achtergrond van deze acute crisissituatie heeft de Staat actie ondernomen en de additionele inkoop van PBM, die in de normale situatie op decentraal niveau plaatsvindt, zelf opgepakt. Initieel vervulde de Staat de rol van centrale inkoper van PBM. Op 23 maart 2020 heeft de Staat de centrale inkoop van PBM overgedragen aan het Landelijk Consortium Hulpmiddelen (hierna: het LCH). De Staat vervulde – via een speciaal daarvoor vanuit het ministerie van VWS benoemde project directeur generaal (hierna: PDG) – de rol van opdrachtgever van het LCH. Voor de periode maart tot en met mei 2020 kreeg het LCH de opdracht van de Staat om maximaal medische mondkapjes in te kopen. 2.3. Het LCH hanteerde – kort samengevat en voor zover relevant – het volgende inkoopbeleid. Het LCH maakte een eerste selectie van de (vele) aanbiedingen op basis van leveringszekerheid, kwaliteit en prijs. Als de aanbieding op die punten voldeed, werd de aanbieding verder bekeken en aan een nader onderzoek door het LCH onderworpen. Dit omvatte onder meer een controle op de betrouwbaarheid van de leverancier, de prijs, de vooruitbetalingscondities; veel inkopen gingen gepaard met een aanbetaling waarvoor de Staat voorschotten ter beschikking stelde (hierna ook: de voorfinanciering), de kwaliteit van de PBM en een kredietwaardigheidscheck. Niet alle controlepunten werden met dezelfde striktheid toegepast. Bij een positieve beoordeling werd de aanbieding verder in behandeling genomen. 2.4. NIHW heeft zich in maart 2020 bij de Staat gemeld met een aanbieding van in China geproduceerde mondkapjes (FFP2) voor de zorgmarkt in Nederland. Op 7 april 2020 is de kwaliteit van (een sample van) die mondkapjes getest en de resultaten waren positief. Het testrapport vermeldt, voor zover relevant: “Passed 100% particle resistance, tested with FFP3 qualification (…). Algemene bevindingen: 99,9% (…) zoveel mogelijk aankopen”. 2.5. Op Goede Vrijdagmiddag 10 april 2020 had [naam 2] van NIHW een afspraak (hierna: het overleg) op het ministerie van VWS met de heer [naam 6] (hierna: [naam 6] of [naam 6] ), coördinerend financieel adviseur/controller bij de directie Curatieve Zorg. Tijdens het overleg is (in ieder geval) gesproken over de aanschaf door de Staat van 60.000 mondkapjes in april 2020 en 500.000 mondkapjes in mei 2020 (hierna ook: de eerste partij mondkapjes) tegen een totaalbedrag van € 1.590.440 (ex BTW). De inkoop moest (deels) door de Staat worden voorgefinancierd. Gedurende het overleg zijn door [naam 6] “ter info” diverse punten “Belangrijk voor het contract” op papier gezet en in een e-mail naar NIHW gestuurd. 2.6. De Staat heeft het voorstel van NIHW vervolgens tijdens een intern overleg met het LCH ter sprake gebracht. 2.6.1. Diezelfde avond – 10 april 2020 om 20:32 uur – heeft de Staat, in persoon van de directeur Geneesmiddelen en Medische Technologie [naam 7] (hierna: [naam 7] ) van VWS aan het LCH , in persoon van de senior buyer medische artikelen [naam 8] (hierna: [naam 8] ) geschreven: “Dank voor het open gesprek afgelopen middag. We hebben ook opties over het aanbod van dhr [naam 2] (…). Ik kom daar nog even op terug. Ik (…) realiseerde (…) mij dat wij eerder vandaag aan onze Secretaris Generaal hebben toegezegd dat we deze partij linksom of rechtsom zouden afnemen. Die had ik niet meer zo scherp. Daarom, ondanks jullie volumeinschatting, toch de opdracht om deze aanbieding aan te nemen (…). Wil jij dat deze meneer laten weten zsm waarbij jullie de zakelijke kant dan kunnen afhandelen dinsdag a.s.? Hoop dat dat voor hem geen breakpunt is. Als dat niet kan, laat dan weten dan verlenen we de opdracht vanuit VWS maar dat doe ik liever niet. Hou het graag in één hand bij jullie.” 2.6.2. [naam 8] heeft hierop telefonisch contact gehad met [naam 2] die daarop, om 20:48 uur, het volgende bericht in de groeps-WhatsApp heeft gezet: “Zojuist een belletje [naam 8] LCH. VWS heeft LCH overruled. Morgenochtend om 10 uur in overleg met [naam 6] om zaken in te regelen. Gaat eerst om 60k en 500k. Hij wil di as verder praten over 500k juni. Ik denk dat we die morgen met [naam 6] wel op papier krijgen” 2.6.3. Even later, om 20:56 uur, heeft [naam 8] aan [naam 7] gemaild: “Heb zojuist contact gehad met [naam 2] . Hem aangegeven gebruik te maken van zijn voorstel tot het leveren van 60.000 mondkapjes in april, en 500.0000 mondkapjes in mei tegen de aangepaste prijs van € 2,84 excl. BTW (…) Over juni kunnen we het later nog hebben.. Krijg op dit moment geen orderbevestiging weg (…) Dinsdag a.s. kunnen wij dit (…) verder oppakken (orderbevestigingen, vooruitbetaling, planning etc).”2.7. In het Paasweekend van zaterdag 11 tot en met maandag 13 april 2020 zijn door [naam 8] van het LCH en [naam 2] de mogelijkheden verkend of de Staat op korte termijn een voorschotbetaling of garantstelling zou kunnen doen om de eerste partij mondkapjes bij de Chinese fabrikant te “claimen”. In dit kader heeft – voor zover relevant – op zondag 12 april 2020 het volgende Whatsappverkeer tussen [naam 8] en [naam 2] plaatsgevonden.

3.1. NIHW vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat, ( i) met betrekking tot de koop/verkoop van de 560.000 mondkapjes: a) primair dat tussen partijen een rechtens perfecte overeenkomst tot stand is gekomen en dat de Staat jegens NIHW toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van die overeenkomst; b) subsidiair, partijen op hoofdpunten (rompovereenkomst) tot stand is gekomen en dat de Staat jegens NIHW toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van die overeenkomst; c) meer subsidiair, dat de onderhandelingen tussen partijen zodanig vergevorderd waren dat de Staat met het afbreken van die onderhandelingen onrechtmatig jegens NIHW heeft gehandeld. (ii) met betrekking tot de koop/verkoop van de aanvullende partijen mondkapjes vergevorderde onderhandelingen hebben plaatsgevonden, zodanig dat de Staat met het afbreken van die onderhandelingen jegens NIHW onrechtmatig heeft gehandeld; (iii) de Staat in het kader van het sluiten van de in de dagvaarding bedoelde overeenkomsten met derden NIHW heeft benadeeld en/of algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden en aldus onrechtmatig jegens NIHW heeft gehandeld, met veroordeling van de Staat in de daardoor door NIHW geleden en/of te lijden schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, kosten rechtens. 3.2. Het NIHW legt aan haar vorderingen, samengevat, de volgende stellingen ten grondslag. VWS heeft op 10 april 2020 haar akkoord geven voor de aankoop van 560.000 mondkapjes (60.000 in april 2020 en 500.000 in mei 2020) voor een totaalprijs van € 1.590.400. Er bestond overeenstemming over de essentialia en over de details van de overeenkomst. De Staat zou (ten minste) € 1.000.000 vooruitbetalen. Dit heeft de Staat nagelaten. Door deze tekortkoming is nakoming blijvend onmogelijk geworden. NIHW heeft hierdoor schade, nader op te maken bij staat, geleden die de Staat dient te vergoeden. Voor zover tussen partijen met betrekking tot de eerste partij mondkapjes nog geen (romp)overeenkomst tot stand is gekomen, stelt het NIWH zich op het standpunt dat de tussen partijen gevoerde onderhandelingen dusdanig vergevorderd waren dat het afbreken van die onderhandelingen door de Staat gelet op de redelijkheid en billijkheid en het zorgvuldigheidsbeginsel onaanvaardbaar en onrechtmatig is geweest en derhalve aansprakelijkheid in de zin van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW) van de Staat als afhakende partij oplevert. Dit standpunt wordt ook ingenomen met betrekking tot de (ver)koop van de aanvullende partijen mondkapjes. Ten tijde van de totstandkoming van de (romp)overeenkomst dan wel de onderhandelingen met NIHW hebben sommige aanbieders, waaronder in ieder geval RGA van [naam 9] c.s., een voorkeursbehandeling genoten. Daarmee zijn algemene beginselen van behoorlijk bestuur geschonden. Er bestaat (in)direct causaal verband tussen het sluiten van de overeenkomst met RGA enerzijds en het afblazen van de overeenkomst dan wel de onderhandelingen met het NIHW door de Staat anderzijds. NIHW stelt zich bovendien op het standpunt dat de voorkeursbehandeling die [naam 9] c.s. (ten koste van NIHW) genoot en het daarmee schenden van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur ook op zichzelf een onrechtmatige daad en daarmee schadeplichtigheid van de Staat jegens NIHW oplevert. 3.3. De Staat voert verweer. Hij concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van NIHW in haar vorderingen dan wel tot afwijzing daarvan, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van NIHW in de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan. 4. De beoordeling 4.1. Om te kunnen beslissen of de Staat jegens NIHW schadeplichtig is uit hoofde van wanprestatie, de grondslag van de vordering onder (i), moet als eerste worden beoordeeld of tussen partijen een overeenkomst (op hoofdlijnen) tot stand is gekomen en, als dat het geval is, of NIHW op grond van die overeenkomst (op hoofdlijnen) de Staat met succes kan aanspreken tot schadevergoeding. Kan NIHW nakoming vorderen van een (eventueel) tot stand gekomen overeenkomst? 4.2. Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en aanvaarding daarvan (artikel 6:217 BW). Daarbij heeft (onder meer) te gelden dat het aanbod alle essentiële elementen van de te sluiten overeenkomst dient te bevatten om als aanbod te kunnen worden aangemerkt. Zonder overeenstemming over de essentiële elementen van een overeenkomst, komt bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid, geen overeenkomst tot stand, zo volgt uit artikel 6:227 BW. Als partijen het wel over de essentiële elementen van de overeenkomst eens zijn, maar er nog over één of meer overgebleven (niet-essentiële) elementen onderhandeld moet worden, kan een rompovereenkomst tot stand komen. Het antwoord op de vraag wat de essentialia van een overeenkomst zijn, hangt af van de bedoeling van partijen, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval (HR 2 februari 2001, ELI:NL:HR:2001:AA9771 en HR 26 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9414). Verder geldt dat aanbod en aanvaarding in elke vorm kan geschieden en besloten kan liggen in één of meer gedragingen. Om te kunnen bepalen of een overeenkomst tot stand is gekomen en met welke inhoud moet tot slot worden gekeken naar wat partijen over en weer hebben verklaard en wat zij redelijkerwijs uit elkaars verklaring en gedragingen mochten afleiden (HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5352; het Haviltex-criterium). Ook kan betekenis toekomen aan de verdere correspondentie tussen partijen (HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1489). 4.3. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rusten stelplicht en waar nodig de bewijslast dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen op NIHW. Zonder nadere toelichting die NIHW niet heeft gegeven, ziet de rechtbank geen reden voor omkering van de bewijslast op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid, zoals aan de zijde van NIHW tijdens de mondelinge behandeling bepleit. 4.4. NIHW stelt zich primair op het standpunt dat reeds op Goede Vrijdag 10 april 2020 en uiterlijk op 13 april 2020 overeenstemming bestond over alle essentialia van de te sluiten overeenkomst voor de aankoop van in totaal 560.000 mondkapjes dan wel een overeenkomst op hoofdlijnen. Volgens NIHW waren partijen toen “uitonderhandeld”. De Staat heeft dit gemotiveerd betwist. Zij voert bovendien als meest verstrekkend verweer dat zij redelijkerwijs heeft mogen begrijpen en erop heeft mogen vertrouwen dat het voorstel van NIHW van 14 april 2020 (zie 3.10) in de plaats kwam van het eerdere voorstel en dat NIHW niet aan haar eerdere voorstel van 10 april 2020 wilde vasthouden. 4.5. De rechtbank is van oordeel dat in het midden kan blijven of tussen partijen op 10 april 2020 dan wel uiterlijk op 13 april 2020 een koopovereenkomst voor 560.000 mondkapjes dan wel een overeenkomst op hoofdlijnen (hierna: een rompovereenkomst) tot stand is gekomen. De Staat stelt zich namelijk terecht op het standpunt dat zij er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat NIHW met haar nieuwe aanbod van 14 april 2020 niet langer wilde vasthouden aan haar eerdere aanbod of een eventueel tot stand gekomen koopovereenkomst voor 560.000 mondkapjes dan wel een eventueel tot stand gekomen rompovereenkomst wilde nakomen.

4.24. Het voorgaande leidt tot een algehele afwijzing van de vorderingen van NIHW. 4.25. Bij deze stand van zaken kunnen de bezwaren van de Staat tegen de (late) indiening van de producties van NIHW achterwege blijven. Proceskosten 4.26. Het NIHW is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van de Staat worden begroot op:- griffierecht € 676- salaris advocaat € 1.842 (3 punten x tarief II)- nakosten € 178 (plus de verhoging als vermeld in de beslissing)Totaal € 2.696 4.27. De over de proceskosten gevorderde wettelijke rente wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing. 5. De beslissing De rechtbank: 5.1. wijst het gevorderde af; 5.2. veroordeelt het NIHW in de proceskosten van € 2.696, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Wordt bij niet betaling het vonnis daarna betekend, dan moet het NIHW € 92 extra betalen en de kosten van betekening; 5.3. het NIHW is wettelijke rente verschuldigd als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan; 5.4. verklaart dit vonnis onder 5.2 en 5.3 uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. J.L.M. Luiten en in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2024. type: 1486coll: 2051 Het LCH is opgericht als een publiek-privaat samenwerkingsverband, waarin verschillende experts en partijen samenwerken om centraal de inkoop te coördineren en uit te voeren. Omdat het LCH geen rechtspersoonlijkheid heeft, trad Mediq formeel in als inkoper namens het LCH. In de bijzondere marktomstandigheden was het nagenoeg onmogelijk om zonder vooruitbetaling orders voor PBM te plaatsen. RGA had als voorkeursoptie een samenwerking tussen LCH en de Hulptroepen Alliantie (HA), waarvan zij initiatiefneemster was. De HA had als doelstelling om zonder winstoogmerk zoveel mogelijk PBM beschikbaar te krijgen voor de (eerstelijns)zorg via een eigen inkoop- en distributiekanaal. VWS had echter geen behoefte aan een tweede kanaal naast LCH. Wel bestond de behoefte om maximaal PBM in te kopen. Na het uitwisselen van meerdere voorstellen van RGA en/of HA komt het uiteindelijk tot overeenkomsten met RGA op 22 april 2020. Zie de randnummers 953, 959 en 966 van het onder randnummer 3.19. genoemde onderzoeksrapport.

2.7.1. [naam 2] om 15:04 uur: “(…) het gaat nu om het claimen van een partij met dezelfde inkoopprijs, echter verschillende levertijden. Dus gaat om 1 gecombineerde bestelling. Wij hebben mondeling al aangegeven dat de claim gaat om het totaalbedrag. [naam 6] gaf aan dat de CreditCard tot 1 miljoen gaat. Wij hebben daarop aangegeven dat we daarmee de claim werkelijke definitief proberen te maken. (….). Vervolgens dinsdag verdere afstemming.” 2.7.2. [naam 8] om 15:19 uur: “Kun jij bevestigen dat indien het bedrag wordt overgemaakt de productierun ook daadwerkelijk gereserveerd is en tot levering kan worden overgegaan?Deze vraag zal VWS stellen.”2.7.3. [naam 2] om 15:26 uur: “(…) dat kan ik pas als het geld op hun rekening staat. Zover zijn we helaas niet gevorderd.” 2.8. Uiteindelijk is het niet gelukt om tijdens het paasweekend een aanbetaling te doen. 2.9. Op dinsdag 14 april 2020 is vanuit het LCH het order- en betalingsproces opgestart. Per e-mail van 14 april 2020 is NIHW verzocht om: - CE-certificaten en foto’s van de aangeboden mondkapjes en de bijbehorende verpakkingen;- een bevestiging van het prijsvoorstel en de volumes;- de levertijden; - de betalingscondities, waarbij is opgemerkt: “dat het LCH maximaal 50% vooruitbetaald onder voorbehoud van uit te voeren credit check. De overige 50% wordt betaald per deellevering”. 2.10. Bij e-mail van 14 april 2020 om 17:12 uur heeft NIHW (samen met een samenwerkingspartner, Monarc Healthcare) aan LCH een aangepast voorstel gedaan. Dat voorstel hield – samengevat – in dat in april 2020 géén mondkapjes zouden worden geleverd en in mei 2020 300.000 mondkapjes tegen een prijs van € 2,84 ex btw onder de voorwaarden dat de mondkapjes nog dezelfde dag 100% vooruit betaald zouden worden en onder de aantekening dat de definitieve prijs pas zou worden vastgesteld bij order. Op dat moment zou ook pas zekerheid kunnen worden geboden over de verwachte leverdatum. Hetzelfde e-mailbericht bevatte voorstellen voor het leveren van mondkapjes in de maanden juni tot en met augustus 2020 tegen 50% aanbetaling en een prijs van € 3,20 excl. BTW. De e-mail vermeldt voor zover relevant: “Dit voorstel omvat FF3 mondkapjes: (…) 1. Planning en levering mei Voor dit voorstel geldt dat we de 300.000 stuks leveren (…) De precieze aantallen en leverdata worden gezamenlijk afgestemd. (…) 2. Planning aanvullende leveringen: (…) Voor je beeld over NIHW en Monarc Healthcare als potentiele leveranciers: (…) In de verwachting dat we met deze toelichting een beter beeld geven van onze activiteiten en onze mogelijke bijdrage voor LCH” 2.11. Op 14 april 2020 heeft [naam 8] aan [naam 2] telefonisch laten weten geen gebruik te zullen maken van het voorstel van NIHW (en partner) in verband met de inmiddels bekend geworden uitkomsten van het kredietwaardigheidsonderzoek naar NIHW. Uit het onderzoek bleek dat ten aanzien van NIHW sprake was van een hoog risicoprofiel onder andere in verband met een negatief werkkapitaal. Op 15 april 2020 heeft [naam 8] de inhoud van het telefoongesprek per e-mail bevestigd: “Met referte aan ons onderhoud van gisterenmiddag bevestigen wij namens het LCH dat wij geen gebruik kunnen maken van uw voorstel (…). Het LCH opereert onder auspiciën van het VWS. Wij zijn verplicht een aantal spelregels cq. voorwaarden in acht te nemen bij het aangaan van zakelijke transacties met derden. Dit betreft het afnemen van een test van de aangeboden producten (in uw geval was dit geen enkele belemmering), het kunnen overhandigen van relevante CE-certificaten, maar ook het doen van een aanbetaling door de derde partij en het uitvoeren van een zgn credit check (kredietwaardigheidsonderzoek). 100% Vooruitbetalingen kunnen wij niet honoreren gezien het voornoemde. De richtlijn is 50%. Voor wat betreft de uitkomst van het kredietwaardigheidsonderzoek verwijs ik u naar de bijlage. Wij betreuren het ten zeerste dat de door u gedane inspanningen niet kunnen leiden tot een transactie.”NIHW heeft op dit e-mailbericht niet gereageerd. 2.12. In de periode van 12 tot en met 18 april 2020 heeft Relief Goods Alliance B.V. (hierna: RGA), opgericht door [naam 9] en derden, voorstellen betreffende het leveren van PBM gedaan en met de Staat en LCH besproken. Op 22 april 2020 heeft LCH twee overeenkomsten met RGA gesloten voor de levering van in totaal 40 miljoen mondkapjes voor een totaalbedrag van € 100,8 miljoen (hierna: ook de mondkapjesdeal). RGA kreeg 100% vooruitbetaald. Daarvoor zijn er tussen 24 april 2020 en 8 juni 2020 twaalf facturen vanuit RGA naar LCH gestuurd. De eerste deelbetaling is op 24 april 2020 verricht.2.13. Nadat berichten verschenen in de media over de door [naam 9] (RGA) met VWS gesloten mondkapjesdeal, heeft NIHW zich bij e-mail van 20 mei 2021 aan VWS voor het eerst op het standpunt gesteld dat zij in april 2020 een opdracht heeft ontvangen vanuit de Staat voor de levering van 560.000 mondkapjes die op het laatste moment door LCH is afgewezen. De redenen waarom de vermeende overeenkomst met de Staat door LCH zou zijn afgewezen zouden volgens NIHW in het licht van de mediaberichten over de mondkapjesdeal curieus zijn: “Kennelijk was LCH op dat moment ook in gesprek met Hulptroepen. Wij constateren nu dat:• Hulptroepen op 12 april een offerte heeft gedaan als stichting• Hulptroepen op 14 april een aparte BV heeft opgezet,• Dat Relief Goods Alliance BV rond 19 april 2020 de opdracht kreeg van LCH (…) voor de levering van 20 miljoen mondkapjes met een voorschot op betaling • Dat een creditcheck voor Relief Goods Alliance BV (net opgericht) waarschijnlijk niet heeft plaatsgevonden, een nieuwe BV kan aan een dergelijke check niet voldoen. (…)We zien graag uw reactie tegemoet, met inachtneming van de gebeurtenissen van toen en de recente ontwikkelingen.”2.14. Bij e-mail van 4 juni 2021 heeft VWS, zich op het standpunt gesteld – samengevat – dat er geen overeenkomst tussen NIHW en de Staat tot stand is gekomen en dat NIHW zich tegen de afwijzing van het voorstel door LCH niet heeft verzet en daar ook in het afgelopen jaar niet op terug is gekomen. Wat betreft de mondkapjesdeal met RGA heeft de Staat verwezen naar de door VWS aan Deloitte verstrekte opdracht voor een onderzoek naar de inkoop van PBM, gericht op een risicogebaseerde selectie van die inkopen en waarbij in ieder geval leveranciers werden betrokken van transacties met een verkoopwaarde boven de € 100 miljoen. Deloitte is verzocht als eerste verslag uit te brengen van de mondkapjesdeal. 2.15. Bij e-mail van 16 juni 2021 heeft NIHW het standpunt van de Staat weersproken. De Staat heeft daarop aangegeven geen aanleiding te zien om verder inhoudelijk op het standpunt van NIHW te reageren. 2.16. Bij brief van 25 oktober 2021 van mr. Loonstein heeft NIHW de Staat aansprakelijk gesteld voor de schade die NIHW heeft geleden als gevolg van het door de Staat niet nakomen van de vermeend op 10 april 2020 gesloten overeenkomst. 2.17. De Staat heeft hierop gereageerd bij brief van 6 december 2021. Daarbij heeft de Staat aansprakelijkheid voor de door NIHW gestelde schade afgewezen. 2.18. In september 2022 is het eerste Deloitte (deel)rapport verschenen: ‘Onderzoek inkoop PBM (deel)Verslag van Handelingen inzake transacties Relief Goods Alliance B.V.’ van 5 september 2022.

Immers, als NIHW zich op 14 april 2020 daadwerkelijk op het standpunt stelde dat een koopovereenkomst voor 560.000 mondkapjes tegen een prijs van € 2,84 ex btw tot stand was gekomen, had zij uiteraard niet de aantallen te leveren mondkapjes in de e-mail van 14 april 2020 naar beneden bijgesteld (van 60.000 naar nul mondkapjes voor april 2020 en 500.000 mondkapjes voor mei 2020) en een (aanvullend) voorbehoud gemaakt voor de overgekomen prijs van € 2,84 ex btw (“Vanwege variërende grondstofprijzen, wordt de definitieve prijs vastgesteld bij order”). 4.6. Het voorstel in de e-mail van 14 april 2020, gericht aan LCH (terwijl NIHW stelt dat reeds een koop- of rompovereenkomst was gesloten met VWS) kan in redelijkheid niet anders worden gezien dan als een nieuw aanbod, waarmee het eerdere aanbod of een eventueel voordien gesloten koopovereenkomst kwamen te vervallen en een erkenning dat LCH en niet VWS de contractuele wederpartij was met wie een overeenkomst diende te worden gesloten. In dit verband is bovendien nog van belang dat het nieuwe aanbod niet langer werd gedaan door alleen NIHW, maar samen met een samenwerkingspartner, zodat ook dat essentiële element van een overeenkomst afwijkt van het eerdere aanbod en/of een eerder tot stand gekomen overeenkomst. 4.7. Uit het voorstel van 14 april 2020 kan in redelijkheid ook niet worden afgeleid dat NIHW zich toen op het standpunt stelde dat voordien al wel een rompovereenkomst tussen de Staat (VWS) en NIHW tot stand was gekomen. Nog los van de voornoemde wijziging van de contractspartijen (zowel aan kopers als verkoperszijde) bevat het voorstel geen enkele aanwijzing waaruit blijkt dat er al een rompovereenkomst tot stand was gekomen. Een verwijzing daarnaar ontbreekt, terwijl de tekst wel duidelijke aanwijzingen bevat dat NIHW er zelf vanuit ging dat er nog geen rompovereenkomst tot stand was gekomen en nog een overeenkomst moest worden gesloten met LHC, getuige de bewoordingen “voorstel” terwijl ze zichzelf en haar samenwerkingspartner Monarc Healthcare zag als “potentiele leveranciers” en uitgaat van “onze mogelijke bijdrage voor LCH”. 4.8. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat zelfs als er al een koopovereenkomst voor 560.000 mondkapjes of een rompovereenkomst tot stand waren gekomen voor 14 april 2020, NIHW in afwijking daarvan op 14 april 2020 samen met Monarc Healthcare een nieuw aanbod heeft gedaan voor het sluiten van een (koop-/romp)overeenkomst met LCH (en niet met VWS) en bij de Staat het gerechtvaardigd vertrouwen heeft doen ontstaan en vervolgens ook heeft laten bestaan, dat zij partijen niet langer gebonden achtte aan die gesloten overeenkomst, maar een nieuwe overeenkomst wenste te sluiten. Om die reden kan NIHW zich jegens de Staat niet (langer) beroepen op een eventuele reeds eerder gesloten overeenkomst, zodat zij geen voldoende belang als bedoeld in artikel 3:303 BW heeft bij de door haar gevorderde verklaringen voor recht, genoemd in rechtsoverweging 4.1 sub (i) onder a) en b). Deze zullen om die reden worden afgewezen. Mocht de Staat de onderhandelingen afbreken (zonder schade te vergoeden)? 4.9. Vervolgens komt de rechtbank toe aan de vraag of de Staat op 14 april 2020 de onderhandelingen met NIHW mocht afbreken. 4.10. Bij de beoordeling van deze vraag geldt de volgende maatstaf. Het staat met elkaar onderhandelende partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – vrij om de onderhandelingen af te breken, tenzij dit (a) op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of (b) in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij moet rekening worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van het afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen. De Hoge Raad spreekt van een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf (HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337, rov. 3.6 en 3.7). 4.11. Naar het oordeel van de rechtbank is van onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen door de Staat geen sprake. NIHW heeft op 14 april 2020 een nieuw aanbod heeft gedaan en de Staat heeft in reactie op dat aanbod, onder opgaaf van redenen, laten weten van dat aanbod geen gebruik te maken. Op dat moment was er bij NIHW, zoals ook blijkt uit alles dat de rechtbank hiervoor heeft geoordeeld, geen gerechtvaardigd vertrouwen dat er een (koop-/romp)overeenkomst tot stand zou komen, waarbij ook de chaotische situatie en de voortdurend wijzigende (markt)omstandigheden meebrengen dat NIHW in redelijkheid geen hooggespannen verwachtingen kon en mocht hebben dat een overeenkomst tot stand zou komen. Dat NIHW voorafgaand aan 14 april 2020 reeds langere tijd (overigens ook weer niet heel lang) met (verschillende onderdelen van) de Staat in onderhandeling was over een mogelijke overeenkomst in verband met de levering van mondkapjes, doet daar niet aan af. Partijen bevonden zich nog niet in een zodanige fase van de onderhandelingen dat de Staat niet langer kredietwaardigheidseisen mocht stellen aan NIHW. Het stond de Staat om die reden vrij om vanwege een onvoldoende kredietwaardigheid van NIHW op 14 april 2020 de onderhandelingen af te breken. 4.12. Bovendien blijkt uit het gedrag van NIHW na het afbreken van de onderhandelingen door de Staat dat NIHW er zelf ook vanuit ging dat de Staat de onderhandelingen mocht afbreken. Zij heeft naar aanleiding van het afbreken van de onderhandelingen geen enkele actie ondernomen en zich niet op het standpunt gesteld dat de Staat de onderhandelingen ten onrechte had afgebroken. Dat deed zij pas maanden later, toen de mondkapjesdeal van RGA in het nieuws kwam. Dat NIHW om haar moverende redenen destijds geen actie heeft ondernomen, zoals zij betoogt, kan zij in dit verband niet aan de Staat tegenwerpen. De Staat mocht er op basis van de gedragingen van NIHW tijdens de onderhandelingen en de reactie van NIHW naar aanleiding van het afbreken van de onderhandelingen gerechtvaardigd op vertrouwen dat NIHW zich op het standpunt stelde dat het de Staat vrij stond om de onderhandelingen te beëindigen. 4.13. Het voorgaande leidt ertoe dat ook de door NIHW gevorderde verklaringen voor recht, genoemd in rechtsoverweging 4.1 sub (i) onder c) en (ii) zullen worden afgewezen. Mocht de Staat met derden overeenkomsten sluiten? 4.14. NIHW heeft nog betoogd dat de Staat NIHW heeft benadeeld en/of in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur heeft gehandeld door met derden, waaronder RGA van [naam 9] c.s. koopovereenkomsten voor mondkapjes te sluiten en dat de Staat daarmee onrechtmatig jegens NIHW heeft gehandeld. 4.15. Voor zover NIHW stelt dat de Staat haar heeft benadeeld door met derden overeenkomsten te sluiten, geldt dat NIHW die stelling onvoldoende heeft onderbouwd. NIHW stelt dat er (in)direct causaal verband bestaat tussen het sluiten van de overeenkomst met RGA enerzijds en het afblazen van de overeenkomst dan wel de onderhandelingen met NIHW door de Staat anderzijds. Uit niets blijkt dat er een dergelijk causaal verband bestaat.

De enkele omstandigheid dat, zoals NIHW stelt, beide evenementen op dezelfde dag hebben plaatsgevonden is daartoe onvoldoende, terwijl de Staat bovendien een legitieme en op zichzelf staande reden had om de onderhandelingen met NIHW af te breken, te weten de onvoldoende kredietwaardigheid van NIHW. 4.16. NIHW heeft in dit verband nog betoogd dat de Staat in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld, nu zij aan NIHW kredietwaardigheidseisen heeft gesteld die niet zijn gesteld aan andere aanbieders, waaronder RGA van [naam 9] c.s. Laatstgenoemde heeft daarmee in ieder geval een voorkeursbehandeling genoten. 4.17. De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd en betoogd dat er in de gegeven omstandigheden een rechtvaardiginggrond bestond om aanbieders van mondkapjes verschillend te behandelen en aan sommige aanbieders geen kredietwaardigheidseisen te stellen, terwijl zij dat van andere aanbieders wel heeft verlangd. Die omstandigheden zijn de acute crisissituatie waaronder de Staat mondkapjes moest inkopen en de grote aantallen aanbiedingen voor mondkapjes die de Staat ontving, waardoor het maken van vergelijkingen tussen de voorstellen tot onaanvaardbare vertraging zou leiden en om die reden in redelijkheid niet mogelijk was. De rechtbank is van oordeel dat deze omstandigheden inderdaad een rechtvaardigingsgrond vormen zodat NIHW zich niet met succes op schending van de beginselen van behoorlijk bestuur kan beroepen. 4.18. Maar zelfs als er vanuit zou moeten worden gegaan dat sprake is van een schending van de beginselen van behoorlijk bestuur dan is voor een geslaagd beroep op artikel 6:162 BW vereist dat sprake is van causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van de Staat en de schade die NIHW stelt te hebben geleden. Daarvoor moet de situatie met de fout worden vergeleken met de situatie zonder de fout. Dat betekent dat de huidige situatie moet worden vergeleken met de situatie dat de Staat de beginselen van behoorlijk bestuur niet zou hebben geschonden. 4.19. Tussen partijen is niet in geschil dat het LCH een inkoopbeleid hanteerde waarvan een kredietwaardigheidscheck van de leverancier onderdeel uitmaakte (2.3). Dat betekent dat de juridisch relevante fout van de Staat is dat LCH sommige andere leveranciers, waaronder RGA, in strijd met haar inkoopbeleid niet aan een kredietwaardigheidscheck heeft onderworpen waar zij dit wel had moeten doen. Dat zou er mogelijk toe hebben geleid dat met die andere leveranciers, waaronder RGA, mogelijk geen overeenkomsten zouden zijn gesloten omdat zou zijn gebleken dat die andere leveranciers evenmin aan de kredietwaardigheidscheck voldeden. 4.20. Een en ander laat echter onverlet dat de Staat bij NIHW nog steeds een kredietwaardigheidscheck had uitgevoerd (en mogen uitvoeren), die er vervolgens – zoals ook daadwerkelijk is gebeurd – nog steeds toe had geleid dat de Staat met NIHW geen overeenkomst(en) zou hebben gesloten en ook niet had hoeven sluiten. Daarmee ontbreekt het causaal verband tussen het door NIHW gestelde onrechtmatig handelen van de Staat en de door NIHW geleden schade. 4.21. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat een eventuele schending van de beginselen van behoorlijk bestuur door de Staat, het gelijkheidsbeginsel in het bijzonder, niet tot gevolg heeft dat de Staat onrechtmatig jegens NIHW heeft gehandeld door met NIHW geen overeenkomst(en) te sluiten voor de aanschaf van mondkapjes (maar wel met andere leveranciers). 4.22. NIHW heeft tot slot nog betoogd dat de voorkeursbehandeling die [naam 9] c.s. ten koste van NIHW genoot en het daarmee schenden van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur ook op zichzelf een onrechtmatige daad en daarmee schadeplichtigheid van de Staat jegens NIHW oplevert. Zonder nadere toelichting die NIHW niet heeft gegeven kan de rechtbank haar gezien het voorgaande niet in die stelling volgen en gaat zij aan die stelling voorbij. 4.23. Het voorgaande leidt ertoe dat ook de laatste door NIHW gevorderde verklaring voor recht, genoemd in rechtsoverweging 4.1 sub (iii) zal worden afgewezen.