ECLI:NL:RBDHA:2024:21507

RECHTBANK Den Haag Team handel - voorzieningenrechter Zaaknummer: C/09/670962 / KG ZA 24-749 Vonnis in kort geding van 31 oktober 2024 in de zaak van NEOMAX B.V. te Naarden, eiseres, hierna te noemen: Neomax, advocaten: mr. T.A. Scheffer-Terlien en mr. A. Snelders te Rotterdam, tegen PROVINCIE FLEVOLAND te Lelystad, gedaagde, hierna te noemen: de Provincie, advocaten: mr. G. Verberne en mr. D.E. van Oeveren te Amsterdam.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 16 augustus 2024, met producties; - de conclusie van antwoord. 1.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 oktober 2024. De advocaten van partijen hebben ter zitting het woord gevoerd aan de hand van pleitnotities. Deze pleitnotities maken deel uit van het dossier. Vonnis is bepaald op 29 oktober 2024 en vervolgens op vandaag.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 2.1. Op 24 maart 2024 heeft de Provincie de aankondiging gedaan voor de Europese openbare aanbestedingsprocedure voor de inhuur van ICT-professionals (hierna: de Opdracht). Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) van toepassing. 2.2. Met de aanbesteding beoogt de Provincie om met drie opdrachtnemers een raamovereenkomst te sluiten met een looptijd van twee jaar met twee keer de mogelijkheid tot verlenging met één jaar. 2.3. De Opdracht is nader omschreven in de Aanbestedingsleidraad van 16 mei 2024 (hierna: de Aanbestedingsleidraad), de Nota’s van Inlichtingen (NvI) en de Aanbestedingsvoorwaarden. 2.4. In hoofdstuk 7 van de Aanbestedingsvoorwaarden is opgenomen dat alle stukken, informatie, toelichtingen en dergelijke dienen te worden overgelegd zoals gevraagd in de aanbestedingstukken. 2.5. In paragraaf 5.2.1. van de Aanbestedingsleidraad is met betrekking tot de toetsing van de inschrijving onder meer het volgende opgenomen: “5.2.1 Stap 1: Toetsen of is voldaan aan de aanbestedingsvoorschriften De Inschrijving wordt na opening eerst getoetst aan de in de Aanbestedingsleidraad neergelegde voorschriften. Indien een Inschrijving hier niet aan voldoet kan de Inschrijver worden uitgesloten van deelname.”. 2.6. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding. Voor ieder kwalitatief criterium (hierna: Onderdeel) dienden de inschrijvers een Plan van Aanpak in te dienen en subvragen te beantwoorden. In hoofdstuk 4 van de Aanbestedingsleidraad is per Onderdeel een maximaal aantal pagina’s vermeld. 2.7. In 4.3.1. van de Aanbestedingsleidraad is bepaald dat inschrijvers voor Onderdeel 1 (Beschikbaarheid en kwalificaties) maximaal 4 pagina’s A4 (enkelzijdig) kunnen gebruiken. 2.8. In 4.3.3 van de Aanbestedingsleidraad is bepaald dat inschrijvers voor Onderdeel 3 (Invulling van resource aanvraag) maximaal 10 pagina’s A4 (enkelzijdig) (inclusief de CV’s) kunnen gebruiken. 2.9. In de eerste NvI zijn de volgende vragen en antwoorden opgenomen: Vraag 53: “Per gunningscriterium heeft [u] een aantal maximum A4 opgenomen. Kunt u bevestigen dat dit exclusief afbeeldingen, figuren, tabellen is?” Antwoord: “Voor afbeeldingen, figuren en of tabellen kunt u maximaal 1 extra A4 inleveren, maximum hiervoor wordt dat totaal 5 A4 enkelzijdig.” Vraag 56: “Per gunningscriterium heeft een aantal subvragen opgenomen. Is Inschrijver verplicht om die volgorde in de beantwoording aan te houden?” Antwoord: “Inschrijver is niet verplicht zich aan deze volgorde te houden, mits duidelijk is welke subvraag wordt beantwoord en alle subvragen worden beantwoord.” 2.10. Voor de Opdracht hebben zich meerdere partijen ingeschreven, waaronder Neomax, die op dit moment zittend opdrachtnemer is. In haar inschrijving heeft Neomax voor Onderdeel 1 vijf pagina’s A4 ingediend met op alle pagina’s tekst en tabellen, figuren en/of afbeeldingen. Voor Onderdeel 3 heeft Neomax zestien pagina’s A4 ingediend. 2.11. Bij brief van 17 juli 2024 heeft de Provincie aan Neomax meegedeeld dat haar inschrijving is uitgesloten van verdere deelname wegens het niet voldoen aan de aanbestedingsvoorschriften. In deze brief staat het volgende: “De Inschrijving is conform paragraaf 5.2 getoetst aan in de Aanbestedingsleidraad neergelegde voorschriften. Uit uw Inschrijving blijkt dat u voor de beantwoording van onderdeel 1 Beschikbaarheid en kwalificatie Resources 5 pagina’s A4 heeft ingediend. Hiermee is het maximaal aantal pagina’s van 4 A4 + 1 pagina voor afbeeldingen, figuren of tabellen (enkelzijdig) conform de Aanbestedingsleidraad en de Nota van Inlichtingen d.d. 23 april 2024 overschreden. Uit de controle door de Provincie is geconstateerd dat de vijfde pagina A4 uit tekst bestond. Tevens is door u voor de beantwoording van onderdeel 3 Invulling van resource aanvraag 16 pagina’s A4 (enkelzijdig) (inclusief CV’s) gebruikt. Conform de aanbestedingsleidraad mag voor dit criterium maximaal 10 pagina’s A4 (enkelzijdig) (inclusief de CV’s) gebruikt worden plus maximaal 1 pagina afbeeldingen, figuren of tabellen conform de Nota van Inlichtingen d.d. 23 april 2024. Op basis van het bovenstaande heeft de Provincie geconstateerd dat uw inschrijving het voorgeschreven maximaal aantal pagina's fors overschrijdt.”. 2.12. Bij brief van 26 juli 2024 heeft Neomax bezwaar gemaakt tegen de uitsluiting van haar inschrijving. Zij heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat haar inschrijving voor Onderdeel 1 voldoet aan de eisen en dat ten aanzien van Onderdeel 3 sprake is van een kennelijke omissie die zich leent voor herstel. 2.13. Op 1 augustus 2024 heeft het Klachtenmeldpunt aanbestedingen Provincie Flevoland geadviseerd de klacht van Neomax af te wijzen. 2.14. Bij brief van 1 augustus 2024 heeft de Provincie aan Neomax meegedeeld dat zij vasthoudt aan de gunningsbeslissing van 17 juli 2024.

3.1. Neomax vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, samengevat: primair: ( i) de Provincie te verbieden om de Opdracht te gunnen aan Bergler B.V., NEXXT Amersfoort BV en Linden IT B.V.; (ii) de Provincie te gebieden om de mededeling van de gunningbeslissing van 17 juli 2024 in te trekken, althans hieraan geen verdere uitvoering te geven totdat herbeoordeling c.q. (opnieuw) bepaling rangorde heeft plaatsgevonden, en; (iii) de Provincie te gebieden de inschrijving van Neomax op Onderdeel 1 geldig te verklaren en ten aanzien van Onderdeel 3 van haar inschrijving de mogelijkheid tot herstel te bieden en tot herbeoordeling c.q. opnieuw bepalen van de rangorde over te gaan, waarbij ten aanzien van de kwalitatieve beoordeling uit dient te worden gegaan van de onafhankelijke beoordeling van de kwalitatieve subgunningscriteria door het beoordelingsteam, zoals vastgesteld voorafgaand aan het openen van de digitale kluis met prijsbescheiden, en; (iv) de Provincie te gebieden om na de onder (iii) gevorderde herbeoordeling op basis van die herbeoordeling een nieuw gunningsvoornemen te uiten dat voldoet aan hetgeen de wet, de jurisprudentie en dit vonnis daarover voorschrijven, waarbij een nieuwe bezwaartermijn wordt gesteld voor inschrijvers om bezwaar te kunnen maken en de Provincie te verbieden tot die tijd definitief te gunnen; subsidiair ( i) de Provincie te verbieden om de Opdracht te gunnen aan Bergler B.V., NEXXT Amersfoort BV en Linden IT B.V.; (ii) de Provincie te gebieden de mededeling van de gunningbeslissing van 17 juli 2024 in te trekken, althans hieraan geen verdere uitvoering te geven totdat herbeoordeling c.q. (opnieuw) bepaling rangorde heeft plaatsgevonden, en; (iii) de Provincie te gebieden de inschrijving van Neomax op Onderdeel 1 geldig te verklaren en ten aanzien van Onderdeel 3 van haar inschrijving de mogelijkheid tot herstel te bieden en tot herbeoordeling c.q. opnieuw bepalen van de rangorde over te gaan door een nieuw c.q. onafhankelijk beoordelingsteam, en; (iv) de Provincie te gebieden om na de onder (iii) gevorderde herbeoordeling op basis van die herbeoordeling een nieuw gunningsvoornemen te uiten dat voldoet aan hetgeen de wet, de jurisprudentie en dit vonnis daarover voorschrijven, waarbij een nieuwe bezwaartermijn wordt gesteld voor inschrijvers om bezwaar te kunnen maken en de Provincie te verbieden tot die tijd definitief te gunnen; meer subsidiair de aanbestedingsprocedure te staken, en voor zover de Provincie de Opdracht nog wenst te gunnen, over te gaan tot heraanbesteding; meest subsidiair elke andere voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van Neomax; primair en (meer/meest) subsidiair, met veroordeling van de Provincie in de proceskosten, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2. Neomax legt aan de vordering het volgende ten grondslag. De inschrijving van Neomax is ten onrechte uitgesloten van deelname. Onderdeel 1 van haar inschrijving voldoet aan de eisen, aangezien zij daarvoor vijf pagina’s A4 heeft gebruikt, waarbij de opgenomen afbeeldingen, figuren en tabellen het maximum van één A4 niet overschrijden en de beantwoording van de vragen niet meer dan vier pagina’s A4 platte tekst in Word beslaat. De uitsluiting is onredelijk, disproportioneel en onrechtmatig. Onderdeel 3 van haar inschrijving bevat een kennelijke omissie. De lay-out van de pagina’s waarmee Neomax de cv’s heeft bedoeld in te dienen, zijn bij het opmaken van het Plan van Aanpak onbedoeld niet in dezelfde lay-out komen te staan als de rest van het Plan van Aanpak en ook verder geheel versprongen in lettertype, witregels en lay-out. Na aanpassing van de lay-out aan de rest van het Plan van Aanpak blijft het aantal pagina’s ruim binnen het maximaal aantal voorgeschreven pagina’s. In de gegeven omstandigheden had de Provincie geen gebruik mogen maken van haar discretionaire bevoegdheid om de inschrijving van Neomax uit te sluiten. Gelet op dit een en ander vordert Neomax intrekking van de gunningsbeslissing, waarna de Provincie de inschrijving van Neomax op Onderdeel 1 geldig dient te verklaren en haar voor Onderdeel 3 de mogelijkheid tot herstel moet bieden. Indien de uitleg van Neomax voor Onderdeel 1 niet kan worden gevolgd, is het antwoord op Vraag 53 NvI onvoldoende eenduidig. In dat geval is heraanbesteding aangewezen. 3.3. De Provincie voert verweer. De Provincie concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Neomax, met veroordeling van Neomax in de kosten van deze procedure. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Spoedeisend belang 4.1. Het spoedeisend belang van Neomax vloeit voort uit de aard van de vorderingen. Samenvatting 4.2. Bij gunningsbeslissing van 17 juli 2024 heeft de Provincie de inschrijving van Neomax uitgesloten. Dit is naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht gebeurd zodat de vorderingen van Neomax zullen worden afgewezen. Dit oordeel wordt hieronder toegelicht. Onderdeel 1 4.3. De Provincie heeft de uitsluiting gebaseerd op twee zelfstandige gronden. De eerste luidt dat Neomax bij de beantwoording van Onderdeel 1 het volgens de aanbestedingsstukken maximaal toegestane aantal pagina’s A4 met tekst heeft overschreden. 4.4. In de aanbestedingsstukken is hierover het volgende opgenomen. Artikel 4.3.1 van de Aanbestedingsleidraad schrijft voor dat het antwoord op Onderdeel 1 vier pagina’s A4 mag beslaan. Naar aanleiding van Vraag 53 NvI heeft de Provincie geantwoord: “Voor afbeeldingen, figuren en of tabellen kunt u maximaal 1 extra A4 inleveren, maximum hiervoor wordt dat totaal 5 A4 enkelzijdig”. 4.5. Neomax heeft voor Onderdeel 1 vijf (nagenoeg) volledig gevulde pagina’s A4 ingediend, met op elke pagina afwisselend tekst en (toelichtende) afbeeldingen, tabellen en/of figuren. Tussen partijen staat ter discussie of Neomax hiermee voldaan heeft aan de gestelde vormeisen. De Provincie heeft zich op het standpunt gesteld dat Neomax hieraan niet heeft voldaan, omdat zij meer dan vier pagina’s tekst heeft ingediend, wat volgens de Provincie niet is toegestaan. Hiertegenover heeft Neomax aangevoerd dat het haar op grond van de aanbestedingsstukken is toegestaan om haar inschrijving voor Onderdeel 1 in te richten zoals zij dat heeft gedaan. Daarbij wijst Neomax erop dat niet is voorgeschreven dat de afbeeldingen, figuren of tabellen op een aparte pagina dienden te staan en dat haar inschrijving, bij een andere vormgeving, op dit onderdeel niet meer dan vier pagina’s tekst en één pagina afbeeldingen, figuren of tabellen beslaat. Neomax heeft in dat verband verwezen naar productie 9 bij de dagvaarding. In die productie heeft Neomax het Plan van Aanpak anders ingedeeld dan bij haar inschrijving. In dat document staat dezelfde tekst als in het Plan van Aanpak waarmee zij heeft ingeschreven, maar nu herschikt waardoor alle tekst op vier pagina’s A4 staat en de afbeeldingen en figuren op een vijfde pagina A4. 4.6. Gelet op de standpunten van partijen, komt het erop aan hoe het vormvoorschrift moet worden uitgelegd. Op grond van vaste jurisprudentie moet bij de uitleg van eisen in de aanbestedingsstukken worden uitgegaan van de zogenaamde 'CAO-norm'. De bewoordingen van de eis, gelezen in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingsstukken, zijn van doorslaggevende betekenis, waarbij het aankomt op de betekenis die – naar objectieve maatstaven – volgt uit de bewoordingen waarin die stukken zijn gesteld. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter had op basis van de bewoordingen van onderdeel 4.3.1 van de Aanbestedingsleidraad in combinatie met het antwoord op vraag 53 in de eerste NvI voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk moeten zijn dat de tekst van het Plan van Aanpak maximaal vier pagina’s A4 mocht beslaan. Gelet op het antwoord op vraag 53 is daar een extra pagina aan toegevoegd, bestemd voor afbeeldingen, figuren en/of tabellen. Dat is dus niet: een extra pagina met (ook) tekst. Voor de uitleg van Neomax kan in de bewoordingen van de aanbestedingsstukken geen steun worden gevonden. Ook uit het antwoord op vraag 56 van de NvI, dat gaat over de volgorde van de beantwoording van de subvragen, valt niet af te leiden dat de inschrijver vrij is alle tekst en afbeeldingen vrijelijk te verdelen over vijf pagina’s. Verder maakt de enkele omstandigheid dat Neomax erin is geslaagd in (in productie 9) de tekst exclusief afbeeldingen, figuren en/of tabellen te beperken tot vier pagina’s niet dat zij conform de eis heeft ingeschreven. Het is niet aan de aanbestedende dienst om als meer dan vier pagina’s tekst zijn ingediend, eigenhandig te gaan beoordelen of die tekst is terug te brengen tot het maximaal toegestane aantal vier pagina’s. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de Provincie terecht heeft geconcludeerd dat Neomax bij de inschrijving op Onderdeel 1 niet heeft voldaan aan de vormvereisten. 4.7. Gelet op dit oordeel volgt de voorzieningenrechter Neomax niet in haar standpunt dat de Provincie haar wegens onduidelijkheden had moeten vragen de inschrijving op dit punt toe te lichten of te verduidelijken. Hier is sprake van een vormverzuim en niet van een onduidelijke inschrijving die vragen oproept of een klaarblijkelijke omissie, omdat de inschrijving van Neomax op Onderdeel 1 bestond uit vijf pagina’s A4 met overwegend tekst. 4.8. Neomax meent dat deze sanctie disproportioneel is, maar naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de Provincie aan het vormverzuim terecht de sanctie van uitsluiting verbonden. De aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van transparantie en gelijke behandeling vereisen dat voor betrokkenen de (procedurele) verplichtingen en eisen duidelijk zijn, en zij er zeker van kunnen zijn dat deze verplichtingen voor alle inschrijvers gelden, zodat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Hierbij dient de aanbestedende dienst nauwgezet de door haar vastgestelde criteria in acht te nemen. Niet optreden tegen het vormverzuim is in strijd met genoemde beginselen. Om de strijd met het vormvereiste weg te nemen is aanpassing van het ingediende Plan van Aanpak, en daarmee aanpassing van de inschrijving, noodzakelijk. Een dergelijke vergaande aanpassing, zonder dat sprake is van bijzondere omstandigheden, zoals een kennelijke fout, is in strijd met de hiervoor genoemde beginselen. Daarnaast is het in strijd met deze beginselen om bij het niet voldoen aan een helder geformuleerde eis, waar andere partijen hun inschrijving op hebben aangepast, zoals hier, ongeldigverklaring achterwege wordt gelaten. Onderdeel 3 4.9. Gelet op het oordeel dat de Provincie de inschrijving van Neomax terecht heeft uitgesloten wegens schending van de vormvoorschriften voor Onderdeel 1, behoeven de schending van de vormvoorschriften voor Onderdeel 3, en de consequenties daarvan geen verdere bespreking meer. Tussenconclusie 4.10. Het voorgaande brengt mee dat de primaire en subsidiaire vorderingen van Neomax moeten worden afgewezen. Heraanbesteding 4.11. Uit hetgeen is overwogen in 4.6 en verder volgt dat de gebreken in de inschrijving van Neomax niet te wijten zijn aan onduidelijkheid van de vormvoorschriften voor Onderdeel 1. Dit betekent dat er geen grond is voor heraanbesteding, zoals meer subsidiair door Neomax gevorderd. Er bestaat ook geen aanleiding voor oplegging van enige andere voorziening, zoals meest subsidiair gevorderd.

4.12. De slotsom is dat de vorderingen van Neomax worden afgewezen. Zij is daarmee in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van de Provincie worden begroot op: - griffierecht € 688,00 - salaris advocaat € 1.107,00 - nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 1.973,00

De voorzieningenrechter: 5.1. wijst de vorderingen van Neomax af; 5.2. veroordeelt Neomax in de proceskosten van € 1.973,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als Neomax niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend. Dit vonnis is gewezen door mr. T.F. Hesselink en in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2024.