ECLI:NL:RBDHA:2024:17308

Rechtbank Den HAAG Meervoudige Kamer Rekestnummer: FA RK 24-3775 Zaaknummer: C/09/667007 Datum beschikking: 14 oktober 2024 Internationale kinderontvoering Beschikking in het kader van het op 30 mei 2024 ingekomen verzoek van: [de vader] , de vader, wonende te Kaapverdië, advocaat: mr. A.H. van Haga te ’s-Gravenhage. Als belanghebbende wordt aangemerkt: [de moeder] , de moeder, wonende te [woonplaats] , advocaat: mr. S. Scheimann te Rotterdam. Procedure Bij beschikking van deze rechtbank van 23 juli 2024 is het Internationaal Juridisch Instituut (IJI) verzocht een drietal vragen te beantwoorden. Iedere verdere beslissing omtrent het verzoek tot teruggeleiding van de minderjarige en de proceskosten is aangehouden. Op 12 september 2024 heeft het IJI de resultaten van het onderzoek aan de rechtbank doen toekomen, waarna beide partijen in de gelegenheid zijn gesteld om daarop binnen twee weken schriftelijk te reageren. De rechtbank heeft vervolgens op 25 september 2024 de reactie namens de vader ontvangen en op 26 september 2024 de reactie namens de moeder.

Ongeoorloofde overbrenging Zoals uiteengezet in de beschikking van 23 juli 2024, dient de rechtbank de vraag te beantwoorden of sprake is van ongeoorloofde overbrenging van [de minderjarige] in de zin van artikel 3 van het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 (hierna: het Verdrag). Om deze vraag te kunnen beantwoorden, moet de rechtbank vaststellen of de overbrenging is gebeurd in strijd met het gezagsrecht van de vader naar het recht van Kaapverdië. Ten behoeve hiervan heeft de rechtbank bij de beschikking van 23 juli 2024 verschillende vragen over de inhoud van het recht van Kaapverdië aan het IJI voorgelegd. Het IJI heeft voor de beantwoording van deze vragen zowel eigen onderzoek verricht als om juridische inlichtingen verzocht bij een juridisch expert in het familierecht van Kaapverdië, die is ingeschakeld door de Portugese correspondent van het IJI, mr. M. Costa. Advies IJI De rechtbank constateert dat het IJI bij de beantwoording van de vragen uitgebreide achtergrondinformatie heeft gegeven (ten aanzien van de inhoud van de Kaapverdische wetgeving) doch ook conclusies heeft getrokken ten aanzien van de rechtsvraag die in deze procedure voorligt. De rechtbank volstaat hier met een weergave van het concrete antwoord van het IJI op de door de rechtbank gestelde vragen. Vraag 1. Is het naar het recht van Kaapverdië mogelijk dat de ouders middels een overeenkomst het volledige ouderlijk gezag – met inbegrip van de bevoegdheid om te beslissen waar/in welk land het kind woont – aan één van beide ouders toekennen? ‘11. Hieruit volgt dat de ouders na de echtscheiding het gezamenlijk gezag behouden, (…). 12. Naar het recht van Kaapverdië bestaat de mogelijkheid om het gezag vrijwillig te delegeren. (…)’Vraag 2. Wat is de inhoud van het toe te passen recht van Kaapverdië ter zake van het ouderlijk gezag na echtscheiding, meer in het bijzonder op de volgende punten:a) Wat houdt het begrip ‘guarda’ naar het recht van Kaapverdië in?‘14. Het begrip ‘guarda’ verwijst naar de verantwoordelijkheid en de dagelijkse zorg voor de minderjarige. (…)’b) Is het begrip ‘guarda’ beperkt tot het uitoefenen van de zorgtaken en/of andere taken en bevoegdheden? ‘15. De ouder die de dagelijkse zorg (guarda) voor de minderjarige heeft, is ook bevoegd beslissingen te nemen die verband houden met de dagelijkse zorg. Echter, belangrijke beslissingen van enig gewicht dienen door de ouders gezamenlijk te worden genomen. (…)’ Of omvat het begrip ‘guarda’ alle ouderlijke taken en bevoegdheden, waaronder ook de bevoegdheid om de woon- en verblijfplaats van het kind te wijzigen naar een ander land? ‘16. Indien de ouders gezamenlijk het ouderlijk gezag uitoefenen maar een van de ouders de dagelijkse zorg (guarda) heeft voor de minderjarige, dienen belangrijke beslissingen nog immer in onderling overleg door de ouders te worden genomen. In artikel 1821 lid 6 CCCV is expliciet opgenomen dat de wijziging van het geografische gebied waar het kind verblijft, een beslissing betreft die de ouders gezamenlijk dienen te nemen.(…)’ Informatie van de Kaapverdische correspondent van het IJIAls bijlage bij het rapport van het IJI is de memorandum van de juridisch expert in het familierecht van Kaapverdië bijgevoegd en de correspondentie over de aanvullende vragen die naar aanleiding van dat memorandum door het IJI zijn gesteld. De correspondent van het IJI heeft bij de beantwoording van de vragen van het IJI – kort samengevat en door de rechtbank (deels) vertaald in het Nederlands – het volgende aangegeven: - E-mail d.d. 3 september 2024 17.07 u: ‘We confirm that the agreement is homologated by the court, thus it is valid. Guarda and full parental authority were assigned to the mother, exception made for international travels (for this, the authorization of the father is required and, it there is no authorization, a request to the court must be made). (…)’ - E-mail d.d. 6 september 2024 20.03 u: ‘The mother is allowed to move to the Netherlands. According tot he agreement signed in November 2020 and ratified by the court in December 2020, the mother was granted custody and parental responsibility. At the time, the mother was residing abroad, specifically in Portugal, which clearly indicates that the father had consented to the child living outside of Cape Verde. (…) Relocation to the Netherlands without Father’s Consent: Based on the agreement and Cape Verdean law, the mother had the right to decide where the child would reside, as she had full parental authority. Since the father had previously consented to the child living abroad when the agreement was ratified, the mother did not need additional consent or a new judicial decision for the move to the Netherlands, as it was within the scope of her parental authority granted by the agreement.’ - E-mail d.d. 9 september 2024 17.30 u: ‘(…) It appears that in the post-divorce agreement, the mother was granted custody (guarda) and, consequently, the right to make day-to-day decisions about the child’s life. This does not mean, however, that the father relinquished his parental authority as a whole. (…) While custody was granted to the mother, it did not necessarily mean that full parental authority was transferred to her exclusively. Both parents retained parental authority, but the mother was given the role of primary caregiver and decision-maker for certain matters. (…) Relocation and Change of Residence: Regarding the relocation to the Netherlands, the fact that the child was residing in Cape Verde again after the parents’ agreement is indeed relevant to the question of whether the mother was allowed to move the child to the Netherlands without the father’s consent. If the child had been living in Portugal as initially agreed, it could be assumed that the father’s consent for international residence was already implied. However, once the child returned to Cape Verde and the situation changed, the mother may have been required to obtain the father’s explicit consent for relocating the child again, particularly for a new country of residence (the Netherlands). The agreement does not appear to have addressed future relocations or international travel permissions comprehensively, which may have created a gap in the provisions. In light of this, while the mother had custody and was responsible for day-to-day decisions, a significant change, such as relocating to a new country, might have required the father’s consent or a court ruling. The return of the child to Cape Verde could have reset the terms of residence, making a new consent or judicial authorization necessary.’ Reactie vader Volgens de vader wordt in het rapport van het IJI en de onderliggende stukken bevestigd dat de door de ouders gesloten overeenkomst enkel het zorgrecht (guarda) over [de minderjarige] betreft en dat de ouders het gezamenlijk gezag over [de minderjarige] hebben. De moeder had dus toestemming aan de vader moeten vragen voor de verhuizing met [de minderjarige] naar Nederland. Het verzoek tot teruggeleiding van [de minderjarige] dient daarom volgens de vader te worden toegewezen. Reactie moeder De moeder is van mening dat het IJI de correspondent heeft gestuurd om te komen tot de eindconclusie dat de moeder niet het volledige ouderlijke gezag zou hebben. Zij wijst er daarbij op dat de inhoud van de antwoorden van de correspondent niet eensluidend is (zo geeft de correspondent in haar berichten van 3 september 2024 en 6 september 2024 wel aan dat de moeder ‘full parental authority’ heeft en geeft de correspondent in haar bericht van 6 september 2024 tevens aan dat de moeder op basis van de overeenkomst en op basis van Kaapverdisch recht mocht verhuizen zonder toestemming van de andere ouder). Dit roept op zijn minst vragen op die met het advies van het IJI niet worden beantwoord.

Het voorgaande betekent dat de moeder niet heeft gehandeld in strijd met het gezagsrecht (naar het recht van Kaapverdië) van de vader, en dat zij geen toestemming nodig had voor de verhuizing van [de minderjarige] naar Nederland. Naar het oordeel van de rechtbank is dus geen sprake van ongeoorloofde overbrenging in de zin van het Verdrag. De rechtbank zal het verzoek van de vader tot teruggeleiding van [de minderjarige] naar Kaapverdië en de daarmee samenhangende verzoeken dan ook afwijzen. Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank geen aanleiding om de moeder nog gelegenheid te geven een second opinion te overleggen. Kosten teruggeleiding Nu het verzoek van de vader tot teruggeleiding van [de minderjarige] zal worden afgewezen, zal de rechtbank ook het verzoek van de vader om de moeder te veroordelen tot betaling van door de vader te maken reis- en verblijfkosten in verband met de teruggeleiding van [de minderjarige] naar Kaapverdië afwijzen. Proceskosten Gelet op het feit dat het hier een procedure van familierechtelijke aard betreft, zal de rechtbank de proceskosten compenseren als hierna vermeld. Bijzondere curator De rechtbank acht het in het belang van [de minderjarige] dat de bijzondere curator de uitspraak van de rechtbank (en eventueel de uitspraak van het Gerechtshof) met hem bespreekt. De rechtbank merkt ten overvloede op dat de benoeming van de bijzondere curator, voor zover er hoger beroep wordt ingesteld tegen deze beslissing, doorloopt tijdens de appelprocedure. Indien er geen hoger beroep wordt ingesteld dan beschouwt de rechtbank de werkzaamheden van de bijzondere curator voor deze procedure één maand na datum van deze beschikking als beëindigd.

De rechtbank: * wijst de verzoeken van de vader af; * bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt; * beschouwt – voor zover er geen hoger beroep wordt ingesteld tegen deze beslissing – de werkzaamheden van de bijzondere curator voor deze procedure met ingang van 14 november 2024 als beëindigd. Deze beschikking is gegeven door mrs. A.C. Olland, C.L. Strop en L.L. Benink, rechters, tevens kinderrechters, bijgestaan door mr. M.I. Noordegraaf als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 oktober 2024. Van deze beschikking kan -voor zover er definitief is beslist- hoger beroep worden ingesteld binnen twee weken (artikel 13 lid 7 Uitvoeringswet internationale kinderontvoering) na de dag van de uitspraak door indiening van een beroepschrift ter griffie van het Gerechtshof Den Haag. In geval van hoger beroep zal de terechtzitting bij het hof - in beginsel - plaatsvinden in de derde of vierde week na deze beslissing. De rechtbank hanteert de artikelnummering die het IJI in het advies heeft opgenomen. Namens de vader is in de reactie op het advies gesteld dat de betreffende artikelen in het CCCV inmiddels een ander nummer hebben gekregen.

Het IJI legt ook niet uit waarom het IJI de eerdere (andersluidende) antwoorden van de correspondent passeert, aldus de moeder. Daarnaast voert de moeder aan dat de ouders in de tussen hen gesloten overeenkomst een opsomming hebben gegeven van exact dezelfde rechten en verplichtingen als opgesomd in artikel 1818 CCCV over het ouderlijk gezag. Hoewel het IJI ook bevestigt dat artikel 1818 CCCV een opsomming is van wat onder het ouderlijk gezag valt, wijdt het IJI daar verder geen woorden aan en geeft het IJI er geen verklaring voor dat de hele opsomming van artikel 1818 CCCV op punt d na (het bepalen van de woonplaats van de minderjarige) is opgenomen in de overeenkomst die door partijen is ondertekend en door de rechtbank is goedgekeurd. Dat punt d ontbreekt, is volgens de moeder een vergissing dan wel onoplettendheid geweest. Volgens de moeder kan het ook zijn dat dit niet nodig werd geacht omdat de moeder en [de minderjarige] op het moment van het opmaken van de tekst van de overeenkomst al jaren samen in Portugal woonden. Opvallend is volgens de moeder dat de ouders het er blijkens de overeenkomst ook over eens waren dat de voogdij/guarda definitief werd toegewezen aan de moeder die zich op dat moment al in Portugal had gevestigd. De moeder handhaaft dan ook het standpunt dat zij het volledige ouderlijke gezag over [de minderjarige] heeft en daarom bevoegd was met [de minderjarige] naar Nederland te verhuizen zonder dat zij daarvoor de toestemming van de vader of vervangende toestemming van de rechter nodig had. De moeder verzoekt daarnaast om haar in de gelegenheid te stellen om een second opinion van een Portugese advocaat te overleggen en een legal opinion uit Kaapverdië op te vragen en te overleggen. De rechtbank De rechtbank moet beoordelen of er sprake is van een onrechtmatige overbrenging in de zin van artikel 3 lid 1 HKOV. In dit kader moet de rechtbank de vraag beantwoorden of de moeder met de verhuizing van [de minderjarige] naar Nederland al dan niet heeft gehandeld in strijd met het gezagsrecht van de vader naar het recht van Kaapverdië. De rechtbank zal hierna op dit geschilpunt beslissen aan de hand van het antwoord op de vragen die de rechtbank in de tussenbeschikking d.d. 23 juli 2024 heeft gesteld. Antwoord op de vragen van de rechtbank in de tussenbeschikking Uit het antwoord van het IJI en de correspondent op de vraag onder 1) blijkt dat naar het recht van Kaapverdië het uitgangspunt is dat de ouders na de echtscheiding het gezamenlijk gezag behouden, doch dat naar dat recht wel de mogelijkheid bestaat om het gezag vrijwillig te delegeren aan één van de ouders. Voor dat laatste is wel rechterlijke goedkeuring nodig. Uit de antwoorden van het IJI en van de correspondent op de vragen onder 2) blijkt dat het begrip ‘guarda’ naar het recht van Kaapverdië de verantwoordelijkheid voor de dagelijkse zorg voor het kind, en daarmee de dagelijks te nemen beslissingen, inhoudt en dat dit niet (automatisch) het recht/de bevoegdheid behelst om de woon- en verblijfplaats van het kind te wijzigen naar een ander land. Uit artikel 1 van Annex 1 bij de overeenkomst tussen partijen volgt dat de ‘guarda’ bij de moeder ligt en dat daarmee de verantwoordelijkheid voor de dagelijkse zorg voor het kind, en de daarmee samenhangende dagelijks te nemen beslissingen bij haar ligt. Dit houdt echter niet (automatisch) in dat zij de bevoegdheid heeft om met [de minderjarige] naar Nederland te verhuizen zonder toestemming van de vader. Uitleg van de overeenkomst; beoogden partijen met de overeenkomst alleen de ‘guarda’ aan de vrouw toe te kennen of alle elementen van het gezag? De rechtbank ziet in de inhoud van het recht van Kaapverdië en de onderliggende correspondentie aanleiding om bij de beantwoording van de vraag of de moeder al dan niet in strijd met het gezagsrecht van de vader heeft gehandeld, niet alleen artikel 1 van Annex 1 te betrekken maar ook de overige inhoud van de overeenkomst. De tekst van de overeenkomst – voor zover van belang en conform de door de vader meegezonden Engelse vertaling – luidt als volgt: “ANNEX I About AGREEMENT REGULATING THE EXERCISE OF PARENTAL RESPONSABILITY (…) 1. They agree that the custody of the said minor, [de minderjarige] , is definitively assigned to the Applicant/mother (…) (…) 5. The Applicant/mother is hereby established as the child’s guardian, taking care of what is necessary for the child’s education, health, moral intellectual and social formation. 6. Likewise, the Claimant mother of the minor is his legal representative in legal acts and negotiations where this is necessary and not prohibited by law; 7. The administration of the minor’s property will be the responsibility of the Applicant/Mother, as well as the authorization for the minor to carry out any acts whose paternal consent is previously required; (…)” Het ouderlijk gezag (poder paternal) is in Kaapverdië wettelijk geregeld in de artikelen 149 en 1817 en verder van de Código Civil de Cabo Verde (hierna: CCCV). Artikel 1818 CCCV geeft een omschrijving van datgene wat onder ouderlijk gezag valt: de verplichting de minderjarige te verzorgen en op te voeden, te voorzien in het levensonderhoud, te zorgen voor een goede gezondheid en om de ontwikkeling van de minderjarige te bevorderen (‘guarda’); zorgen voor onderwijs en educatie; zorgen voor correcte morele en sociale vorming; e woonplaats van de minderjarige te bepalen; de minderjarige te vertegenwoordigen zowel in als buiten rechte; om het vermogen van de minderjarige te beheren; het toestaan aan de minderjarige om handelingen te verrichten die volgens de wet afhankelijk zijn van hun instemming. De rechtbank constateert dat partijen in Annex I onder 5 tot en met 7 letterlijk alle onderwerpen hebben genoemd die opgesomd staan in artikel 1818 CCCV onder a tot en met g, en dus onder het ouderlijk gezag vallen, met uitzondering van d, het bepalen van de woonplaats van de minderjarige. Daarmee hebben zij bij de moeder meer rechten en verantwoordelijkheden neergelegd dan dat wat naar het recht van Kaapverdië onder de ‘guarda’ valt. Immers, indien zij zich hadden wensen te beperken tot de ‘guarda’, dan hadden zij kunnen volstaan met de bepaling onder 1. Dit roept de vraag op wat partijen met de bepalingen onder 5 tot en met 7 hebben beoogd te regelen, en wat dit betekent voor de vraag of de moeder al dan niet toestemming van de vader nodig had om met [de minderjarige] vanuit Kaapverdië naar Nederland te verhuizen. Meer in het bijzonder roept dit de vraag op of het de bedoeling van partijen was om naast de dagelijkse zorg (‘guarda’) alleen de genoemde elementen van het ouderlijk gezag bij de moeder te beleggen, of dat het, zoals de moeder stelt, de bedoeling van partijen was om àlle rechten en verplichtingen die volgens artikel 1818 CCVV onder het ouderlijk gezag vallen, aan de moeder over te dragen. De rechtbank constateert verder dat het IJI in zijn advies het voormelde niet heeft gesignaleerd en in zijn advies niet is ingegaan op de inhoud en uitleg van de (volledige) overeenkomst tussen de ouders. Het debat tussen partijen leek zich toe te spitsen op de uitleg van de term ‘guarda’, zodat de rechtbank de overige inhoud van de overeenkomst niet heeft betrokken in de vraagstelling aan het IJI. Het IJI heeft in zijn advies onder 16 evenwel stellig geconcludeerd dat ‘de moeder in de onderhavige kwestie (…) niet bevoegd was om eenzijdig te beslissen met de minderjarige te verhuizen naar Nederland’. Het IJI baseert dit op de inhoud van artikel 1821 lid 6 CCCV.

Dit artikel is echter, zo blijkt uit de toelichting van het IJI, van toepassing op het gezag in het algemeen terwijl in artikel 1846 CCCV het gezag na echtscheiding is geregeld. Het IJI vermeldt onder 11 en 12 dat de ouders na de echtscheiding een overeenkomst kunnen sluiten over de uitoefening van het gezag (artikel 1846 CCVV) en het gezag vrijwillig kunnen delegeren (artikel 1850 lid 2 CCVV). Daarnaast heeft het IJI, zoals gezegd, de inhoud van de overeenkomst tussen de ouders niet heeft betrokken in haar conclusie en advies. De rechtbank kan daarom het advies van het IJI niet (zonder meer) betrekken bij de beantwoording van de hiervoor vermelde vraag naar de uitleg van de overeenkomst. Om deze reden zal de rechtbank bij deze beantwoording kijken naar wat de correspondent van het IJI hierover heeft aangegeven. De correspondent van het IJI heeft, zoals hiervoor weergegeven, over de uitleg en betekenis van de overeenkomst het volgende vermeld. In haar e-mail van 3 september 2024: ‘We confirm that the agreement is homologated by the court, thus it is valid. Guarda and full parental authority were assigned to the mother, exception made for international travels (for this, the authorization of the father is required (…).’ In haar e-mail van 6 september 2024: ‘ Relocation to the Netherlands without Father’s Consent: Based on the agreement and Cape Verdean law, the mother had the right to decide where the child would reside, as she had full parental authority. Since the father had previously consented to the child living abroad when the agreement was ratified, the mother did not need additional consent or a new judicial decision for the move to the Netherlands , as it was within the scope of her parental authority granted by the agreement.’ [onderstreping rechtbank] De correspondent geeft in dit bericht dus aan dat de moeder geen aanvullende toestemming van de vader of een nieuwe rechterlijke beslissing nodig had voor de verhuizing naar Nederland, omdat dit binnen de reikwijdte van haar ouderlijk gezag viel zoals opgenomen in de tussen partijen gesloten overeenkomst. Nadat de correspondent hierover verder werd bevraagd door het IJI met daarbij de aanvullende informatie dat de moeder na het sluiten van de overeenkomst (te weten op 24 augustus 2021) met [de minderjarige] naar Kaapverdië was verhuisd, heeft de correspondent in haar e-mail van 9 september 2024 hierover het volgende aangegeven: “ Relocation and Change of Residence: Regarding the relocation to the Netherlands, the fact that the child was residing in Cape Verde again after the parents’ agreement is indeed relevant to the question of whether the mother was allowed to move the child to the Netherlands without the father's consent. If the child had been living in Portugal as initially agreed, it could be assumed that the father's consent for international residence was already implied. However, once the child returned to Cape Verde and the situation changed, the mother may have been required to obtain the father's explicit consent for relocating the child again , particularly for a new country of residence (the Netherlands). The agreement does not appear to have addressed future relocations or international travel permissions comprehensively, which may have created a gap in the provisions. In light of this, while the mother had custody and was responsible for day-to-day decisions, a significant change, such as relocating to a new country, might have required the father’s consent or a court ruling . The return of the child to Cape Verde could have reset the terms of residence, making a new consent or judicial authorization necessary.” [onderstreping rechtbank] De correspondent geeft in dit bericht dus aan dat, gegeven het feit dat de moeder na het sluiten van de overeenkomst weer met [de minderjarige] in Kaapverdië is gaan wonen, zij mogelijk toestemming van de vader nodig had voor een nieuwe verhuizing van [de minderjarige] (‘might have required the father’s consent’). De rechtbank leidt uit de berichten van de correspondent af dat voor de uitleg van de overeenkomst en de beantwoording van de voormelde vraag relevant is waar de woonplaats [de minderjarige] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst was. De moeder woonde op het moment van het sluiten van de overeenkomst al geruime tijd met [de minderjarige] in Portugal. In dit licht acht de rechtbank de verklaring van de moeder dat de regeling omtrent de bepaling van de woonplaats (artikel 1818 CCCV onder d) mogelijk uit de overeenkomst is gelaten omdat zij op dat moment al met instemming van de vader met [de minderjarige] buiten Kaapverdië woonde, niet onaannemelijk. Daarbij weegt de rechtbank mee dat de moeder onweersproken heeft gesteld dat de vader de overeenkomst heeft opgesteld zonder dat daar overleg tussen partijen aan vooraf is gegaan, en dat de vader dus zelf uitdrukkelijk in de overeenkomst heeft vermeld dat de moeder toen al in Portugal woonde (en hij desondanks geen verdere regeling over de woonplaats van [de minderjarige] heeft opgenomen). De correspondent geeft in haar bericht van 6 september 2024 ook aan dat, gezien het feit dat vader ermee instemde dat [de minderjarige] in het buitenland woonde ten tijde van de bekrachtiging van de overeenkomst, de moeder geen toestemming van de vader nodig had om met [de minderjarige] naar Nederland te verhuizen. De rechtbank begrijpt de tussen partijen gesloten overeenkomst derhalve zo dat het de bedoeling van partijen is geweest om alle onder het ouderlijk gezag vallende rechten en verplichtingen – inclusief het bepalen van de woonplaats van [de minderjarige] – bij de moeder te beleggen. Dit wordt naar het oordeel van de rechtbank niet anders doordat de moeder op een later moment (tijdelijk) is terugverhuisd naar Kaapverdië.