ECLI:NL:RBDHA:2024:17249

Rechtbank den haag Team handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/663620 / KG ZA 24-273 Vonnis in kort geding van 31 mei 2024 in de zaak van [Bedrijf] te [[vestigingsplaats]], eiseres, advocaten mrs. M.G.A. Egeler, A.A.J. Pliego Selie, S.P. Kloosterboer en W.A.I. Vlastuin te Amsterdam, tegen: AUTORITEIT PERSOONSGEGEVENS te Den Haag, gedaagde, in persoon verschenen (gemachtigden van de AP: mrs. W. van Steenbergen en E. Nijhof). Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘eiseres’ en ‘de AP’.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 28 maart 2024 met producties; - de conclusie van antwoord met producties; - de akte houdende overlegging producties (producties 14 en 15) van de zijde van eiseres; - de op 13 mei 2024 achter gesloten deuren gehouden mondelinge behandeling, waarbij van de zijde van eiseres pleitnotities zijn overgelegd. 1.2. Tijdens de zitting is vonnis bepaald op vandaag.

Op grond van de stukken en hetgeen ter zitting is gezegd wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 2.1. De AP heeft, na een uitgevoerd onderzoek, op 6 december 2023 een besluit genomen om aan eiseres twee bestuurlijke boetes op te leggen omdat eiseres met de verwerking van persoonsgegevens in het kader van de door haar geëxploiteerde financiële dienst artikel 5 lid 1 aanhef en onder a jo. artikel 6 lid 1 van de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) overtreedt en omdat eiseres de betrokkenen over de verwerking van persoonsgegevens in het kader van haar dienst niet in een beknopte, transparante, begrijpelijk en gemakkelijk toegankelijke vorm informeert (overtreding van artikel 12 lid 1 jo. artikel 14 lid 1 en 2 van de AVG). Ook zijn aan eiseres twee lasten onder dwangsom opgelegd waarin haar (samengevat) is gelast de overtredingen van voornoemde artikelen te beëindigen en beëindigd te houden. Het besluit van 6 december 2023 wordt hierna ‘het handhavingsbesluit’ genoemd. De opgelegde bestuurlijke boetes zullen hierna gezamenlijk ‘de bestuurlijke boete’ worden genoemd. 2.2. De aanleiding voor de AP om onderzoek naar eiseres te doen was de ontvangst van onder meer klachten van een tweetal burgers (hierna: klagers). Een van deze klagers (klager 1) heeft bij brief van 28 mei 2018 aan de AP haar situatie en klachtcorrespondentie met eiseres uiteengezet en de AP onder meer het verzoek gedaan om eiseres op te dragen haar gegevens aantoonbaar te vernietigen en te onderzoeken of eiseres over de vereiste toestemming van klanten (meer specifiek haar toestemming) beschikt om gegevens te verwerken en uit te wisselen. Bij e-mailbericht van 7 november 2018 heeft klager 1 (aanvullende) e-mailcorrespondentie met eiseres aan de AP toegestuurd. Uit deze aanvullende correspondentie blijkt onder meer dat klager 1 eiseres kenbaar heeft gemaakt dat eiseres de privacywetgeving op alle fronten overtreedt en dat eiseres zeer hoge boetes en alle bijkomende publiciteit riskeert. Klager 1 maakt er daarbij melding van dat zij de weg naar de AP weet te vinden. Klager 2 heeft bij brief van 29 november 2018 geklaagd over de werkwijze van eiseres en hij heeft de AP verzocht om handhavingsmiddelen in te zetten. De AP is verzocht om over te gaan tot een passende sanctie, en daarnaast is de AP verzocht eiseres te dwingen de verwerkte gegevens te verwijderen en verwijderd te houden. 2.3. Eiseres heeft op 12 januari 2024 pro forma bezwaar ingediend tegen het handhavingsbesluit. De gronden van het bezwaar zijn op 27 maart 2024 ingediend. 2.4. Op 13 december 2023 heeft de AP aan eiseres haar intentie geuit om het handhavingsbesluit openbaar te maken. Op 26 januari 2024 heeft eiseres een zienswijze ingediend tegen het voornemen van de AP om het handhavingsbesluit openbaar te maken. Ten tijde van (in ieder geval) de mondelinge behandeling in deze kortgedingprocedure (13 mei 2024) heeft de AP nog geen formeel openbaarmakingsbesluit genomen. 2.5. Op 19 januari 2024 heeft de AP aan eiseres te kennen gegeven dat zij het handhavingsbesluit aan klagers bekend zal maken: “(…) Klagers hebben dus een aanvraag in de zin van artikel 1:3 lid 3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gedaan. De AP is dan ook gehouden om op deze aanvraag een besluit te nemen. Onderdeel van dat besluit, waarbij het handhavingsverzoek van klagers wordt toegewezen, is het handhavingsbesluit van 6 december 2023. Dat besluit maakt derhalve onlosmakelijk onderdeel uit van de toewijzing van het handhavingsverzoek. Het besluit aan klagers treedt op grond van artikel 3:40 Awb pas in werking als het is bekendgemaakt. Bekendmaking geschiedt op grond van artikel 3:41 Awb door toezending van het besluit aan de aanvrager. De toezending van het besluit aan klagers is een feitelijke handeling. Ook artikel 77, lid 2 van de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) verplicht de AP om klagers over het resultaat van hun klacht te informeren. De AP is dan ook op grond van zowel de AVG als de Awb wettelijk verplicht tot bekendmaking van het besluit aan klagers. De AP zal in het besluit aan klagers benadrukken dat het besluit van 6 december 2023 vertrouwelijk is en dat klagers dat besluit niet openbaar mogen maken. Met de verzending van het besluit aan klagers is er geen sprake van openbaarmaking voor eenieder in de zin van de Wet Open Overheid. Het voorgaande betekent dat de AP in dit geval het besluit aan klagers bekend zal maken. De AP stelt [eiseres, voorzieningenrechter] in de gelegenheid om uiterlijk op 26 januari 2024 kenbaar te maken welke onderdelen van het besluit zij als (bedrijfs)vertrouwelijke informatie aanmerkt. Wanneer [eiseres, voorzieningenrechter] van deze gelegenheid geen gebruik maakt, dan zal de AP een eigen afweging maken over de vraag of bepaalde informatie in het besluit als (bedrijfs)vertrouwelijk moet worden aangemerkt. De verzending van het besluit zal op 2 februari 2024 plaatsvinden. (…)” 2.6. Eiseres heeft op 26 januari 2024 pro forma bezwaar aangetekend tegen wat zij noemt het besluit van de AP van 19 januari 2024 tot openbaarmaking aan derden van het handhavingsbesluit. De AP heeft te kennen gegeven toch tot verstrekking van het handhavingsbesluit aan klagers over te zullen gaan. Daarop heeft eiseres de voorzieningenrechter van de afdeling bestuursrecht van de rechtbank Den Haag verzocht tot het treffen van een voorlopige voorziening. Eiseres heeft de voorzieningenrechter (kort samengevat) verzocht te beslissen dat het openbaarmakingsbesluit van de AP dat strekt tot openbaarmaking van het handhavingsbesluit aan klagers wordt geschorst en geschorst blijft totdat rechtsmiddelen tegen een eventueel besluit van de AP omtrent openbaarmaking van het handhavingsbesluit door eiseres zijn uitgeput. De voorzieningenrechter heeft het verzoek van eiseres om een voorlopige voorziening afgewezen (uitspraak van 22 februari 2024 voorzieningenrechter Rechtbank Den Haag, ECLI:RBDHA:2024:3754). De voorzieningenrechter heeft onder meer als volgt geoordeeld: “(…) 6.2. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het toezenden van een afschrift van het handhavingsbesluit aan de twee klagers op grond van artikel 3:41, eerste lid, van de Awb een feitelijke handeling (ter uitvoering van een bestuursrechtelijke procedure) betreft. Het is niet gericht op een rechtsgevolg, omdat het geen bevoegdheid, recht of verplichting doet ontstaan of teniet doet en het stelt evenmin de juridische status van een persoon of zaak vast. De brief van 19 januari 2024 is dan ook een aankondiging van een feitelijke handeling en geen besluit in de zin van de Awb. (…) 6.4. Tegen (een aankondiging van) een feitelijke handeling is geen bezwaar mogelijk. Hieruit volgt dat het bezwaar tegen de brief van 19 januari 2024 naar verwachting niet-ontvankelijk zal worden verklaard. Verweerder [de AP, voorzieningenrechter] heeft dit ook in zijn verweerschrift aangekondigd. Het bezwaar waaraan het verzoek om voorlopige voorziening is gekoppeld, heeft daarom geen redelijke kans van slagen en er bestaat dan ook geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening. (…)” 2.7. Tussen de AP en eiseres is onder meer gecorrespondeerd over de vraag in welke (geredigeerde) vorm het handhavingsbesluit (desondanks) aan Klagers zou kunnen worden verstrekt. Het voorstel van eiseres om de boetebedragen en het onderdeel over de berekening van de boete onleesbaar te maken is door de AP niet geaccepteerd.

3.1. Eiseres vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: i) De AP te gebieden om, voor zover zij overgaat tot verstrekking van het handhavingsbesluit aan de twee betrokkenen [klagers, voorzieningenrechter], het boetebedrag en de onderdelen over de berekening van het boetebedrag onleesbaar te maken, en deze informatie ook niet op enige wijze aan hen (of andere derden) bekend te maken, op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag; ii) de AP te veroordelen in de proceskosten. 3.2. Daartoe voert eiseres – samengevat – het volgende aan. De verstrekking van het handhavingsbesluit (inclusief het daarin genoemde boetebedrag) door de AP aan klagers is onrechtmatig omdat de AP daar geen redelijk belang bij heeft terwijl de belangen van eiseres zich tegen openbaarmaking verzetten. Klagers zijn door de AP ook niet als aanvrager tot handhaving c.q. belanghebbende aangemerkt en zij kunnen ook niet als belanghebbende worden aangemerkt. Door bekendmaking van het handhavingsbesluit inclusief boetebedrag aan klagers bestaat er een aanzienlijk risico dat dit boetebedrag openbaar gemaakt zal worden. Gelet op de hoogte van dit boetebedrag zal daarvan een afschrikwekkende werking uitgaan. Eiseres vreest dat bij publieke bekendwording daarvan haar klanten contracten zullen opschorten of opzeggen, dat nieuwe klanten zullen wegblijven en er een onevenredige impact zal zijn op de bedrijfsvoering en reputatie van eiseres. De gevolgen daarvan zijn niet meer ongedaan te maken, terwijl tegen het handhavingsbesluit nog een bezwaarprocedure loopt en er ook nog een mogelijkheid tot beroep is. 3.3. De AP voert verweer. De AP voert – in de kern – onder meer het volgende aan. Klagers hebben bij de AP verzocht om corrigerende maatregelen te treffen tegen eiseres. Dit zijn verzoeken om handhaving van de AVG. Het zijn aanvragen van belanghebbenden om een besluit te nemen in de zin van artikel 1:3 lid 3 van de Awb. Het handhavingsbesluit maakt dus ook deel uit van de te nemen toewijzende besluiten op de aanvragen van klagers om handhavend op te treden tegen eiseres. Die besluiten moeten aan klagers bekendgemaakt worden. Klagers moeten de mogelijkheid hebben om bezwaar te kunnen maken tegen de lasten onder dwangsom en/of de bestuurlijke boete, maar voorwaarde daarvoor is dat zij wel kennis kunnen nemen van de inhoud van de opgelegde lasten en de hoogte van de opgelegde bestuurlijke boete. Bekendmaking van het handhavingsbesluit is dus noodzakelijk om de ingezette bezwaarprocedure op de wettelijke voorgeschreven wijze te kunnen doorlopen

4.1. In dit kort geding moet beoordeeld worden of de AP, wanneer zij klagers op de hoogte brengt van de inhoud van het handhavingsbesluit gericht tot eiseres, het boetebedrag en de onderdelen over de berekening van het boetebedrag onleesbaar moet maken, en of de AP gehouden is deze informatie ook niet op enige wijze aan hen (of andere derden) bekend te maken. 4.2. Anders dan eiseres bepleit is (naar het oordeel van deze civiele voorzieningenrechter) aannemelijk dat AP klagers terecht als belanghebbenden bij het handhavingsbesluit aanmerkt. Klagers hebben onafhankelijk van elkaar de AP verzocht om handhavend op te treden tegen eiseres, omdat zij van mening waren dat eiseres – verkort weergegeven – op onrechtmatige wijze hun persoonsgegevens (en die van vele anderen) heeft verwerkt c.q. verzameld. Daarmee hebben klagers een eigen belang dat rechtstreeks bij het handhavingsbesluit is betrokken. Of zij door de AP in de aanloop naar het nemen van het handhavingsbesluit altijd op een voor belanghebbenden gebruikelijke wijze betrokken zijn (eiseres bestrijdt dat), is hierbij niet van belang. De verzoeken van klagers lijken dan ook beschouwd te moeten worden als verzoeken van belanghebbenden om een (handhavings-)besluit jegens eiseres te nemen in de zin van artikel 1:3 lid 3 Awb. 4.3. De AP heeft aangevoerd dat het handhavingsbesluit deel uitmaakt van de nog te nemen besluiten, geadresseerd aan ieder van klagers, om hun verzoeken tot handhaving in te willigen. Klagers zouden immers de mogelijkheid moeten hebben om bezwaar te maken tegen het handhavingsbesluit als zij het met de inhoud daarvan niet eens zijn. Daarvoor is, aldus AP, dan wel nodig dat klagers ook bekend worden met de hoogte van (met name) de aan eiseres opgelegde boete. 4.4. De voorzieningenrechter kan AP hierin niet geheel volgen. Klagers hebben er, in een geval als dit, belang bij dat zij geïnformeerd worden over het feit dat gehandhaafd wordt en op welke wijze de handhaving gestalte krijgt. Tot zover volgt de voorzieningenrechter de AP. Maar dat hoeft niet te betekenen dat klagers onverkorte inzage moet worden geboden in het besluit strekkende tot handhaving dat primair gericht is tot de geadresseerde, in casu eiseres. Er kan aanleiding bestaan een afweging van betrokken belangen te maken ter beoordeling van de vraag of het handhavingsbesluit onverkort in afschrift aan klagers als belanghebbenden gezonden moet worden voordat een rechter over het besluit heeft kunnen oordelen. Bijzondere belangen van de geadresseerde, hier eiseres, kunnen zich daartegen verzetten. In dit geval is het volgende in het bijzonder van belang. 4.5. De hoogte van de aan eiseres opgelegde bestuurlijke boete is aanzienlijk te noemen. De hoogte van de boete is van een geheel andere orde dan de boetes die de AP oplegde (of zou hebben kunnen opleggen) voordat AP het boetebeleid van de European Data Projection Board (Guidelines 04/2022 on the calculation of administrative fines under the GDPR) is gaan volgen, zo maakt de voorzieningenrechter op uit he debat van partijen op. Voorstelbaar is dat (alleen al) de bekendmaking van deze boete dadelijk – nog voordat eiseres het besluit ter toetsing heeft kunnen voorleggen aan de (bestuurs-)rechter – aanzienlijke gevolgen zal kunnen hebben voor de reputatie en daarmee de bedrijfsvoering van eiseres. Daarbij speelt de aard van het bedrijf van eiseres zeker een rol. Daar komt nog bij dat klagers hebben verzocht om actie van AP tegen eiseres (op te vatten als een verzoek tot handhaving), maar geen concreet belang hebben (kenbaar gemaakt) bij de wijze waarop (dat wil zeggen door oplegging van welke boetehoogte) de AP genoegzaam handhavend optreedt. Daarbij is van belang dat de hoogte van de opgelegde boete is bepaald aan de hand van door de AP geconstateerde schendingen die verder strekken dan louter de schendingen ten opzichte van klagers. Hoewel in correspondentie van klager 1 met eiseres er wel op is gewezen dat eiseres met overtreding van de privacywetging naar de mening van klager 1 hoge boetes riskeert, kan daarin niet een bijzonder of concreet eigen belang bij een bepaalde boetehoogte worden gelezen. Dat er aldus een concreet belang bestaat dadelijk op de hoogte te worden gebracht van de hoogte van de door AP aan eiseres oplegde boete valt dan ook niet in te zien. Ten aanzien van klager 2 geldt dat deze in algemene zin heeft verzocht om handhavingsmiddelen in te zetten tegen eiseres en over te gaan tot een passende sanctie. Ook in diens handhavingsverzoek is niet een concreet belang te lezen bij het opleggen van een bepaalde (hoge) boete aan eiseres. De omstandigheid dat klager 2 (en mogelijk ook klager 1) zich bij het handhavingsverzoek buiten het eigen belang ook de belangen van (potentiële) andere benadeelden hebben aangetrokken, brengt niet met zich dat klager 1 en/of klager 2 een bijzonder belang hebben nu al te vernemen wat de hoogte is van de bestuurlijke boete die aan eiseres is opgelegd. Daar komt nog bij dat de ‘aanzegging’ aan klagers waarmee toezending van het handhavingsbesluit in de ogen van AP gepaard zou moeten gaan (een waarschuwing dat het om vertrouwelijke informatie gaat die ter voorkoming van aansprakelijkheidsrisico’s beter niet met derden kan worden gedeeld) weinig zinvol lijkt als het doel is dat klagers de informatie niet met derden delen. Daarbij is de vraag of er wel een juridische grondslag bestaat voor dat voorgehouden aansprakelijkheidsrisico. 4.6. De weegschaal slaat daarom door ten gunste van eiseres. Het is niet aan deze voorzieningenrechter om een inschatting te maken van de kansen van eiseres om de opgelegde boeten bij de bestuursrechter (geheel of gedeeltelijk) van tafel te krijgen. Duidelijk is wel dat eiseres zeer gemotiveerd is beroep in te stellen en voor de onderbouwing van dat beroep een aantal gronden heeft, die in het kader van dit geding door haar kort zijn uiteengezet. 4.7. AP voert nog aan dat toezending van de tot eiseres gerichte, gehele, handhavingsbesluit aan klagers kenbaar gemaakt moet worden omdat zij de gelegenheid moeten hebben bezwaar te maken tegen de hoogte van de opgelegde boete. Voor wat betreft de toezending van het handhavingsbesluit aan klagers is in een voorlopige voorziening procedure (voorshands) geoordeeld dat dit een feitelijke handeling is, en toezending voor klagers geen rechtsgevolg heeft. Los daarvan verwijst de voorzieningenrechter naar dat wat hiervoor aan de orde kwam over het ontbreken van belang bij klagers bij kennisneming van de exacte hoogte van de opgelegde boete. In redelijkheid valt dan ook niet in te zien dat AP gehouden zou zijn klagers het tot eiseres gerichte handhavingsbesluit onverkort in afschrift te verstrekken. Daarbij moet nog bedacht worden dat eiseres, enigszins tegen wil en dank, heeft gesuggereerd in het aan klagers te zenden afschrift de hoogte van de boete en de berekening daarvan weg te laten, maar te volstaan met de vermelding dat aan eiseres “een boete groter dan 1 miljoen EUR” is opgelegd. Aldus weten klagers dat er ten minste een forse boete is opgelegd in het kader van de handhaving. 4.8. Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering van eiseres slaagt. De voorzieningenrechter zal de AP gebieden om, voor zover zij overgaat tot verstrekking van het handhavingsbesluit aan klagers, het boetebedrag en de onderdelen over de berekening van het boetebedrag onleesbaar te maken. Ook wordt het de AP verboden om in de jegens klagers te nemen besluiten hen van het boetebedrag en de onderdelen over de berekening van het boetebedrag op de hoogte te stellen. Voor een nog verderstrekkend verbod voor de AP in de communicatie met klagers, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding. 4.9. Het tweede deel van de vordering van eiseres sterkt zich ook uit tot een gebod voor de AP om het boetebedrag en de onderdelen over de berekening van het boetebedrag niet op enige wijze aan derden bekend te maken.

De voorzieningenrechter: 5.1. gebiedt de AP om, voor zover zij overgaat tot verstrekking van het handhavingsbesluit gericht tot eiseres van 6 december 2023 aan klagers (de twee betrokkenen), het boetebedrag en de onderdelen over de berekening van het boetebedrag onleesbaar te maken, en verbiedt de AP om het klagers in het kader van de jegens hen te nemen besluiten van het boetebedrag en de onderdelen over de berekening van het boetebedrag op de hoogte te stellen; 5.2. veroordeelt de AP in de proceskosten van eiseres van € 2.085,-, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als eiseres niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet de AP € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening; 5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.4. wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2024. ddg