ECLI:NL:RBDHA:2024:15728

Rechtbank den haag Team handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/669072/ KG ZA 24-619 Vonnis in kort geding van 9 september 2024 in de zaak van Tintelingen B.V. te Veghel, eiseres, advocaat mr. A. Stellingwerff Beintema te Rijswijk, tegen: De Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën, meer in het bijzonder het Inkoopuitvoeringscentrum Belastingdienst) te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. L.A. van Essen te Den Haag. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Tintelingen’ en ‘de Belastingdienst’.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 8 juli 2024 met producties 1 t/m 14; - de door de Belastingdienst overgelegde conclusie van antwoord met producties 1 en 2; - de op 26 augustus 2024 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door Tintelingen pleitnotities zijn overgelegd. 1.2. Tijdens de zitting is vonnis bepaald op vandaag.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 2.1. De Belastingdienst heeft een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor de levering van eindejaarsvouchers en gevarieerde eindejaarsgeschenken (hierna: ‘de Opdracht’). Beoogd wordt een raamovereenkomst te sluiten met één leverancier, met een initiële looptijd van twee jaren, met twee opties tot verlenging van elk één jaar. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs – kwaliteitverhouding. 2.2. Ten behoeve van deze aanbesteding is het Beschrijvend document ‘Openbare aanbesteding Eindejaarsgeschenken’ van 21 december 2023 (hierna: ‘het Beschrijvend document’) opgesteld. Hieruit blijkt van de volgende gunningsmethodiek: “4.1. Gunningsmethodiek Gunnen op waarde (GOW) gaat uit van de toegevoegde waarde van kwaliteit en de totaalprijs van de inschrijving. Hierbij wordt de totale (fictieve) kwaliteitswaarde bepaald aan de hand van de punten die worden gescoord op de (sub)criteria. Elk subgunningscriterium (wens) wordt gewaardeerd in Euro’s. De beste prijs-kwaliteitverhouding wordt bepaald middels de evaluatieprijs. De inschrijving met de hoogste evaluatieprijs wordt aangemerkt als de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding. De evaluatieprijs wordt berekend aan de hand van de volgende formule: Evaluatieprijs = Behaalde kwaliteitswaarde – inschrijfprijs inschrijver (…)” 2.3. In paragraaf 4.1. van het Beschrijvend document is subgunningscriterium 1 ‘Wens 1 Webwinkel’ beschreven. Dit subgunningscriterium behelst drie onderdelen: ‘1.1 Webwinkel’, ‘1.2 Gamification’ en ‘1.3 Aanbod eindejaarsgeschenken’. 2.4. De maximale kwaliteitswaarde van subgunningscriterium 1.3 (Aanbod eindejaarsgeschenken) is € 132.000,-- en weegt voor 20% mee. In paragraaf 4.2. van het Beschrijvend document heeft de Belastingdienst de beoordelingselementen ten aanzien van ieder subgunningscriterium beschreven. Met betrekking tot subgunningscriterium 1.3 is het volgende vermeld: “1.3 Aanbod eindejaarsgeschenken Doelstelling De inschrijver biedt ten behoeve van de beoordeling een representatief assortiment (zie § 2.1 en bijlage 1) aan in de aangeboden webwinkel. Dit aangeboden assortiment wordt beoordeeld.

De beoordelaars geven een beoordelingscijfer, zoals vermeld staat in de scoretabel. Naar mate uw uitwerking van de genoemde elementen meer aansluit (puntsgewijs) op de verwachtingen van de opdrachtgever scoort u hoger. Voor de beoordeling van dit onderdeel van de wens wordt er gekeken naar de volgende elementen: - De mate van variatie in het assortiment (aantal unieke producten, zie bijlage 1). - De mate van diversiteit voor diverse doelgroepen. - De variatie in de eindejaarsgeschenken binnen de door inschrijver gekozen thema’s. - De variatie in de cadeaukaarten binnen de door inschrijver gekozen thema’s. - De mate van creativiteit, innovativiteit en originaliteit van het assortiment.” 2.5. De hiervoor vermelde beoordelingselementen worden beoordeeld met scores variërend van 1 t/m 5, waarbij een score van 1 betekent dat de wens in zijn geheel niet of zeer summier is beantwoord en een score van 5 betekent dat de wens volledig is beantwoord. De scores staan gelijk aan de volgende percentages: score 1 – 0%, score 2 – 10%, score 3 – 40%, score 4 – 80% en score 5 – 100%. De percentages drukken uit welk bedrag aan kwaliteitswaarde de inschrijver per subgunningscriterium heeft behaald. 2.6. Bijlage 1 bij het Beschrijvend document vermeldt met betrekking tot de gestelde kwalitatieve eisen, voor zover hier relevant, het volgende : “5.1.2. Webwinkel (…) UE 56. Besteller kan in de webwinkel zelf de gewenste waarde van de digitale cadeaukaart kiezen. (…) 5.1.4. Assortiment eindejaarsgeschenken Eis 35. Alle door de inschrijver aangeboden eindejaarsgeschenken dienen in de webwinkel te worden opgenomen ten behoeve van de beoordeling, zoals omschreven in wens 1.3 van het Beschrijvend document. (…) Eis 38. Voor fysieke eindejaarsgeschenken geldt dat inschrijver een waarde van tenminste € 10,-, € 20,-, € 30,-, € 40,-, € 50,-, en € 60,- inclusief btw en verzendkosten hanteert. Eis 39. Het assortiment dient minimaal uit 350 fysieke eindejaarsgeschenken met een duurzaam karakter te bestaan (zie ook Eis 2). Eis 40. In aanvulling op Eis 39: Hiervan is 20,0% in een sociale werkplaats vervaardigd. (…) Eis 45. Alle digitale cadeaukaarten beschikken over een waarde van tenminste € 10,-, € 20,-, € 30,-, € 40,-, € 50,- en € 60,- inclusief btw. (…)” 2.7. In de Nota van Inlichtingen van 29 januari 2024 is met betrekking tot subgunningscriterium 1.3 het volgende vermeld: “(…) Voor W1.1 Webwinkel en W1.3 Aanbod eindejaarsgeschenken geldt dat dit [beoordeeld] zal worden in de aangeleverde testomgeving van de online webwinkel. (...) De aanbestedende dienst verwacht geen beschrijving van het assortiment. Het assortiment zal worden beoordeeld in de testomgeving van de online webwinkel (…). De doelstelling en beoordelingsaspecten van deze wens staan beschreven in wens 1.3 op pagina 23 en pagina 24 van het Beschrijvend document. (…)” 2.8. De Belastingdienst heeft in totaal vijf geldige inschrijvingen ontvangen op de aanbesteding, waaronder die van Tintelingen. 2.9. Bij brief van 18 juni 2024 heeft de Belastingdienst aan Tintelingen de voorlopige gunningsbeslissing medegedeeld (hierna: ‘de gunningsbeslissing’). Die beslissing houdt in dat Tintelingen op de tweede plaats is geëindigd en dat de inschrijving van More Than Gifts B.V. voor gunning in aanmerking komt. Bijlage 1 bij de brief bevat de scores en de motivering van de beoordeling van de inschrijving van Tintelingen. 2.10. Tintelingen heeft op subgunningscriterium 1.3 een cijfer 3 (voldoende) gescoord. Dit oordeel heeft de beoordelingscommissie als volgt gemotiveerd: “W1.3 Aanbod eindejaarsgeschenken (…) De mate van variatie in het assortiment (aantal unieke producten) voldoet. Er zijn ruim voldoende unieke geschenken, maar het beoordelingsteam mist originaliteit en creativiteit. De variatie is niet vernieuwend. Positief is beoordeeld dat het assortiment overzichtelijk is. De mate van diversiteit voor diverse doelgroepen is niet voldoende. De beginpagina met drie foto’s van alleen vrouwen geeft geen representatief beeld. Het aangeboden assortiment heeft voor vrouwen ruim voldoende keus, maar het aanbod voor mannen oogt matig. De variatie in de eindejaarsgeschenken binnen de door u gekozen thema’s voldoet. Het is onduidelijk welke geschenken vervaardigd zijn in een sociale werkplaats en welke niet, dit had duidelijker met afbeeldingen kunnen worden aangegeven. De variatie in de cadeaukaarten binnen de door u gekozen thema’s is voldoende beoordeeld. Het assortiment betreft een goede mix van cadeaukaarten en ieder thema is goed vertegenwoordigd. Het is echter niet mogelijk om zelf de waarde van de cadeaukaart te kiezen, dit is niet conform de eisen (UE 56). De mate van creativiteit, innovativiteit en originaliteit van het assortiment is onvoldoende. Het assortiment heeft voldoende variatie, maar is weinig creatief en origineel. De winnende inschrijver heeft op dit onderdeel eveneens de score 3 behaald.” 2.11. Op 27 juni 2024 heeft Tintelingen aan de Belastingdienst onder meer het volgende bericht: “In de afwijzingsbrief staat bij W1.3 als motivering “De mate van diversiteit voor diverse doelgroepen is niet voldoende. De beginpagina met drie foto’s van vrouwen geeft geen representatief beeld.” Onze webshop bevat geen foto’s, maar alleen tekeningen. Ook bevat de beginpagina van onze webshop geen drie tekeningen met alleen vrouwen. Ook op de andere pagina’s zijn geen drie afbeeldingen met enkel vrouwen te zien. Het lijkt erop alsof de motivering die wij hebben ontvangen voor wat betreft W1.3 ziet op de inschrijving van de winnende inschrijver. Kunt u dit bevestigen?” 2.12. De Belastingdienst heeft diezelfde dag aan Tintelingen bericht dat de verstrekte motivering wat betreft subgunningscriterium 1.3 betrekking heeft op de inschrijving van Tintelingen. 2.13. Bij brief van 28 juni 2024 heeft Tintelingen bezwaar gemaakt tegen de gunningsbeslissing. Zij heeft de Belastingdienst verzocht om de gunningsbeslissing in te trekken en de inschrijvingen voor wat betreft subgunningscriterium 1.3 aan een herbeoordeling te onderwerpen door een nieuw samen te stellen beoordelingscommissie. De Belastingdienst heeft dit geweigerd.

3.1. Tintelingen vordert – verkort en zakelijk weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: de Belastingdienst te gebieden om binnen 48 uur na dit vonnis de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken; de Belastingdienst te gebieden om binnen veertien dagen na dit vonnis over te gaan tot een herbeoordeling van de alle inschrijvingen op subgunningscriterium 1.3, welke herbeoordeling moet worden uitgevoerd door een nieuw aan te stellen beoordelingscommissie; de Belastingdienst te gebieden om binnen veertien dagen na de herbeoordeling een nieuwe gunningsbeslissing te nemen; de Belastingdienst te veroordelen in de proceskosten. 3.2. Daartoe voert Tintelingen – samengevat – het volgende aan. De Belastingdienst heeft vier fouten gemaakt bij de beoordeling van de inschrijving van Tintelingen op subgunningscriterium 1.3 en dientengevolge op dit subgunningscriterium aan haar inschrijving ten onrechte de score 3 toegekend. Tintelingen stelt dat een deugdelijke beoordeling tot een hogere score dient te leiden en dat zij dan als voorlopige winnaar uit de bus zal komen. 3.3. De Belastingdienst voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.1. Ter beoordeling ligt voor of de Belastingdienst de voorlopige gunningsbeslissing dient in te trekken en over dient te gaan tot een herbeoordeling van alle inschrijvingen op subgunningscriterium 1.3. 4.2. Als uitgangspunt geldt dat volgens vaste jurisprudentie de voorzieningenrechter bij de toetsing van kwalitatieve gunningscriteria, zoals hier aan de orde, slechts een beperkte beoordelingsvrijheid heeft. De voorzieningenrechter moet in beginsel uitgaan van de deskundigheid van de aangewezen beoordelingscommissie. Aan deze beoordelingscommissie moet de nodige vrijheid worden gegund, mede omdat van de rechter niet kan worden verlangd dat deze een specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. Slechts wanneer sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling, dan wel procedurele of inhoudelijke onjuistheden/onduidelijkheden, die meebrengen dat de gunningsbeslissing evident niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter. 4.3. Tintelingen stelt dat de Belastingdienst bij de beoordeling van haar inschrijving op subgunningscriterium 1.3 in totaal vier beoordelingsfouten heeft gemaakt. De voorzieningenrechter zal de gestelde beoordelingsfouten hierna, zo nodig gezamenlijk, bespreken. Gestelde beoordelingsfouten 1 en 2 4.4. Volgens Tintelingen heeft de beoordelingscommissie ‘de beginpagina’ ten onrechte laten meewegen in het beoordelingsaspect ‘mate van diversiteit voor diverse doelgroepen’ (fout 1) en ten onrechte geconcludeerd dat de mate van diversiteit voor diverse doelgroepen onvoldoende is, omdat het aanbod voor mannen matig zou ogen (fout 2). De beoordelingscommissie lijkt volgens Tintelingen in de beoordeling uit te gaan van slechts twee doelgroepen, te weten mannen en vrouwen. Naar de mening van Tintelingen miskent de beoordelingscommissie hiermee dat eveneens onderscheid moet worden gemaakt in leeftijd, etnische achtergrond, inkomen, opleidingsniveau en burgerlijke staat. Tintelingen wordt niet gevolgd in deze stelling. Dat de beoordelingscommissie enkel heeft gekeken naar de doelgroepen mannen en vrouwen, is door de Belastingdienst weersproken. De Belastingdienst stelt terecht dat in de gegeven motivering voor die stelling van Tintelingen onvoldoende steun kan worden gevonden. Het enkele feit dat in de motivering uitsluitend mannen en vrouwen expliciet als doelgroepen zijn genoemd, betekent zoals de Belastingdienst terecht aanvoert niet dat de beoordeling van de mate van diversiteit zich tot die twee doelgroepen heeft beperkt. In zoverre is dan ook van een evidente beoordelingsfout geen sprake. 4.5. De constatering dat het aanbod voor mannen matig oogt, vindt volgens Tintelingen geen steun in de feiten en geeft blijk van een zeer subjectieve beoordeling. Volgens Tintelingen is 95,04% van haar assortiment genderneutraal. Het percentage van het assortiment dat als typisch mannelijk kan worden gekwalificeerd is volgens Tintelingen met 2,58% juist groter dan het percentage van 2,38% dat als typisch vrouwelijk kan worden aangemerkt. Dit betoog faalt. Los van het feit dat Tintelingen voornoemde percentages op geen enkele manier heeft onderbouwd, zijn deze weinig relevant. De Belastingdienst heeft toegelicht dat bij de beantwoording van de vraag of de mate van diversiteit in het aanbod voor diverse doelgroepen voldoende is, groot gewicht toekomt aan de bekende gegevens betreffende het historisch koopgedrag van mannen en vrouwen. De Belastingdienst heeft er daarbij op gewezen dat klusproducten meer door mannen worden gekocht en verzorgingsproducten meer door vrouwen. De constatering dat het aanbod voor mannen matig oogt, moet volgens de Belastingdienst in die zin worden begrepen. Met die toelichting kan evenmin op dit punt een evidente beoordelingsfout worden aangenomen. Dat – zoals Tintelingen stelt – de door de beoordelingscommissie gemaakte opmerkingen over de aanwezigheid van uitsluitend vrouwen op de beginpagina van de webshop doorslaggevend voor het eindoordeel zijn geweest, is een conclusie die op basis van de in de gunningsbeslissing gegeven toelichting niet kan worden getrokken. Dat het beginscherm, dat fungeert als een pop-upscherm alvorens toegang tot de webshop wordt verkregen, in de beoordeling is betrokken, kan de beoordelingscommissie niet worden verweten. Het pop-up scherm maakt immers deel uit van de webshop en hetgeen daarop zichtbaar is mag door de beoordelingscommissie in haar motivering worden opgevoerd ter illustratie van haar oordeel dat het aanbod voor mannen in vergelijking met dat voor vrouwen matig is. Gestelde beoordelingsfout 3 4.6. In de derde plaats keert Tintelingen zich in deze procedure tegen de constatering van de beoordelingscommissie dat onvoldoende duidelijk is welke geschenken vervaardigd zijn in een sociale werkplaats en welke niet. Volgens Tintelingen is dit wel voldoende duidelijk door haar gemaakt, aangezien bij uit een sociale werkplaats afkomstige producten een zwarte tag met tekst ‘social return’ is geplaatst. De voorzieningenrechter volgt dit standpunt van Tintelingen niet. Met de Belastingdienst is de voorzieningenrechter oordeel dat de begrippen social return en sociale werkplaats verschillende betekenissen hebben. Het enkele feit dat een bedrijf een social return verplichting vervult, betekent dus niet automatisch dat daarmee sprake is van een sociale werkplaats. De toelichting die in de webshop bij de producten met een social return tag wordt gegeven, verschaft ook niet de gewenste duidelijkheid. In de voorbeelden waar de Belastingdienst naar verwijst, is te zien dat bij producten met een social return tag de ene keer is vermeld dat het product sociaal geproduceerd is en de andere keer is vermeld dat het pakket met zorg is ingepakt door mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt. Bij sommige producten is überhaupt geen toelichting op de tag social return gegeven. Tegen deze achtergrond is het oordeel van de beoordelingscommissie dat onduidelijk is welke geschenken zijn vervaardigd in een sociale werkplaats en welke niet, niet evident onjuist. Tintelingen had dit op een duidelijkere wijze, desnoods met behulp van afbeeldingen, kunnen aangeven. 4.7. Tintelingen voert nog aan dat bij de beoordeling van de variatie in de eindejaarsgeschenken, in welk kader de onderhavige motivering is gegeven, niet relevant is ‘wie’ de betreffende producten heeft geproduceerd, maar ‘wat’ er wordt aangeboden. Deze stelling kan ter zake niet tot een ander oordeel leiden. Een van de voorgeschreven kwaliteitseisen is dat 20% van het assortiment vervaardigd moet zijn in een sociale werkplaats. Tintelingen heeft onderkend dat vereist werd dat de medewerkers van de Belastingdienst de mogelijkheid hebben om een keuze te maken voor producten waarmee ze een sociale bijdrage kunnen leveren. Dat deze keuze voor medewerkers van de Belastingdienst zichtbaar moest zijn, is kennelijk ook door Tintelingen zo begrepen, omdat anders niet valt te verklaren waarom zij bij bepaalde producten een tag met social return heeft geplaatst. In ieder geval kan niet worden aangenomen dat, zoals Tintelingen aanvoert, de Belastingdienst daarmee buiten het beoordelingskader is getreden. Gestelde beoordelingsfout 4 4.8. Tintelingen is het tenslotte niet eens met de constatering van de beoordelingscommissie dat het niet mogelijk is om zelf de waarde van de cadeaukaart te kiezen en dat dit niet conform de eisen (UE 56) is. Volgens haar kan in haar webshop wel degelijk een keuze voor een waarde worden gemaakt met de ‘plus’ en ‘min’ toetsen naast de waarde.

4.10. Nu blijkens het voorgaande van evidente beoordelingsfouten geen sprake is en de gegeven motivering de gegeven score kan dragen, dient de vordering van Tintelingen te worden afgewezen. 4.11. Tintelingen is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van de Belastingdienst worden begroot op: - griffierecht € 688,00 - salaris advocaat € 1.107,00 - nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de

Totaal € 1.973,00 4.12. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

De voorzieningenrechter: 5.1. wijst het gevorderde af; 5.2. veroordeelt Tintelingen in de proceskosten van € 1.973,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als Tintelingen niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet Tintelingen € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening; 5.3. veroordeelt Tintelingen in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan; 5.4. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. T.F. Hesselink en in het openbaar uitgesproken op 9 september 2024. yd