ECLI:NL:RBDHA:2024:14420

RECHTBANK DEN HAAG Bestuursrecht zaaknummer: SGR 23/2075 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 9 september 2024 in de zaak tussen [eiser] , uit [woonplaats] , eiser (gemachtigde: mr. R.E. Izeboud), en het college van burgemeester en wethouders van [plaatsnaam] , verweerder (gemachtigde: [naam 1] ). Inleiding In het besluit van 18 mei 2022 (primair besluit 1) heeft verweerder eiser een last onder dwangsom opgelegd. In het besluit van 8 juli 2022 (primair besluit 2) heeft verweerder de begunstigingstermijn verlengd tot 10 weken na verzending van de beslissing op bezwaar. In het besluit van 12 september 2022 (primair besluit 3) primair besluit 1 gewijzigd. In het besluit van 31 januari 2023 (het bestreden besluit) heeft verweerder eisers bezwaar tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. In het besluit van 23 maart 2023 (primair besluit 4) heeft verweerder de begunstigingstermijn verlengd tot 6 weken na de uitspraak van de rechtbank ten aanzien van het beroep. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De rechtbank heeft het beroep op 17 juni 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiser, bijgestaan door zijn echtgenote [naam 2] en zijn gemachtigde, en gemachtigde van verweerder, bijgestaan door mr. E. Kuin.

1.1 Eiser is sinds 2014 eigenaar van het perceel [adres 1] te [plaatsnaam] (het perceel). Het perceel is onderdeel van Recreatiepark [park] , gelegen aan de zuidkant van [plaatsnaam] . Op het perceel stond al jaren een (oude) recreatiewoning. 1.2 Tijdens een controle op 14 juni 2021 hebben de bouwinspecteur en een jurist van de gemeente, na een melding over een nieuw geplaatste woning, in aanwezigheid van eiser en zijn echtgenote het perceel bezocht. De bevindingen van de bouwinspecteur en de jurist zijn opgenomen in een rapport van 14 juni 2021. Geconstateerd is dat voor de oude recreatiewoning een nieuwe recreatiewoning is geplaatst. Hoogte van het vloerpeil tot onderkant goot is 2700 mm, hoogte boeideel is 400 mm. Totale hoogte van de woning vanaf vloerpeil is 3100 mm. Totale oppervlak bouwwerk is 80 m2. Het gebouwde oppervlak van de nieuwe woning overstijgt die van de oude woning. 1.3 Op 26 april 2022 heeft de bouwinspecteur een hercontrole uitgevoerd. De bevindingen van deze hercontrole zijn vermeld in de rapportage van 29 april 2022. Geconstateerd is dat nog steeds sprake is van een geplaatste recreatiewoning op het perceel, zonder vergunning en in afwijking van het bestemmingsplan, en dat de oude woning is verwijderd. Deze bevindingen zijn opgenomen in een rapport van 29 april 2021. Volgens de bouwinspecteur moet de oppervlakte van de recreatiewoning na hercontrole worden gewijzigd in circa 70 m2. De gemeten hoogte van de woning blijft ongewijzigd. 1.4 In primair besluit 1 heeft verweerder eiser medegedeeld dat op zijn perceel een recreatiewoning staat waarvoor geen omgevingsvergunning is verleend. De oppervlakte van de recreatiewoning is groter dan op grond van de planregels is toegestaan. De maximaal toegestane oppervlakte is 49,80 m2, terwijl de oppervlakte van eisers recreatiewoning 70 m2 is. Sprake is van strijd met het bestemmingsplan “ [bestemmingsplan 1] ”. Er is geen concreet zicht op legalisatie. Ook ziet verweerder geen reden om af te zien van handhaving. Verweerder gelast eiser dan ook de overtreding van de artikelen 2.1, eerste lid, onder a en c, en artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo, binnen twintig weken na verzending van dit besluit te beëindigen en beëindigd te houden. Indien eiser dat niet binnen die termijn doet verbeurt hij in één keer een dwangsom van € 40.000,-. Eiser kan de overtreding beëindigen door de recreatiewoning te verwijderen en verwijderd te houden, of door de oppervlakte van de woning te verkleinen zodat deze niet meer bedraagt dan 49,80 m2. 1.5 Tegen primair besluit 1 heeft eiser bezwaar gemaakt. 1.6 In primair besluit 2 heeft verweerder de begunstigingstermijn verlengd tot 10 weken na verzending van de beslissing op bezwaar. 1.7 In de brief van 15 augustus 2022 heeft verweerder eiser het voornemen kenbaar gemaakt primair besluit 1 te herzien. Verweerder heeft daarbij vermeld dat gebleken is dat niet alleen het oppervlak van de woning maar ook de hoogte van de woning in strijd is met het bestemmingsplan. Tegen de brief van 15 augustus 2022 heeft eiser bezwaar gemaakt. 1.8 In primair besluit 3 heeft verweerder primair besluit 1 gewijzigd in die zin dat het besluit niet meer alleen ziet op de overschrijding van de maximale oppervlakte maar ook op de overschrijding van de maximaal toegestane hoogte van de recreatiewoning. 1.9 Op 23 januari 2023 heeft de regionale commissie bezwaarschriften (commissie) advies uitgebracht ten aanzien van het bezwaarschrift. De commissie is van mening dat de primaire besluiten gehandhaafd kunnen blijven. De commissie is van mening dat de recreatiewoning hoger is en een groter oppervlak heeft dan volgens het bestemmingsplan maximaal is toegestaan. Verweerder is niet bereid af te wijken van het bestemmingsplan. Er is geen concreet zicht op legalisatie en ook verder zijn er geen redenen om af te zien van handhaving. Evenmin is sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel. Volgens de commissie heeft verweerder dan ook terecht de last onder dwangsom opgelegd. Wel adviseert de commissie om de hoogte van de dwangsom beter te motiveren en om aan te geven of toepassing wordt gegeven aan de 10% vrijstelling van artikel 31 van de voorschriften van het bestemmingsplan bij de berekening van de toegestane hoogte en grootte van de recreatiewoning. 1.10 In het bestreden besluit heeft verweerder eisers bezwaar tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard. Verweerder heeft de motivering in het advies van de commissie overgenomen. Verweerder voegt daaraan toe bij de berekening van de bedoelde vrijstelling de vrijstelling van 10% van artikel 31 van de planregels niet te zullen toepassen. Verder is verweerder van mening dat een dwangsom van € 40.000,- proportioneel is en in redelijke verhouding staat tot het geschonden belang en de beoogde werking. Dit bedrag levert een voldoende prikkel op om de overtreding te beëindigen. 1.11 In primair besluit 4 heeft verweerder eiser bericht akkoord te gaan met zijn verzoek om verlenging van de in het primaire besluit vermelde begunstigingstermijn. De begunstigingstermijn wordt verlengd tot 6 weken nadat uitspraak is gedaan in het beroep tegen het bestreden besluit. 1.12

Overgangsrecht 2.1 Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet in werking getreden. Als vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet een overtreding heeft plaatsgevonden, is aangevangen of het gevaar voor een overtreding klaarblijkelijk dreigde, en vóór dat tijdstip een last onder dwangsom is opgelegd voor die overtreding of dreigende overtreding, blijft op grond van artikel 4.23, eerste lid, van de Invoeringswet Omgevingswet op die opgelegde last onder dwangsom het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet van toepassing tot het tijdstip waarop de last volledig is uitgevoerd, de dwangsom volledig is verbeurd en betaald, of de last is opgeheven. 2.2 Bij besluit van 18 mei 2022 heeft verweerder aan eiser een last onder dwangsom opgelegd. Dat betekent dat in dit geval de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo), zoals die gold vóór 1 januari 2024, van toepassing blijft. 2.3 De voor dit beroep relevante wet- en regelgeving is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak. De melding 3.1 Eiser heeft aangevoerd dat verweerder heeft gehandhaafd naar aanleiding van een melding van een derde dat een nieuwe recreatiewoning is geplaatst zonder omgevingsvergunning en in afwijking van het bestemmingsplan. Verweerder heeft echter ten onrechte geen uitsluitsel gegeven over zijn vraag wie die melding heeft gedaan. Er is dan ook niet vast te stellen of deze persoon belanghebbende is. Indien wordt geconcludeerd dat deze persoon geen belanghebbende is, dan dient het verzoek niet-ontvankelijk te worden verklaard, aldus eiser. 3.2 Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat een mondelinge melding is gedaan en niet een handhavingsverzoek is ingediend. Een verzoek om handhaving is aan te merken als een aanvraag in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) waarop een besluit moet worden genomen, waarbij geldt dat de indiener alleen een dergelijk verzoek kan indienen als hij belanghebbende is. Dit alles geldt niet ten aanzien van een melding. Gelet daarop hoefde niet te worden vastgesteld of de melder belanghebbende is en slaagt het betoog dat verweerder ten onrechte geen uitsluitsel gegeven heeft over de vraag wie de melder is niet. Overigens kan verweerder, los van de vraag of een melding is gedaan of niet, overgaan tot handhaving. Het verbod van reformatio in peius 4.1 Eiser heeft aangevoerd dat sprake is van strijd met het verbod van reformatio in peius als vermeld in artikel 7:11 van de Awb. Eiser stelt dat hij in een nadeliger positie is gekomen, doordat in het primaire besluit 3 de last onder dwangsom is herzien in die zin dat nu ook wordt gesteld dat de goothoogte is overschreden. 4.2 De rechtbank is van oordeel dat geen sprake is van strijd met het verbod van reformatio in peius. Het verbod van reformatio in peius vindt zijn grondslag in artikel 7:11 van de Awb en houdt in dat het bezwaarschrift er niet toe mag leiden dat bezwaarmaker in een slechtere positie terecht komt dan zonder bezwaarschriftenprocedure mogelijk zou zijn. Volgens vaste rechtspraak ziet het verbod niet op de situatie dat het college een besluit neemt dat ook zonder dit bezwaar had kunnen worden genomen. In dat geval veroorzaakt de bezwaarprocedure namelijk niet de slechtere positie. In dit geval heeft verweerder lopende de bezwarenprocedure de last onder dwangsom herzien en daaraan de de overschrijding van de maximaal toegestane hoogte van de recreatiewoning als overtreding toegevoegd. Dat is gedaan naar aanleiding van een aanvullende advies van de afdeling Ruimtelijke Ordening van 9 augustus 2022 en niet naar aanleiding van de ingediende bezwaren. De opgelegde dwangsom van € 40.000,- wordt ook niet gewijzigd. Ook heeft eiser tegen het voornemen om primair besluit 3 te nemen zijn zienswijze kunnen indienen, zodat hij procedureel niet door het nemen van primair besluit 3 is benadeeld. Is sprake van een overtreding? 5.1 Ter plaatse van het perceel geldt het bestemmingsplan “ [bestemmingsplan 1] ”. Het perceel heeft – voor zover hier van belang – de enkelbestemming “Recreatie-verblijfsrecreatie”. 5.2 Op grond van 11.1, onder a, van de planregels zijn de voor “Recreatie-Verblijfsrecreatie” aangewezen gronden onder meer bestemd voor het bieden van recreatief verblijf aan personen die elders hun hoofdverblijf hebben. 5.3 Niet in geschil is dat op het perceel een (nieuwe) recreatiewoning is gebouwd zonder dat daarvoor een omgevingsvergunning is verleend. 5.4 Volgens verweerder is sprake van strijd met het bestemmingsplan omdat de daarin bepaalde maximaal toegestane oppervlakte en hoogte van de woning is overschreden. De oppervlakte van de woning 5.5 Op grond van artikel 11.2, onderdeel b, onder 3, van de planregels mag de totale gezamenlijke oppervlakte aan bebouwing per verblijfsrecreatief erf niet meer bedragen dan 70 m2, waarbij de oppervlakte van recreatieverblijven niet meer mag bedragen dan 40 m2, Ten aanzien van het perceel is op grond van artikel 11.2, onderdeel d, van de planregels bijlage 1 van toepassing. Aangezien eisers woning geen luifel heeft, geldt ten aanzien van zijn perceel een maximale oppervlakte van 49,80 m2. Uit de rapporten van de bouwinspecteur blijkt dat uit de meting volgt dat sprake is van een oppervlakte van 70 m2. 5.6 Eiser heeft aangevoerd dat verweerder bij het berekenen van de oppervlakte van de recreatiewoning ten onrechte is uitgegaan van de buitenmaten van de woning. Uit de definitie van oppervlakte van een bouwwerk in de planregels blijkt dat de binnenmaat van het bouwwerk wordt gemeten. Uitgaande van die binnenmaat is volgens eiser sprake van een oppervlakte van 63,38 m2. De oppervlakte van 70 m2 die verweerder heeft gemeten is niet juist, omdat daarbij is uitgegaan van de buitenmaat en niet van de binnenmaat. 5.7 Eisers betoog slaagt niet. In artikel 2.11 van de planregels is de wijze van meten van een oppervlakte van een bouwwerk bepaald en in artikel 2.13 de wijze van meten van de vloeroppervlakte van een gebouw (binnenwerks). De toegestane 49,80 m2 betreft de maximale oppervlakte en niet de maximale vloeroppervlakte. Dat betekent dat voor de wijze van meten niet artikel 2.13 maar artikel 2.11 van de planregels van toepassing is en dat derhalve de oppervlakte niet wordt gemeten met binnenmaten maar met buitenmaten. 5.8 Verder heeft eiser aangevoerd dat het bij een recreatieverblijf gaat om dat deel van het gebouw dat gebruikt wordt voor verblijfsdoeleinden (nachtelijk verblijf). Aangezien de planregels geen definitie bevatten van verblijfsruimte zoekt eiser voor het begrip verblijfsruimte aansluiting bij de definitie daarvan in het Bouwbesluit. Volgens het Bouwbesluit is een verblijfsruimte een in een verblijfsgebied gelegen ruimte bestemd voor het verblijf van personen. Dit leidt ertoe dat de toiletruimte, badruimte, garage, berging, technische ruimte en verkeersruimte niet behoren tot een verblijfsruimte. Die ruimtes dienen dan ook buiten beschouwing gelaten te worden bij het berekenen van de oppervlakte van de recreatiewoning. Eiser komt dan uit op een oppervlakte van de woning van 42,93 m2. Daarmee is volgens eiser geen sprake van een overschrijding van de maximaal toegestane oppervlakte. 5.9 Dit betoog van eiser slaagt niet. In artikel 11.2, onderdeel d, van de planregels staat dat het gaat om de totale gezamenlijke oppervlakte aan bebouwing en recreatiewoningen per verblijfsrecreatief erf.

De door eiser geschetste gevallen zijn - zo er al sprake is van een overtreding - qua aard en omvang — met uitzondering van [adres 5] —niet vergelijkbaar. In de zaak [adres 1] betrof het de bouw zonder omgevingsvergunning van een geheel nieuwe recreatiewoning. Ook voor [adres 5] zal het college een handhavingsprocedure opstarten vanwege het zonder omgevingsvergunning verrichten van een bouwactiviteit.” De overige gevallen worden als een melding afgehandeld. Waarvan de aanpak gebeurt door 2 gevallen per jaar op te pakken.” 6.2.5 Uit vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) komt het volgende naar voren. Het gelijkheidsbeginsel vergt dat in gevallen waarin door verschillende overtreders een reeks van min of meer vergelijkbare overtredingen plaatsvindt, een consistent en doordacht bestuursbeleid gevoerd wordt. Het veronderstelt dat het bestuur welbewust richting geeft en dus een algemene gedragslijn volgt ten aanzien van handhavend optreden in rechtens vergelijkbare gevallen. Dit betekent echter niet dat in elk geval gelijktijdig handhavend kan en moet worden opgetreden. Zo is bijvoorbeeld prioriteitstelling toegestaan om in het kader van doelmatige handhaving onderscheid te maken in de wijze waarop uitvoering wordt gegeven aan de handhavingstaak. Prioritering mag ook inhouden dat bij bepaalde overtredingen alleen naar aanleiding van een klacht of een verzoek van een belanghebbende wordt beoordeeld of handhavend moet worden opgetreden. Rechtens vergelijkbare gevallen? 7.1 De rechtbank stelt voorop dat zij het standpunt van verweerder niet deelt dat er reeds daarom geen sprake is van rechtens vergelijkbare gevallen omdat in de andere gevallen geen melding of handhavingsverzoek is gedaan. Zoals uit voormelde vaste rechtspraak volgt, ziet de vraag of vanwege prioritering in de handhavingstaak alleen handhavend mag worden opgetreden indien een melding of een handhavingsverzoek is gedaan op de wijze waarop uitvoering wordt gegeven aan de handhavingstaak in rechtens gelijke gevallen en niet op de vraag of er sprake is van rechtens vergelijkbare gevallen. De rechtbank zal daar hierna op terugkomen. 7.2 Eiser heeft in de rapportage ten aanzien van 35 van de 46 onderzochte adressen concreet en onderbouwd aangegeven dat en waarom de betreffende woningen zonder of in afwijking van een omgevingsvergunning en/of in afwijking van het bestemmingsplan zijn gerealiseerd. In die rapportage is per adres en huisnummer en in een samenvattend overzicht vermeld of een omgevingsvergunning is verleend, welke oppervlakte en goot- en bouwhoogte is toegestaan en wat de overschrijding is van wat maximaal is toegestaan. Daaruit blijkt dat in een behoorlijk aantal gevallen ten tijde van het voorgaande bestemmingsplan op 18 januari 2013 een omgevingsvergunning is verleend. Verweerder heeft ter zitting nader toegelicht dat die omgevingsvergunningen destijds zijn verleend in het kader van een nulmeting en een daaropvolgende legalisatieronde. De afwijkende maatvoeringen van de aldus vergunde recreatieverblijven zijn op grond van artikel 11.2, onderdeel d, van de planregels van het huidige bestemmingsplan in bijlage 1 bij die regels opgenomen. In de toelichting op het bestemmingsplan staat ook dat de onder het voorgaande bestemmingsplan vergunde recreatieverblijven met een afwijkende maatvoering via een bijlage bij de regels (als uitzonderingen op de hoofdregeling) positief worden bestemd. De rechtbank kan verweerder volgen dat in zoverre geen sprake is van rechtens vergelijkbare gevallen. Eiser stelt verder dat niet in alle gevallen is gebleken dat een omgevingsvergunning is verleend en dat verder uit metingen blijkt dat meerdere woningen qua oppervlakte en/of bouwhoogte groter respectievelijk hoger zijn uitgevoerd dan op grond van de -in 2013- verleende omgevingsvergunning en/of op grond van bijlage 1 bij het bestemmingsplan is toegestaan. De rechtbank begrijpt dat volgens verweerder ook in die gevallen geen sprake is van rechtens vergelijkbare gevallen, omdat ook die woningen onder de vigeur van het voorgaande bestemmingplan en derhalve voor inwerkingtreding van het thans geldende bestemmingsplan zijn opgericht, terwijl eiser de onderhavige woning -na sloop van zijn voormalige onder het voorgaande bestemmingsplan opgerichte woning- na inwerkingtreding van het thans geldende bestemmingsplan in strijd daarmee heeft opgericht. De rechtbank kan verweerder hierin ook volgen. Eiser betwist niet dat in die gevallen de woningen zijn opgericht voor inwerkingtreding van het huidige bestemmingsplan. Ook dit zijn vanuit een oogpunt van handhaving derhalve geen rechtens vergelijkbare gevallen. Of in die gevallen ook sprake is van een overtreding die noopt tot handhaving vergt een andere beoordeling, onder meer aan de hand van het overgangsrecht van het huidige bestemmingsplan. Zodanige beoordeling heeft volgens verweerder ter zitting nog niet plaatsgevonden. Dat bepaald niet uitgesloten is dat zodanige beoordeling ertoe kan leiden dat het beroep op het overgangsrecht niet slaagt en dat ook die woningen illegaal kunnen zijn en handhavend optreden aan de orde kan komen, maakt nog niet dat in eisers geval, waarin het overgangsrecht geen rol speelt en vaststaat dat sprake is van strijd met bestemmingsplan, het gelijkheidsbeginsel in de weg kan staan aan handhaving. Prioritering 8.1 Verder beroept verweerder zich op het prioriteringsbeleid. Verweerder heeft ter zitting het Jaarverslag 2021 en Uitvoeringsprogramma 2022 Vergunning, Toezicht en Handhaving (VTH) en het Jaarverslag 2022 en Uitvoeringsprogramma 2023 Vergunningverlening, Toezicht en Handhaving (VTH). overgelegd. Daaruit blijkt dat conform het -eveneens ter zitting overgelegde- Beleidsplan Vergunningverlening, Toezicht en Handhaving 2023-2027 (zoals dat gold ten tijde van het bestreden besluit) handhaving plaatsvindt aan de hand van een zestal prioriteiten: constructieve veiligheid, brandveiligheid, monumenten, natuurschoon (bomen), klachten, meldingen en handhavingsverzoeken en beleidsspeerpunten. Deze prioritering is onder meer vastgesteld omdat er onvoldoende capaciteit beschikbaar is om alle werkzaamheden met dezelfde urgentie op te pakken. Ten aanzien van de bebouwing op het [park] geldt geen specifiek prioriteringsbeleid maar geldt wel de prioriteit klachten, meldingen en handhavingsverzoeken. Volgens het beleid vat verweerder een klacht, melding of handhavingsverzoek in beginsel op als een verzoek tot het uitvoeren van een toezichtcontrole. In beginsel betreft dit een bureauonderzoek, indien noodzakelijk kan een toezichthouder ter plaatse nader controleren. Aan de hand van de gedane constateringen en het risicoprioriteringsbeleid zal worden bepaald in hoeverre handhavend optreden wenselijk en noodzakelijk is. Indien dit het geval is, wordt een handhavingszaak opgestart. In geval van een handhavingsverzoek moet in beginsel worden gehandhaafd conform risicoprofiel hoog of midden, indien door een toezichthouder een aantoonbare overtreding wordt geconstateerd. Zoals door verweerder ter zitting nader toegelicht geldt in gevallen waar geen handhavingsverzoek maar alleen een melding is gedaan een ruimere termijn. Deze meldingen worden op een lijst geplaatst en worden –in het geval van het [park] - vanwege beperkte handhavingscapaciteit gefaseerd aangepakt. Dat gebeurt door per jaar in twee gevallen van geconstateerde illegale bouw een handhavingsprocedure op te starten. 8.2 De rechtbank acht dit prioriteringsbeleid, gelet op voormelde maatstaf uit de rechtspraak van de Afdeling, voldoende consistent en doordacht en niet onredelijk.

12. Het beroep is ongegrond. Griffierecht en proceskosten 13. Omdat de rechtbank het beroep ongegrond verklaart, is er geen aanleiding om verweerder te veroordelen in de proceskosten en vergoeding van het door eiser betaalde griffierecht vergoedt.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.H. Smits, rechter, in aanwezigheid van mr. I. Geerink-van Loon, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 9 september 2024. griffier rechter De rechter is buiten staat te tekenen Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Bijlage: voor deze uitspraak relevante wettelijke regels Wabo Artikel 2.1 1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: a. het bouwen van een bouwwerk; c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan. Artikel 2.3a 1. Het is verboden een bouwwerk of een deel daarvan dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning in stand te laten. Het bestemmingsplan Artikel 2 Bij toepassing van deze regels wordt als volgt gemeten: 2.7 de goothoogte van een bouwwerk: vanaf het peil tot aan de bovenkant van de goot, c.q. de druiplijn, het boeibord, of een daarmee gelijk te stellen constructiedeel; 2.11 de oppervlakte van een bouwwerk: tussen de buitenwerkse gevelvlakken en/of het hart van de scheidingsmuren, neerwaarts geprojecteerd op het gemiddelde niveau van het afgewerkte bouwterrein ter plaatse van het bouwwerk; 2.12 het peil: b. voor bouwwerken, waarvan de hoofdtoegang onmiddellijk aan de weg grenst: de hoogte van die weg ter plaatse van de hoofdtoegang vermeerderd met 2 cm; c. in andere gevallen: de gemiddelde hoogte van het aansluitende maaiveld of het afgewerkte bouwterrein vermeerderd met 2 cm; 2.13 de vloeroppervlakte van een gebouw (binnenwerks): de som van alle tot het gebouw behorende binnenruimten, gemeten op vloerniveau tussen de begrensde opgaande scheidingsconstructie van de afzonderlijke daartoe behorende ruimte(n), inclusief onderbouw en zolderruimte. De oppervlakte van een trapgat, een liftschacht en een toegankelijke leidingschacht moet op elke bouwlaag tot de vloeroppervlakte van een gebouw worden gerekend. Artikel 11.2 van de planregels: Voor het bouwen van gebouwen en bouwwerken, geen gebouw zijnde gelden de volgende regels: b. Per verblijfsrecreatief erf zijn gebouwen toegestaan, met dien verstande dat: de goothoogte niet meer mag bedragen dan 2,5 m; de bouwhoogte niet meer mag bedragen dan 3,5 m; de totale gezamenlijke oppervlakte aan bebouwing per verblijfsrecreatief erf niet meer mag bedragen dan 70 m2, waarbij: - de oppervlakte van recreatieverblijven niet meer mag bedragen dan 40 m2, - de oppervlakte aan kassen niet meer mag bedragen dan 30 m2, en - de oppervlakte van overige bebouwing niet meer mag bedragen dan 15 m2. d. In afwijking van het bepaalde onder b. geldt voor de locaties van de recreatieverblijven zoals opgenomen in bijlage 1 van de regels de daarin opgenomen maximale maatvoering. In Bijlage 1 met als titel “Afwijkende maatvoering en oppervlakten recreatieverblijven” is bij de woning met adres [adres 1] de volgende afmetingen vermeld: goothoogte 2500 mm, bouwhoogte 3600 mm, vloeroppervlak 49,80 m2, luifel 3,68 m2, oppervlakte 53,48 m2. Artikel 31 a. Het bevoegd gezag kan een omgevingsvergunning verlenen voor het afwijken van de in deze regels gegeven maten, afmetingen en percentages tot niet meer dan 10% van die maten, afmetingen en percentages. ECLI:NL:RVS:2008:BF3905 ECLI:NL:RVS:2008:BF7226 Zie hierover bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 24 april 2024, ECLI:NL:RVS:2024:1713 Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 15 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2701. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 28 juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1719. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 8 november 2023, ECLI:NL:RVS:2023:4153.

In dat artikel en in de bijlage 1 is daarbij niet een onderscheid gemaakt tussen de verschillende ruimtes. Daaruit blijkt dan ook niet dat bepaalde ruimtes bij de berekening van de oppervlakte van de recreatiewoning buiten beschouwing moeten blijven. 5.10 Uit het bovenstaande concludeert de rechtbank dat verweerder de meting van de oppervlakte van de recreatiewoning juist heeft plaatsgevonden, dat die oppervlakte circa 70 m2 bedraagt en dat sprake is van een overschrijding van de maximaal toegestane oppervlakte. Op dit punt is dus sprake van strijd met het bestemmingsplan. De hoogte van de woning 5.11 In bijlage 1 bij artikel 11.2, onderdeel d, van de planregels is bepaald dat de maximaal toegestane goothoogte van de recreatiewoning op het perceel 2,5 meter is, en de maximale bouwhoogte 3,6 meter is. 5.12 De rechtbank is met verweerder van oordeel dat bij woningen met een plat dak, waarvan in dit geval sprake is, de maximaal toegestane hoogte van de woning niet de bouwhoogte maar de goothoogte is. 5.13 De recreatiewoning heeft geen goot, maar wel een boeibord. Gelet op de definitie van goothoogte wordt de goothoogte in dit geval gemeten vanaf het peil tot aan de bovenkant van het boeibord. 5.14 De goothoogte wordt volgens de definitie in artikel 2.7 van de planregels gemeten vanaf het peil. Aan twee zijden van de woning is grind en aan de voorzijde van de woning is een betegeling aangebracht die dient als terras. Eiser heeft aangevoerd dat het peil in dit geval wordt bepaald door dat de hoogte van dat terras onmiddellijk grenzend aan de recreatiewoning en niet door de hoogte van het grindpad. Volgens eiser heeft verweerder het peil dan ook onjuist bepaald. Eiser verwijst naar uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 1 oktober 2008, en van 8 oktober 2008. 5.15 De rechtbank overweegt dat bij het meten van het peil uitgegaan moet worden van de gemiddelde hoogte van het maaiveld of het afgewerkte bouwterrein. Er moet dus een gemiddelde worden genomen van de hoogte van het grindpad en de hoogte van het terras. In het primaire besluit 3 is verweerder op basis van het constateringsrapport van 29 april 2022 uitgegaan van een hoogte van 3.10 meter vanaf het vloerpeil en een overschrijding van 50 centimeter. Daarbij is, blijkens de op verzoek van de bezwarencommissie door de medewerker van de Afdeling Bouwtoezicht bij email van 2 december 2022 gegeven toelichting, uitgegaan van het vloerdeel/terras als peil. In die mail wordt verder aangegeven dat eigenlijk gemeten had moeten worden vanaf het aansluitend maaiveld (en derhalve vanaf het grindpad) en dat de hoogte dan uitkomt op 3.60 meter met een overschrijding van 1 meter. Deze laatste meting is door de bezwarencommissie en kennelijk ook door verweerder overgenomen. Verweerder heeft aldus ten onrechte het peil op de hoogte van het aangelegde grind bepaald. Echter, ook als uitgegaan wordt van de gemiddelde hoogte van het grindpad en het terras, zal de hoogte uitkomen op een waarde tussen 3.10 meter en 3.60 meter, zodat moet worden geconstateerd dat sprake is van een overschrijding van de maximaal toegestane goothoogte tussen 50 centimeter en 1 meter. Ten aanzien van de door eiser in dit verband aangehaalde uitspraken overweegt de rechtbank dat in de uitspraak van de Afdeling van 9 oktober 2008 sprake was van een andere definitie van goothoogte en in de uitspraak van de Afdeling van 1 oktober 2008 sprake was van een andere definitie van peil. Gelet daarop kunnen deze uitspraken geen rol spelen in dit kader. 5.16 Uit het bovenstaande volgt dat de maximaal toegestane goothoogte is overschreden en dat op dit punt sprake is van strijd met het bestemmingsplan. Handhaving 6.1 Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal bij een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien. 6.2 In dit kader heeft eiser een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel. Hieronder zal dit eerst worden behandeld. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel 6.2.1 Eiser heeft zowel in bezwaar als in beroep aangevoerd dat verweerder in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld. 6.2.2 Eiser heeft reeds in de bezwaarfase in zijn aanvullend bezwaarschrift van 18 september 2022 gewezen op een aantal percelen op het recreatiepark, waarbij naar zijn mening zonder of in afwijking van een omgevingsvergunning recreatieverblijven zijn gebouwd die groter zijn dan volgens het bestemmingsplan is toegestaan. Verweerder heeft in de bezwarenprocedure aangegeven dat deze gevallen als een melding in behandeling zullen worden genomen, dat uit een eerste onderzoek blijkt dat in deze gevallen wel een omgevingsvergunning is verleend en verder niet is gebleken dat het om gelijke gevallen gaat. De bezwarencommissie vond dat verweerder het standpunt van bezwaarmaker voldoende had weerlegd. Vervolgens heeft eiser verweerder verzocht om afgifte van alle beschikbare vergunningen van alle recreatiewoningen op het park. Aan de hand van de door verweerder beschikbaar gestelde informatie heeft eiser onderzoek gedaan naar alle woningen en ter plaatse die woningen bekeken. Aan de hand daarvan heeft eiser in beroep een rapportage opgesteld en overgelegd, waaruit volgens eiser blijkt dat sprake is van een groot aantal gevallen, waarin zonder of in afwijking van een omgevingsvergunning en/of in afwijking van het bestemmingsplan recreatiewoningen en overige bouwwerken zijn gebouwd. 6.2.3 In het verweerschrift heeft verweerder opgemerkt dat de door eiser geschetste gevallen – zo er al sprake is van een overtreding – niet vergelijkbaar zijn omdat er – anders dan in het geval van eiser – geen melding door een derde is gedaan. Verder wordt aangegeven dat naar aanleiding van zeven meldingen in drie gevallen door de bouwinspecteur ter plaatse onderzoek is gedaan en dat in twee gevallen een legalisatieonderzoek is ingesteld. Ten aanzien van [adres 2] is een handhavingsprocedure opgestart en ten aanzien [adres 3] is aangegeven dat de bouw mogelijk kan worden gelegaliseerd. Voor wat betreft de overige gevallen zal het college de handhaving gelet op de beschikbare handhavingscapaciteit gefaseerd aanpakken. Dat gebeurt door per jaar in twee gevallen van geconstateerde illegale bouw een handhavingsprocedure op te starten. 6.2.4 Ter zitting heeft verweerder het verweer op dit punt nader aangevuld. Verweerder heeft ten aanzien van de door eiser genoemde gevallen het volgende aangevoerd: “Gelijkheidsbeginsel Eiser voert in zijn beroepschrift een groot aantal gevallen op die gelijk zouden zijn aan [adres 1] , en noemt daarbij een groot aantal adressen. Over de recreatiewoningen [reeks adressen 1] stelt eiser zelf aan dat deze voldoen aan de vergunning. Die gevallen zijn derhalve niet vergelijkbaar. Over de recreatiewoningen [reeks adressen 2] stelt eiser dat deze groter zijn uitgevoerd dan vergund.

De rechtbank is verder van oordeel dat verweerder in het licht van het door eiser gedane beroep op het gelijkheidsbeginsel voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat dit beleid ook in dit geval wordt toegepast. Zoals in het verweerschrift toegelicht is naar aanleiding van zeven meldingen die door eiser zouden zijn gedaan (hetgeen eiser overigens betwist) in drie gevallen door de bouwinspecteur ter plaatse onderzoek gedaan en is in twee gevallen een legalisatieonderzoek ingesteld. Ten aanzien van [adres 2] is een handhavingsprocedure opgestart en ten aanzien [adres 3] is aangegeven dat de bouw mogelijk kan worden gelegaliseerd. Daarvoor is inmiddels een aanvraag gedaan. Dit betreft overigens woningen die met een op 18 januari 2013 verleende omgevingsvergunning onder de vigeur van het voorgaande bestemmingsplan zijn opgericht en die groter zijn uitgevoerd dan vergund en op grond van bijlage 1 bij het huidige bestemmingsplan zijn toegestaan. Hieruit blijkt dat verweerder in dergelijke gevallen naar aanleiding van een melding wel (gefaseerd) onderzoek instelt en zonodig handhavend optreedt. Verweerder heeft naar aanleiding van het onderzoek van eiser, dat kennelijk ook als melding is opgepakt, ook een handhavingsprocedure opgestart in het (wel) met eiser vergelijkbaar geval van [adres 5] , waar in 2023 zonder omgevingsvergunning een recreatiewoning is opgericht. Dat verweerder de overige gevallen vanwege beperkte onderzoeks- en handhavingscapaciteit gefaseerd aanpakt met twee gevallen per jaar betekent weliswaar dat onderzoek en handhaving een groot aantal jaren in beslag zal gaan nemen, maar dit is geen reden om te oordelen dat verweerder in het geval van eiser van handhaving had behoren af te zien. Legalisatie 9.1 Verweerder stelt zich op het standpunt dat er geen concreet zicht is op legalisatie. Volgens verweerder is de binnenplanse ontheffingsmogelijkheid in artikel 31 van de planregels niet van toepassing omdat de afwijking qua oppervlakte en hoogte groter is dan 10%. Verweerder wenst geen gebruik te maken van de buitenplanse mogelijkheid om af te wijken van het bestemmingsplan voor het alsnog vergunnen van de woning en baseert zich daarbij op het advies van het Team Ruimtelijke Ordening, cluster Stedelijke ontwikkeling, van 9 augustus 2022. 9.2 Eiser stelt dat, voor zover er al sprake is van strijd met het bestemmingsplan, de afwijking qua oppervakte en hoogte kleiner is dan 10% en verweerder derhalve wel gebruik kan maken van de binnenplanse onthefingsmogelijkheid. Eiser stelt dat en waarom het advies van het Team Ruimtelijke Ordening de daarin opgenomen conclusies niet kan dragen.Verweerder heeft zich derhalve ten onrechte op het standpunt gesteld dat legalisatie door het verlenen van een binnenplanse of buitenplanse afwijking niet mogelijk is. 9.3 De rechtbank deelt het standpunt van verweerder dat geen gebruik kan worden gemaakt van de binnenplanse ontheffingsmogelijkheid van artikel 31 van de planregels, omdat de afwijking qua oppervlakte en hoogte groter is dan 10%. De oppervlakte is immers circa 70 m2 terwijl 49,80 m2 is toegestaan en de hoogte is minimaal 3,10 meter waar maximaal 2,60 meter is toegestaan. 9.4 In het Advies van het Team Ruimtelijke Ordening wordt door het cluster Stedebouw geadviseerd geen medewerking te verlenen aan legalisatie. De motivering van dat advies komt er in de kern op neer dat onderhavige woning, gelet op de afwijkende grootte en hoogte daarvan, afbreuk doet aan de aan de visie en ambities van [het gebied] , waar [park] deel van uitmaakt, als een groen, open en onbebouwd gebied waar landschapsbeleving, biodiversiteit en recreatie belangrijk zijn. Daarbij wordt onder meer verwezen naar de Omgevingsvisie [plaatsnaam] 204 en het Ontwikkelperspectief Zuidwest 2040. Het realiseren van een veel grotere woning dan toegestaan aan de zuidrand van het [park] past niet in deze visie, aldus het advies. Anders dan eiser vindt de rechtbank dat die conclusie en het negatieve advies in de overwegingen navolgbaar en toereikend worden onderbouwd. Ook het standpunt van verweerder dat er geen zicht is op legalisatie is daarmee afdoende gemotiveerd. Dat eiser, zoals uit zijn beroepsgronden blijkt, het inhoudelijk niet eens is met het advies en de daaraan ten grondslag liggende afwegingen en vindt dat wel kan worden afgeweken van het bestemmingsplan kan in het kader van de beoordeling van de legalisatievraag niet aan de orde komen maar hoort thuis in een procedure over een eventuele afwijzing van een aanvraag om een omgevingsvergunning. Eiser heeft nog geen aanvraag om een omgevingsvergunning gedaan. Evenredigheid 10.1 Eiser vindt dat handhavend optreden onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen. Hij wijst er nogmaals op dat de (beweerdelijke) overtreding zeer beperkt van omvang is, dat het open karakter van [het gebied] niet wordt aangetast en er geen onevenredige hinder is voor omwonenden. Hij betoogt verder dat alleen door forse bouwkundige ingrepen aan de last kan worden voldaan en dat de woning als onbruikbaar en verloren moet worden beschouwd. Eiser lijdt daardoor aanzienlijke vermogensschade. 10.2 De rechtbank deelt het standpunt van verweerder dat handhaving in dit geval niet zodanig onevenredig is dat verweerder daarvan had behoren af te zien. De rechtbank ziet met verweerder niet in dat sprake zou zijn van een in omvang zeer geringe overtreding. De woning is fors groter dan volgens het bestemmingsplan is toegestaan en de inbreuk daarvan op de visie en ambities van de Oostvlietpolder is -zoals hierboven overwogen- afdoende onderbouwd. Dat eiser forse ingrepen moet doen en daardoor schade lijdt is voor de rechtbank geen reden om tot een ander oordeel te komen. De rechtbank betrekt daar bij dat eiser al in 2020 vooroverleggen heeft gevoerd met verweerder over zijn plannen om een nieuwe woning te bouwen, waarbij hij is gewezen op de maximale oppervlakte en op het feit dat een omgevingsvergunning nodig is. Eiser heeft er willens en wetens voor gekozen om een grotere woning te bouwen zonder een omgevingsvergunning aan te vragen. Hoogte dwangsom 11.1 Eiser vindt dat verweerder onvoldoende gehoor heeft gegeven aan het advies van de bezwarencommissie om de hoogte van de dwangsom van € 40.000,- beter te motiveren. Eiser vindt dat de enkele motivering dat een dwangsom van € 40.000,- een voldoende prikkel is om de overtreding te beëindigen ontoereikend. Hij vindt dat de dwangsom buitensporig hoog is en niet in redelijke verhouding staat tot het geschonden belang en daarom niet voldoet aan het bepaalde in artikel 5:32b, derde lid, van de Awb. 11.2 Verweerder heeft in het bestreden besluit aangegeven dat de hoogte van de dwangsom in het licht van artikel 5:32b, derde lid, van de Awb en rechtspraak van de Afdeling proportioneel is en in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking die verweerder wil bereiken. De dwangsom is een voldoende prikkel om de overtreding te (doen) beëindigen. 11.3 Ingevolge artikel 5:32b, derde lid, van de Awb dient de hoogte van de dwangsom in redelijke verhouding te staan tot de zwaarte van het geschonden belang en de boogde werking van de dwangsom. Uit rechtspraak van Afdeling volgt dat het opleggen van een last onder dwangsom ten doel heeft de overtreder te bewegen tot naleving van de voor hem geldende regels. Om dit doel te bereiken kan de hoogte van het bedrag worden afgestemd op het financiële voordeel dat een overtreder kan verwachten bij het niet naleven van deze regels. Van de dwangsom moet een zodanige prikkel uitgaan, dat de opgelegde last wordt uitgevoerd zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.