ECLI:NL:RBDHA:2023:9666

RECHTBANK DEN HAAG Civiel recht Kantonrechter Zittingsplaats 's-Gravenhage NvE/c Zaaknummer: 10325521 \ RL EXPL 23-2243 Vonnis van 18 juli 2023 in de zaak van [eiser01] , wonende te [woonplaats01] , (Zwitserland), eisende partij, hierna te noemen: [eiser01] , gemachtigde: mr. R.M. Köhne, tegen 1. mr. [naam01] , IN ZIJN HOEDANIGHEID VAN CURATOR IN HET FAILLISSEMENT VAN VAN HOOGEVEST BOUW B.V. , gevestigd te Veenendaal, 2. mr. [naam] , IN ZIJN HOEDANIGHEID VAN CURATOR IN HET FAILLISSEMENT VAN VAN HOOGEVEST BOUW B.V. , gevestigd te Utrecht, gedaagde partijen, hierna samen te noemen: Curatoren, gemachtigde: mr. M.C. Evertse.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het incidenteel vonnis van 25 april 2023 met de daarin genoemde stukken, - de mondelinge behandeling van 5 juni 2023, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald op vandaag.

2.1. Beleggingscombinatie G+R heeft met ingang van 1 maart 2006 het bedrijfsgebouw aan de [adres01] te [plaats] verhuurd aan Van Hoogevest Den Haag B.V. De huurovereenkomst is aangegaan voor vijf jaar en liep tot 28 februari 2011. De huurprijs per 1 maart 2009 bedroeg € 29.741,62 inclusief btw per kwartaal. 2.2. Van Hoogevest Den Haag B.V. heeft aan Beleggingscombinatie G+R een bankgarantie afgegeven ten bedrage van € 28.262,50. In de bankgarantie staat onder meer het volgende: “ (...) ABN AMRO Bank N.V. (…) verklaart zich door deze bij wijze van zelfstandige verbintenis tegenover verhuurder (…) onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant te stellen voor al hetgeen huurder ingevolge de bovengenoemde huurovereenkomst, (…) (ten laste van huurder komende schadevergoedingen daaronder begrepen) of wegens voor huurder verrichte diensten aan verhuurder (…) verschuldigd zal worden. Ondergetekende verplicht zich voorts om als eigen schuld aan verhuurder (…) te zullen vergoeden alle schade, door hem te lijden, doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement (…), ingevolge de opzegging door de curator (…) tussentijds zal worden beëindigd. (…) Ondergetekende verbindt zich op eerste schriftelijk verzoek van verhuurder (…), zonder opgave van redenen te verlangen of nader bewijs te vragen, aan verhuurder te zullen voldoen al hetgeen verhuurder volgens diens schriftelijke verklaring uit hoofde van deze garantie van ondergetekende vordert, met inachtneming van bovenvermeld maximum bedrag. (…) ”. 2.3. Onderdeel van de huurovereenkomst zijn de ‘algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte’ (hierna: de algemene bepalingen). Daarin is, voor zover relevant, het volgende opgenomen: “ (…) 18.2 Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan de verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300,00 per maand. (…) ”. 2.4. De statutaire naam van Van Hoogevest Den Haag B.V. is op 2 januari 2008 gewijzigd in Van Hoogevest Bouw B.V. 2.5. Van Hoogevest Bouw B.V. is bij rechterlijke uitspraak van 4 februari 2009 in staat van faillissement verklaard. De Curatoren zijn benoemd als curator. 2.6. De Curatoren hebben bij brief van 9 maart 2009 op grond van artikel 39 Faillissementswet (Fw) de huurovereenkomst opgezegd per 9 juni 2009. 2.7. De over de periode van 1 april 2009 tot 9 juni 2009 (2e kwartaal 2009, hierna: Q2) verschuldigde huur bedraagt € 23.097,17. De Curatoren hebben een bedrag van € 23.097,11 als boedelvordering erkend. 2.8. Bij brief van 20 april 2009 heeft [eiser01] namens Beleggingscombinatie G+R bij de ABN/Amro Bank de bankgarantie ingeroepen. In die brief staat het volgende: “ (…) Bijgaand treft U conform Uw verzoek bij schrijven d.d. 1 april 2009 ons door mevrouw [naam02] voor akkoord getekend verzoek aan om uit hoofde van bovengenoemde garantie aan verhuurder te voldoen het maximumbedrag van € 28.626,50 vanwege schade ingevolge de opzegging van de huurovereenkomst door de curator. (…) ”. 2.9. De bank heeft bij brief van 29 april 2009 aan [eiser01] bevestigd dat het bedrag is overgemaakt conform de gegeven instructies. 2.10. [eiser01] heeft tot 1 april 2018 samen met mevrouw [naam02] gehandeld onder de naam Beleggingscombinatie G+R. De onderhavige vordering van Beleggingscombinatie G+R is toebedeeld aan [eiser01] . 2.11. De Curatoren hebben bij brief van 16 september 2022 [eiser01] in de gelegenheid gesteld binnen veertien dagen mee te delen of [eiser01] aanspraak wil maken op vertragingsrente. 2.12. Bij e-mail van 27 september 2022 heeft [eiser01] als volgt op de brief van 16 september 2022 gereageerd: “ (…) De huurovereenkomst betreffende de [adres01] te [plaats] liep van 1 maart 2006 tot en met 28 februari 2011(…) De huurovereenkomst is door de huurder opgezegd tegen 28 februari 2011 (…) De huur over Q2 bedroeg € 29.741,62. Daarvoor is de bankgarantie ad € 28.626,50 uitgewonnen (…) Mitsdien staat van de huur over Q2 2009 nog een bedrag ad € 1.151,20 open. De huur vanaf Q3 2009 tot 28 februari 2011 is onbetaald gebleven, (…) Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 24 december 2021 maken wij aanspraak op de contractuele boeterente ex artikel 18.2 algemene bepalingen van 2% per maand zijnde in totaal € 566.377,42 (…) ”.

3.1. [eiser01] vordert - samengevat - om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat [eiser01] een boedelvordering heeft van € 23.097,17, te vermeerderen met de samengestelde contractuele boeterente van 2% per maand over dat bedrag vanaf 1 april 2009 tot aan de dag der algehele voldoening, althans de enkelvoudige contractuele boeterente van € 300,- per maand en met de wettelijke (handels)rente over de verschuldigde boeterente vanaf 26 januari 2023 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede veroordeling van de curatoren in de proceskosten. 3.2. [eiser01] legt – kort gezegd – aan zijn vordering ten grondslag dat de huur voor Q2 nog niet is betaald en dat die vordering als boedelvordering moet worden aangemerkt. Voorts moet de contractuele rente over de boedelschuld ook als boedelschuld worden aangemerkt. Daarbij maakt [eiser01] primair aanspraak op samengestelde contractuele boeterente, omdat de huurschuld na de volgende maand toeneemt met de boeterente van de maand daarvoor. 3.3. De Curatoren voeren verweer. Zij concluderen tot niet-ontvankelijkheid van [eiser01] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [eiser01] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eiser01] in de kosten van deze procedure. 3.4. Zij voeren als verweer dat Q2 al is voldaan door gebruikmaking van de bankgarantie op 20 april 2009. De bank heeft op grond van artikel 6:43 lid 1 BW als schuldenaar de mogelijkheid om aan te geven waar een betaling aan toegerekend moet worden. De bank heeft dat in dit geval niet gedaan, zodat op grond van lid 2 van dit artikel de toerekening plaatsvindt op de opeisbare vorderingen. Tussen 20 april 2009 en 29 april 2009 was alleen Q2 opeisbaar. Onduidelijk was immers nog of er per 10 juni 2009 schade zou optreden, omdat wellicht tijdig een nieuwe huurder gevonden kon worden. Uit het bericht van 27 september 2022 van [eiser01] blijkt dat ook hij ervan uit is gegaan dat de bankgarantie is getrokken voor de voldoening van Q2. De contractuele boeterente is verjaard, omdat er meer dan vijf jaren zijn verstreken (artikel 3:308 BW) na opeisbaar worden van de boeterente. Op 1 april 2009 had Q2 betaald moeten worden, zodat op 2 april 2009 de boeterente opeisbaar werd. De vordering verjaarde op 2 april 2014, nu er geen (tijdige) stuiting heeft plaatsgevonden. Tot slot als er al contractuele boeterente verschuldigd is dan is die slechts enkelvoudig verschuldigd en niet cumulatief/samengesteld zoals primair gevorderd. Uit meerdere arresten (ECLI:NL:GHAMS:2019:4499 en ECLI:NL:GHARL:2022:993) volgt dat de boeterente in ROZ-modellen niet cumuleert. Mocht enige rente toegewezen worden dan slechts de enkelvoudige rente en verzoeken de Curatoren om de vordering op dat onderdeel te matigen.

Bankgarantie 4.1. Niet in geschil is dat [eiser01] rechthebbende is op de gestelde vordering omdat hij deze vordering bij opheffing van Beleggingscombinatie G+R aan hem is toebedeeld. Hierna zal voor de leesbaarheid dan ook gesproken worden over [eiser01] ook indien de handeling destijds door Beleggingscombinatie G+R is uitgevoerd. 4.2. Tussen partijen staat vast dat de huur voor Q2 kan worden aangemerkt als boedelschuld en dat het een bedrag van € 23.097,17 (plus het afrondingsverschil van 6 cent) betreft. In geschil is of deze schuld al is voldaan doordat [eiser01] op 20 april 2009 een beroep heeft gedaan op de eerder verstrekte bankgarantie en ABN/AMRO is overgegaan tot uitkering van die garantie op 29 april 2009. De kantonrechter is van oordeel dat Q2 nog niet is betaald. Daartoe wordt als volgt overwogen. 4.3. Uit de overgelegde bankgarantie (zie hiervoor onder 2.2) volgt dat deze strekt ter geldelijke zekerheid voor [eiser01] . Die zekerheid ziet onder meer op de situatie dat [eiser01] schade zal lijden doordat de huurovereenkomst tussentijds wordt beëindigd door de curator vanwege een faillissement van de huurder. Na opzegging van de huurovereenkomst op 9 maart 2009 is op verzoek van [eiser01] een beroep gedaan op de bankgarantie. In dat verzoek wordt de uitbetaling van de maximumgarantie gevraagd vanwege schade ingevolge de opzegging van de huurovereenkomst door de curator. Door het woord ‘schade’ in samenhang met ‘de opzegging van de huurovereenkomst’ is de kantonrechter van oordeel dat dit verzoek ziet op de leegstandschade die (mogelijk) ontstaat als gevolg van de tussentijdse opzegging en niet op de huurbetaling van Q2. De achterstallige huur van Q2 is immers geen vordering tot vergoeding tot schade, omdat de huur een vordering tot nakoming van de overeenkomst is. Wat de toerekening van de betaling verder betreft heeft te gelden dat de bank geen andere aanwijzing heeft gegeven voor haar betaling dan waarvoor het is verzocht. Het standpunt van de Curatoren dat alleen Q2 opeisbaar was gaat niet op, omdat onweersproken is gesteld dat het eerste verzoek van [eiser01] op 27 maart 2009 is ingediend en op dat moment Q2 nog niet opeisbaar was. Of medio maart 2009 al duidelijk was dat er leegstandschade zou zijn is niet relevant voor het kunnen inroepen van de bankgarantie. Deze wordt immers op eerste verzoek en zonder bewijs uitgekeerd. Tijdens de zitting heeft [eiser01] gesteld dat het gehuurde van 9 juni 2009 tot 1 oktober 2009 leeg heeft gestaan. Dit is door de Curatoren niet bestreden, zodat genoegzaam is gebleken dat die schade uiteindelijk ook is ingetreden. Bovendien is een opzegging op grond van artikel 39 Fw door de Curatoren een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst die tegen de faillissementsboedel geen recht doet ontstaan op schadevergoeding vanwege de eerdere beëindiging van de huurovereenkomst. [eiser01] had dan ook voor verhaal van die leegstandschade geen andere mogelijkheid dan het trekken van de bankgarantie. Tot slot acht de kantonrechter de mededeling van [eiser01] bij e-mail van 27 september 2022 (zie hiervoor onder 2.12) niet van zodanig gewicht dat daaruit dus de conclusie getrokken kan worden dat de bankgarantie voor Q2 is ingeroepen. Dit is weliswaar niet zorgvuldig geweest, maar voorstelbaar is dat [eiser01] ruim dertien jaar na dato de exacte omstandigheden niet meer scherp voor de geest had. Dit blijkt alleen al uit de omstandigheid dat hij (ook) vergeten was dat de Curatoren de huurovereenkomst tussentijds hadden opgezegd. Kortom Q2 is een schuld die nog niet is ingelost. Cumulatie en/of samengestelde boeterente 4.4. Anders dan de Curatoren als verweer hebben aangevoerd is de kantonrechter van oordeel dat de boeterente hier wel cumuleert en dat de rente als samengestelde rente moet worden berekend. Daartoe wordt als volgt overwogen. 4.5. De arresten waarin geoordeeld is dat het boetebeding in ROZ-modellen, welke hier ook van toepassing is, niet cumuleert zien op de cumulatie van boeterente in het geval er meerdere betaaltermijnen niet tijdig zijn voldaan. Dan is vaste jurisprudentie dat niet over elk te laat betaalde termijn 2% of het minimumbedrag van € 300,- verschuldigd is, maar slechts een keer over het gehele bedrag. In de onderhavige zaak staat alleen Q2 open en op grond van artikel 18.2 van de algemene bepalingen (zie hiervoor onder 2.3) is dan elke maand opnieuw de boeterente verschuldigd over het openstaande bedrag. Het openstaande bedrag dat per vervaldag verschuldigd is cumuleert per maand met de boeterente. Dit volgt uit hetzelfde artikel waarin staat dat de boeterente verschuldigd is over een uit hoofde van de huurovereenkomst verschuldigd bedrag. Omdat de boeterente op grond van de huurovereenkomst (van rechtswege) verschuldigd is, behoort de nieuwe boeterente van de opvolgende maand ook over de eerder vervallen boeterente(s) berekend te worden. Kortom de boeterente moet samengesteld en gecumuleerd worden berekend. Verjaring boeterente 4.6. De Curatoren hebben zich uitsluitend ten aanzien van de boeterente beroepen op verjaring. Voor de beoordeling of de boeterente is verjaard moet eerst vastgesteld worden op wat voor soort vordering de rente betrekking heeft, zodat bekend is of de bijzondere bepaling inzake verjaring van het faillissementsrecht van toepassing is. Vervolgens dient beoordeeld te worden of de boeterente direct opeisbaar is. 4.7. [eiser01] heeft onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 24 juni 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1294) betoogd dat de boeterentes niet zijn verjaard omdat de verjaring van rentevorderingen ter zake van na de faillietverklaring lopende rente niet voor het einde van het faillissement opeisbaar worden, althans niet afdwingbaar zijn. Ter zitting heeft [eiser01] nog gesteld dat het niet zo kan zijn dat de rentevordering over concurrente vorderingen die ter verificatie moeten worden aangeboden niet zouden verjaren tijdens een faillissement vanwege artikel 36 Fw, maar rentevorderingen over boedelvorderingen wel verjaren tijdens een lopend faillissement. Een beroep op verjaring is in de gegeven omstandigheden dan ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar. 4.8. Niet in geschil is dat het hier gaat om de boeterente over Q2 en dat Q2 de huurprijs betreft die tijdens de opzegperiode verschuldigd is. Q2 is daarom een vordering die op grond van artikel 39 Fw als een boedelschuld moet worden aangemerkt. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 24 december 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1994) geoordeeld dat de aard van de boedelvordering als onmiddellijke aanspraak op de boedel meebrengt dat ook de met de boedelvordering verbonden verplichting tot betaling van boeterente moet worden aangemerkt als boedelschuld. Nu vaststaat dat de boeterente een boedelvordering is, is deze niet onderhevig aan de bijzondere bepaling inzake verjaring van de Faillissementswet. Verder is niet gebleken van een van de andere limitatief opgesomde verlengingsgronden (artikel 3:320 en 3:321 BW). Daarom geldt als uitgangspunt dat de verjaring van rentevorderingen volgens artikel 3:308 BW begint te lopen de dag volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden en verloopt na vijf jaren. De huurtermijn over Q2 was op 1 april 2009 verschuldigd. Contractueel is in artikel 18.2 van de algemene bepalingen bepaald dat de huurder per kalendermaand, vanaf de vervaldag van het uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigde (huurtermijn), van rechtswege een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde verbeurt. Dit betekent dat in beginsel de boeterente per 2 april 2009 verschuldigd is. 4.9.

De kantonrechter 5.1. verklaart voor recht dat [eiser01] een boedelvordering heeft van € 23.097,17, te vermeerderen met de samengestelde contractuele boeterente van 2% per maand over dit bedrag vanaf 1 oktober 2017 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.2. veroordeelt de Curatoren in de proceskosten, aan de zijde van [eiser01] tot dit vonnis vastgesteld op € 1.876,86, 5.3. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. N.F.H. van Eijk en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2023.

Nu de boeterente een boedelschuld is en deze van rechtswege per 2 april 2009 verschuldigd is, ligt de vraag voor of de boeterente ook opeisbaar is. Boedelschulden geven een onmiddellijke aanspraak op de boedel en zijn in dat opzicht dus onderhevig aan verjaring. Indien betaling uitblijft heeft de boedelschuldeiser immers dezelfde rechtsmiddelen als een schuldeiser buiten een faillissement. De bepalingen van de Faillissementswet richten zich uitsluitend tot de faillissementsschuldeisers en staan in beginsel niet in de weg aan een boedelschuldeiser bij het vinden van verhaal voor zijn vordering. De boedelschuldeiser hoeft zijn vordering niet ter verificatie in te dienen, hij kan beslag leggen op vermogensbestanddelen van de boedel en na verkrijging van een titel tot executie overgaan. Dit betekent dat de boeterente voor het eerst vanaf 2 april 2009 ook opeisbaar is en de verjaringstermijnen voor de afzonderlijke boeterentes telkens zijn ingegaan op de tweede dag van iedere maand waarin Q2 niet is betaald. Gesteld noch gebleken is dat [eiser01] eerder dan bij e-mail van 27 september 2022 kenbaar heeft gemaakt nog aanspraak te willen maken op de boeterente over Q2, zodat de rentevordering is gestuit voor wat betreft de vervallen boeterentes vanaf 27 september 2017, maar niet voor de rentevorderingen daarvoor. Die zijn dan ook verjaard. 4.10. De kantonrechter volgt [eiser01] niet in zijn stelling dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar is om een beroep op verjaring te doen, omdat er sprake zou zijn van ongelijkheid tussen de boedelvorderingen en verifieerbare vorderingen binnen het faillissement. Die gestelde ongelijkheid is er niet, omdat de boedelschuldeiser rechtsmiddelen tot zijn beschikking heeft die een faillissementsschuldeiser niet heeft. De omstandigheid dat bij executie van een eventueel toewijzend vonnis de curator het verhaal op de boedel kan tegenhouden, omdat nog onvoldoende inzichtelijk is of de schuld volledig betaald kan worden, maakt nog niet dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om een beroep te doen op verjaring. Er zullen zich in executiegevallen wel vaker situaties voordoen dat de schuldeiser een executoriale titel heeft die niet leidt tot verhaalbaarheid van de vordering. Bovendien geldt voor executoriale titels een nieuwe (langere) verjaringstermijn dan voor de oorspronkelijke vordering. Andere omstandigheden die tot eventuele onaanvaardbaarheid moeten leiden zijn gesteld noch gebleken. Matiging boeterente 4.11. Tot slot hebben de Curatoren een beroep op matiging van de boeterente gedaan. Voor de beoordeling daarvan geldt als maatstaf dat een contractuele boete gematigd mag worden indien de toepassing van de contractuele boete in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij moet niet alleen worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. 4.12. Hoewel de exacte hoogte van de boeterente nu niet bekend is, blijkt wel uit overgelegde correspondentie van januari 2023 (productie 15 [eiser01] ) dat op dat moment de boeterente € 49.111,79 bedroeg, berekend op de wijze zoals hiervoor geoordeeld. Dat bedrag afgezet tegen de hoogte van Q2, te weten € 23.097,17, acht de kantonrechter dat bedrag niet buitensporig of onaanvaardbaar. De boeterente is nog steeds bedoeld als aansporing tot nakoming en tot vergoeding van de schade als gevolg van de vertraging in de betaling. Die aansporing kan ook binnen een faillissement noodzakelijk zijn zoals thans is gebleken. 4.13. Het voorgaande brengt mee dat de gevraagde verklaring voor recht in enige vorm kan worden toegewezen, zoals hierna verwoord. 4.14. De Curatoren zijn de partijen die merendeels ongelijk krijgen en zij zullen daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [eiser01] als volgt vastgesteld: - kosten van de dagvaarding € 125,86 - griffierecht € 693,00 - salaris gemachtigde € 1.058,00 (2,00 punten × € 529,00) Totaal € 1.876,86