ECLI:NL:RBDHA:2023:9309

Rechtbank den haag Zittingsplaats ’s-Gravenhage CB/c Rolnr.: 10471049 RL EXPL 23-7011 6 juni 2023 Vonnis van de kantonrechter als voorzieningenrechter in kort geding in de zaak van: [eiser01] , wonende te [woonplaats01] , eisende partij, hierna te noemen: werknemer, gemachtigde: mr. J.W. Wijers (Achmea Rechtsbijstand), tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon Het Hoogheemraadschap van Delfland , gevestigd te Delft, hierna te noemen: Delfland, verwerende partij, gemachtigde: mevr. mr. G.G.E.A. Frederix-Gianotten (Capra Advocaten).

1.1 De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken: - de dagvaarding van 10 mei 2023 met 21 producties (nrs. 1 tot en met 21); - de conclusie van antwoord, binnengekomen bij de griffie op 19 mei 2023 met acht producties (nrs. 1 tot en met 8). 1.2 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 23 mei 2023. Daarbij is werknemer in persoon verschenen, samen met zijn gemachtigde en zijn namens Delfland verschenen mevr. [naam01] en mevr. [naam02] , alsmede de gemachtigde van Delfland. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de gemachtigde van werknemer zittingsaantekeningen overgelegd. Van hetgeen verder tijdens de mondelinge behandeling is besproken heeft de griffier zakelijke aantekeningen gemaakt, die zich in het griffiedossier bevinden. 1.3 Na de mondelinge behandeling is vonnis bepaald op heden.

De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten: 2.1 Werknemer, geboren op [geboortedatum01] 1967, is op 1 augustus 2018 in dienst getreden bij Delfland op basis van een aanstelling voor bepaalde tijd in de functie van [functie01] bij de sector Zuivering en Technisch onderhoud. Per 1 augustus is de aanstelling omgezet naar een aanstelling voor onbepaalde tijd. Per 1 januari 2020 is de aanstelling van rechtswege (WNRA) omgezet naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Per die datum is het aantal contracturen met wederzijds goedvinden gewijzigd in 32 uur per week. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Waterschappen van toepassing. 2.2 Op 11 januari 2021 heeft werknemer zich ziek gemeld. Vanaf 18 februari 2021 is werknemer gaan re-integreren. De opbouw van werkzaamheden verliep vanaf 18 februari 2021 stapsgewijs van 12,50% naar 99,99% op 5 september 2022. 2.3 Tussen 5 september 2022 en 31 oktober 2022 is werknemer 99,99% hersteld gemeld door Delfland. Per 31 oktober 2022 heeft Delfland werknemer volledig hersteld gemeld. 2.4 Op 7 november 2022 heeft werknemer zich opnieuw ziek gemeld (met een andere ziekteoorzaak). 2.5 Delfland heeft bij het UWV een WIA-aanvraag gedaan met betrekking tot werknemer. Het UWV heeft nog niet op die aanvraag beslist. 3 De vordering 3.1 Werknemer vordert een voorlopige voorziening te treffen door bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, op de minuut en op alle dagen en uren, door: (1.) Delfland te veroordelen om werknemer met terugwerkende kracht per (uiterlijk) 8 september 2022 volledig hersteld te melden voor zijn eigen functie bij Delfland, op verbeurte van een dwangsom van € 500,= per dag, voor iedere dag dat Delfland na betekenis [betekening] van het vonnis in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen met een maximum van € 50.000,=; (2.) Delfland te veroordelen tot doorbetaling van het ingekorte loon vanaf de datum van hersteld melding in overeenstemming met artikel 6.2.1. van de CAO Waterschappen; (3.) met veroordeling van Delfland in de kosten van de procedure, waaronder begrepen een bedrag aan salaris gemachtigde. 3.2 Aan zijn vordering legt werknemer – kort zakelijk samengevat – ten grondslag dat na de rapportage van de bedrijfsarts van 8 september 2022, waarin de bedrijfsarts rapporteerde dat er geen medische beperkingen meer waren voor werknemer voor het verrichten van zijn eigen werkzaamheden, er geen redenen konden zijn voor Delfland om hem niet volledig arbeidsgeschikt te melden. 4 Het verweer 4.1 Delfland verweert zich tegen de vordering van werknemer met de stelling dat uit de rapportage van de bedrijfsarts van 8 september 2022 voortvloeit dat er op dat moment nog geen zicht was op duurzame inzetbaarheid van werknemer, als gevolg waarvan de bedrijfsarts het advies gaf om daarover met elkaar in gesprek te gaan. Omdat er nog geen sprake was van duurzame inzetbaarheid voor de langere termijn was dit voor Delfland aanleiding en rechtvaardiging om werknemer nog voor een (heel) klein percentage (0,01%) arbeidsongeschikt te houden.

Spoedeisend belang 5.1 De vordering van werknemer is spoedeisend in verband met de naderende beslissing van het UWV op de WIA-aanvraag als gevolg van de langdurige ziekte van werknemer. Een WIA-aanvraag kan niet meer worden ingetrokken zodra daar door het UWV op is beslist.

5.2 In deze procedure moet worden beoordeeld of zozeer aannemelijk is dat ook in een bodemprocedure geoordeeld wordt dat de vordering van werknemer toewijsbaar is, zodat het verantwoord is op een beslissing in een nog te voeren bodemprocedure vooruit te lopen door nu bij wijze van voorlopige voorziening de vorderingen van werknemer toe te wijzen.

5.3 Waar het in deze procedure in feite om gaat is of Delfland de discretionaire bevoegdheid had om werknemer per 5 september 2022 nog voor 0,01% arbeidsongeschikt te houden, terwijl de bedrijfsarts in zijn rapportage van 8 september 2022 schrijft dat werknemer op medische gronden niet meer beperkt was om volledig zijn eigen werkzaamheden uit te voeren. De beantwoording van deze vraag is relevant omdat werknemer wegens een andere ziekteoorzaak op 7 november 2022 weer is uitgevallen. Omdat Delfland werknemer pas per 31 oktober 2022 volledig hersteld heeft gemeld, was op 7 november 2022 de periode van vier weken als bedoeld in artikel 7:629 lid 10 BW nog niet verstreken en was werknemer op 11 januari 2023 onafgebroken 104 weken arbeidsongeschikt en kwam daarmee een mogelijke toelating tot de WIA in zicht. Indien Delfland werknemer reeds op 5 september 2022 volledig hersteld had gemeld, was de periode van vier weken wel reeds verstreken en was op 7 november 2022 een nieuwe periode van 104 weken begonnen. Van de noodzaak van een WIA-aanvraag zou dan momenteel nog geen sprake zijn. Dit zou ook een weerslag hebben op de mate van loondoorbetaling op grond van de toepasselijke CAO. 5.4 Voor de beoordeling van deze vraag neemt de kantonrechter als uitgangspunt de rapportage van de bedrijfsarts van 8 september 2022, waarin letterlijk staat: Stand van zaken: (….) Medewerker werkt momenteel volledig zijn eigen werkzaamheden en is hij hiervoor op medische gronden niet meer beperkt. Gezien deze ontwikkeling heeft werkgever naar ik begreep de WIA aanvraag uitgesteld. Naast de medische ontwikkeling bleek tijdens het spreekuur, dat er momenteel niet medische, werk gerelateerde problematiek speelt tussen werkgever en werknemer, welke mogelijk een duurzame inzetbaarheid belemmeren. Beperkingen en mogelijkheden: Beperkingen: er zijn geen medische beperkingen voor het verrichten van eigen werkzaamheden. Advies: Ter bevordering van een duurzame inzetbaarheid is mijn advies om op korte termijn, over de, niet medische, werk gerelateerde problematiek, met elkaar in gesprek te gaan. Vervolgconsult: Telefonisch contact 06 oktober om 15.30 uur. 5.5 In de daaropvolgende, laatste rapportage van 6 oktober 2022 staat: Stand van zaken: (….) Wel spelen er nog werk gerelateerde aspecten die mogelijk een duurzame inzetbaarheid kunnen belemmeren. (….) Advies: Ter bevordering van een duurzame inzetbaarheid is mijn advies om over de niet medische, werk gerelateerde aspecten met elkaar in gesprek te blijven. Vervolgconsult: In verband met volledige werkhervatting, is er geen vervolgafspraak ingepland en wordt de verzuimbegeleiding hierbij afgerond. 5.6 Uit deze rapportages blijkt dat er vanaf 8 september 2022 geen medische beperkingen meer waren voor werknemer om zijn eigen werkzaamheden volledig uit te voeren. Daarbij heeft hij ook zijn eigen werkzaamheden volledig uitgevoerd. Dat betekent in ieder geval dat er vanaf dat moment geen sprake meer was van ziekte (in medische zin) van werknemer. Of sprake is van ziekte staat ook uitsluitend ter beoordeling van een arts. In het voorliggende geval heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat niet langer sprake is van ziekte van werknemer. Overigens wordt dit ook niet door Delfland betwist. 5.7 Het voorgaande leidt vervolgens tot de vraag of ‘ziekte’ en ‘arbeidsongeschiktheid’ in de zin van artikel 7:629 BW aan elkaar gelijk te stellen zijn. Een eerste lezing van het eerste lid van dat artikel lijkt erop te wijzen dat dat het geval is. Immers, er staat: (…), indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte , zwangerschap of bevalling daartoe verhinderd was. Dit artikellid lijkt te bevestigen dat arbeidsongeschiktheid alleen aan de orde is in het geval van ziekte, zwangerschap of bevalling. In lid 10 van artikel 7:629 BW wordt dezelfde bewoording gebruikt. 5.8 Het voorgaande neemt echter niet weg dat naast arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte ook sprake kan zijn van ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’. Dat zijn gevallen waarin als gevolg van (bijvoorbeeld) een arbeidsconflict de werknemer verhinderd wordt zijn werkzaamheden uit te voeren. In de uitspraak van 27 juni 2008 overweegt de Hoge Raad daarover in rechtsoverweging 3.5.2 als volgt: In een geval als het onderhavige, waarin sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, kan zich de situatie voordoen dat de werknemer zich op grond van (dreigende) psychische of lichamelijke klachten niet in staat acht tot het verrichten van zijn werkzaamheden, hoewel ten aanzien van de arbeidsgeschiktheid geen medische beperkingen van psychische of fysieke aard kunnen worden vastgesteld, zodat van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte in de zin van art. 7:629 BW geen sprake is. Dit geval wordt wel aangeduid als "situatieve arbeidsongeschiktheid" en de vraag doet zich voor in hoeverre in zo'n geval gezegd kan worden dat de werknemer zijn werkzaamheden niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, als bedoeld in art. 7:628 lid 1 BW. 5.9 Uit deze uitspraak van de Hoge Raad vloeit voort dat er inderdaad verschil kan bestaan tussen ‘ziekte’ en ‘arbeidsongeschiktheid’, maar dat dat onderscheid alleen relevant is voor de vraag of in gevallen van ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’ een loondoorbetalingsverplichting kan bestaan voor de werkgever, op grond van de risicoverdeling van artikel 7:628 lid 1 BW. Dat betekent dat het onderscheid tussen beide begrippen alleen in dat kader relevant is. Daarvan is in het voorliggende geval geen sprake. Immers, werknemer heeft na 5 september 2022 volledig zijn eigen werkzaamheden uitgevoerd en Delfland heeft het volledige loon van werknemer betaald. 5.10 Weliswaar merkt de kanontrechter op dat de bedrijfsarts in zijn rapportage van 8 september 2022 melding maakt van werkgerelateerde aspecten, die mogelijk een duurzame inzetbaarheid kunnen belemmeren , en dat zijn advies is om daarover in gesprek te blijven, maar uit deze rapportage blijkt niet dat er daadwerkelijk werkgerelateerde aspecten zijn, die een duurzame inzetbaarheid belemmeren. In feite geeft de bedrijfsarts in zijn laatste rapportage van 6 oktober 2022 hetzelfde advies. Tussen 8 september 2022 en 6 oktober 2022 is dus op het punt van de duurzame inzetbaarheid niets veranderd. 5.11 Een en ander leidt tot de slotconclusie dat werknemer vanaf 8 september 2022 niet langer arbeidsongeschikt was als gevolg van ziekte, en overigens ook niet ‘situatief arbeidsongeschikt’. Onder die omstandigheden was er voor Delfland geen vrije beleidsruimte om werknemer niet volledig hersteld te melden, zoals zij uiteindelijk wel gedaan heeft op 31 oktober 2022. Overigens is daarbij niet gebleken, waarom Delfland werknemer niet reeds op 6 oktober 2022, op basis van de laatste rapportage van de bedrijfsarts, volledig hersteld heeft gemeld. Indien zij dat gedaan had was de vier-wekentermijn van artikel 7:628 lid 10 BW op 7 november 2022, toen werknemer weer ziek werd, ook reeds verstreken. 5.12 Als gevolg van het voorgaande zal de vordering van werknemer om met terugwerkende kracht per 8 september 2022 volledig hersteld gemeld te worden, worden toegewezen. De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan deze veroordeling een dwangsom te verbinden. Van een overheidslichaam als Delfland mag verwacht worden dat deze zich houdt aan rechterlijke beslissingen. 5.13 Tegen de vordering van werknemer om op grond van de betreffende CAO het ongekorte loon vanaf de datum van hersteld melding heeft Delfland geen verweer gevoerd, zodat deze vordering eveneens zal worden toegewezen. 5.14 Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Delfland worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van werknemer, begroot op € 985,73, bestaande uit € 86,00 aan griffierecht, € 106,73 (excl. btw) aan explootkosten en € 793,00 aan salaris gemachtigde.

De kantonrechter, bij wijze van voorlopige voorziening: 1. veroordeelt Delfland om werknemer met terugwerkende kracht per 8 september 2022 volledig hersteld te melden voor zijn eigen functie bij Delfland; 2. veroordeelt Delfland tot doorbetaling van het ongekorte loon vanaf de datum van hersteld melding in overeenstemming met artikel 6.2.1. van de CAO Waterschappen; 3. veroordeelt Delfland in de kosten van de procedure, begroot op € 985,73; 4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. C.W.D. Bom, kantonrechter, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 juni 2023 in tegenwoordigheid van de griffier. Onderstreping door kantonrechter ECLI:NL:HR:2008:BC7669 Onderstreping door kantonrechter