ECLI:NL:RBDHA:2023:7331

RECHTBANK Den Haag

Team Handel

Zaaknummer: C/09/633908 / HA ZA 22-710

Vonnis van 17 mei 2023

in de zaak van

STICHTING DE THUISKOPIE,

te Amsterdam,

eisende partij,

hierna te noemen: Thuiskopie,

advocaat: mr. L.J. Walker te Diemen,

tegen

PHONEMARKET.NL B.V.,

te Rotterdam,

gedaagde partij,

hierna te noemen: Phonemarket,

advocaat: mr. G. Sarier te Dordrecht.

1 De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de op 8 augustus 2022 betekende dagvaarding met producties EP01 t/m EP33;

- de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie van 2 november 2022 met producties GP01 t/m GP04;

- de conclusie van antwoord in reconventie met producties EP34 t/m EP35;

- het tussenvonnis van 4 januari 2023 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald op 15 maart 2023, welke datum – na een mededeling betreffende verhindering van één van partijen – nader is bepaald op 22 maart 2023;

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 22 maart 2023.

1.2. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Phonemarket haar eis in reconventie ingetrokken.

1.3. Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 22 maart 2023 is buiten de aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld opmerkingen te maken over het proces-verbaal voor zover het feitelijke onjuistheden betreft. Zowel Thuiskopie als Phonemarket hebben hiervan gebruik gemaakt bij e-mailberichten van 1 mei 2023 respectievelijk 3 mei 2023. Beide documenten zijn aan het proces-verbaal gehecht.

1.4. Ten slotte is vonnis nader bepaald op heden.

2 Het wettelijk kader en het systeem van thuiskopievergoeding

2.1. Thuiskopievergoeding is bedoeld als billijke vergoeding voor auteursrechthebbenden in verband met het in de Auteurswet neergelegde recht om zonder toestemming van de rechthebbende privé-kopieën van auteursrechtelijke werken te maken (artikel 16c lid 1 en 2 Aw). Deze vergoeding wordt geheven bij, voor zover hier van belang, importeurs en fabrikanten in Nederland van dragers, zoals telefoons en tablets, waarop die privé-kopieën kunnen worden gemaakt na doorverkoop aan consumenten (hierna ook: vergoedingsplichtige voorwerpen).

2.2. Thuiskopie is, op de voet van artikel 16d lid 1 Aw, belast met de inning en verdeling onder de rechthebbenden van de thuiskopievergoeding.

2.3. Ingevolge het bepaalde in artikel 16f Aw is de importeur gehouden om:

- onverwijld of binnen een met Thuiskopie overeengekomen tijdvak, opgave te doen van het aantal door hem geïmporteerde vergoedingsplichtige voorwerpen en

- op verzoek van Thuiskopie onverwijld die bescheiden ter inzage te geven, waarvan kennisneming noodzakelijk is voor de vaststelling van de verschuldigdheid en de hoogte van de vergoeding.

2.4. De verplichting tot betaling van de thuiskopievergoeding aan Thuiskopie ontstaat voor de importeur op het tijdstip van invoer (artikel 16c lid 3 Aw). Indien deze voorwerpen vervolgens door de importeur weer worden geëxporteerd, vervalt de verplichting tot betaling van de thuiskopievergoeding (artikel 16c lid 4 Aw) en kan de importeur restitutie vragen van de door hem over die voorwerpen afgedragen thuiskopievergoeding.

2.5. Een importeur kan met Thuiskopie een incasso-overeenkomst sluiten, waarin (nadere) afspraken worden gemaakt over de wijze en het moment van opgave van im- en exporten en betaling van de thuiskopievergoeding. Contractanten kunnen onder voorwaarden onderling heffingsvrij aan elkaar leveren en doen maandelijks achteraf opgave bij Thuiskopie van de verkopen die in die maand hebben plaatsgevonden. Een contract heeft onder meer als voordeel dat betaling aan Thuiskopie mag worden uitgesteld totdat de vergoedingsplichtige voorwerpen daadwerkelijk zijn verkocht, in plaats van op het moment van import, zoals artikel 16c lid 3 en 16f Aw vereisen. Dit brengt onder meer mee dat de thuiskopievergoeding over geëxporteerde producten kan worden verrekend in plaats van dat de thuiskopievergoeding bij import van vergoedingsplichtige voorwerpen eerst moet worden afgedragen (en dus voorgefinancierd) en na export van de voorwerpen weer restitutie moet worden aangevraagd.

2.6. Binnen het systeem betreffende incasso van de thuiskopievergoeding wordt er van uitgegaan dat, voor zover hier van belang, de importeur bij verkoop in Nederland van de vergoedingsplichtige voorwerpen de aan Thuiskopie nog af te dragen/afgedragen thuiskopievergoeding als opslag op de verkoopprijs bij zijn afnemers in rekening brengt en deze afnemers (voor zover van toepassing) op dezelfde manier handelen bij wederverkoop, zodat het uiteindelijk de eindgebruiker (consument) van de vergoedingsplichtige voorwerpen is die de last van de thuiskopievergoeding draagt. Omdat zakelijke eindgebruikers geen privékopieën mogen maken, kunnen zakelijke eindgebruikers restitutie van de thuiskopievergoeding vorderen bij Thuiskopie. Indien een Nederlandse afnemer voorwerpen exporteert, kan deze afnemer restitutie van de thuiskopievergoeding verzoeken, mits deze is afgedragen aan Thuiskopie door de importeur / Nederlandse fabrikant.

2.7. Verkopers van vergoedingsplichtige voorwerpen, die niet door hen zijn geïmporteerd of gefabriceerd in Nederland, zijn op grond van artikel 16ga Aw verplicht Thuiskopie inzage te geven in de bescheiden waaruit blijkt dat de thuiskopievergoeding door de Nederlandse importeur (of Nederlandse fabrikant) is afgedragen. Als de verkoper dat niet kan aantonen en uit die bescheiden ook niet blijkt wie de importeur (of de Nederlandse fabrikant) is, is hij zelf verplicht tot betaling van de thuiskopievergoeding.

3 De feiten

3.1. Phonemarket verkoopt sinds 2012 onder meer vergoedingsplichtige voorwerpen via haar website www.phonemarket.nl, te weten smartphones, tablets, usb-sticks (onder meer van het merk Sandisk) en mp3-spelers (onder meer van de merken Difrnce en Apple i-pods). In de periode vanaf maart 2015 tot augustus 2022 heeft Phonemarket deze voorwerpen tevens verkocht via haar winkel aan de [adres]. De inkoop van deze voorwerpen gebeurt zowel in als buiten Nederland. Phonemarket importeert dus ook vergoedingsplichtige voorwerpen; zij fabriceert deze niet. Zij verkoopt aan consumenten, zakelijke eindgebruikers en aan winkels, zowel in als buiten Nederland. Phonemarket heeft geen incasso-overeenkomst met Thuiskopie.

3.2. Bij brieven van 10 juli 2014, 20 oktober 2014, 23 december 2014 en 25 maart 2015 heeft Thuiskopie aan Phonemarket verzocht opgave te doen van alle door Phonemarket vanaf 1 januari 2013 gefabriceerde en/of geïmporteerde en/of in Nederland ter verdere verkoop ingekochte vergoedingsplichtige voorwerpen. Phonemarket heeft niet gereageerd op deze brieven. Op 13 juli 2015 heeft Thuiskopie opnieuw een brief aan Phonemarket gestuurd en daarin meegedeeld:

“Stichting de Thuiskopie heeft u sinds vorig jaar een viertal brieven gestuurd, waarvan de laatste op 25 maart jl., met daarin het verzoek om opgave te doen van alle door Phonemarket.nl B.V. vanaf 1 januari 2013 tot en met heden gefabriceerde en/of geïmporteerde en/of in Nederland ter verdere verkoop ingekochte vergoedingsplichtige voorwerpen.

Mogelijk hebben deze brieven u niet bereikt, omdat uw onderneming verhuisd is naar een nieuw adres. Om die reden stuur ik u de correspondentie nogmaals toe.”

Ook op deze brief heeft Phonemarket niet gereageerd.

3.3. Vervolgens heeft het dossier bij Thuiskopie een aantal jaren stil gelegen. Bij brief van 11 november 2019 heeft Thuiskopie Phonemarket aangeschreven, aangezien zij had geconstateerd dat Phonemarket handelt in voorwerpen waarover thuiskopievergoeding is verschuldigd. Verder heeft Thuiskopie meegedeeld:

“Het is voor Stichting de Thuiskopie onbekend of uw bedrijf deze voorwerpen importeert en/of fabriceert en/of in Nederland inkoopt. Om die reden ontvangen wij graag nadere informatie en verzoek ik u dan ook om:

- - binnen 21 dagen volledig opgave te doen van alle door Phonemarket.nl B.V. vanaf 1 januari 2013 tot en met heden gefabriceerde en/of geïmporteerde vergoedingsplichtige voorwerpen. Graag ontvangen wij in dat verband de verkoopfacturen (indien sprake is van fabricage) en/of inkoopfacturen (indien sprake is van import) en een Excel overzicht van de gefabriceerde en/of geïmporteerde voorwerpen, gesplitst naar soort, type en factuurdatum. Deze opgave dient mede te zien op geïmporteerde of door u zelf gereviseerde/refurbished voorwerpen;

- binnen 21 dagen opgave te doen van alle door Phonemarket.nl B.V. in de maanden januari en februari 2019 in Nederland ingekochte vergoedingsplichtige voorwerpen met daarbij documenten waaruit blijkt dat de thuiskopievergoeding over deze voorwerpen is afgedragen aan Stichting de Thuiskopie of waaruit blijkt wie de Nederlandse fabrikant of de importeur is die de vergoeding dient te betalen. Deze betreft vooralsnog een steekproef van twee

maanden. Indien daar aanleiding voor is kan Stichting de Thuiskopie u te allen tijde vragen om deze opgave uit te breiden naar de gegevens met betrekking tot overige verkopen van vergoedingsplichtige voorwerpen.”

Ook op deze brief heeft Phonemarket niet gereageerd. Op 17 januari 2020, 12 februari 2020 en 11 maart 2020 heeft Thuiskopie herinneringen verzonden aan Phonemarket.

3.4. Bij e-mailbericht van 1 april 2020 heeft Phonemarket aan Thuiskopie uitstel verzocht voor het inleveren van de stukken tot 1 juli 2020. Dit uitstel heeft Thuiskopie verleend. Op 8 en 12 juli 2020 heeft Thuiskopie Phonemarket gesommeerd om alsnog de opgaveverplichting na te komen. Phonemarket heeft bij e-mailbericht van 17 juli 2020 aangekondigd dat het niet meer lang zal duren voordat alle stukken worden aangeleverd.

3.5. Bij brief van 28 oktober 2020 heeft Thuiskopie Phonemarket gesommeerd om alsnog uiterlijk op 30 november 2020 volledig en gespecificeerd opgave te doen van alle door Phonemarket vanaf 1 januari 2013 verhandelde, geïmporteerde en/of gefabriceerde voorwerpen, onder medezending van in- en verkoopfacturen.

3.6. Bij e-mailbericht van 30 november 2020 heeft Phonemarket aan Thuiskopie zestien facturen toegezonden van bij Insight B.V. te Vlaardingen ingekochte vergoedingsplichtige voorwerpen (mp3-spelers van overwegend het merk Difrnce) over 2019 en 2020. Op deze facturen staat linksonder vermeld: “Alle prijzen zijn inclusief thuiskopieheffing”.

3.7. Bij e-mailbericht van 21 april 2021 heeft Thuiskopie aan Phonemarket op 16 april 2021 gedateerde facturen toegezonden voor 2019 (€ 168) en 2020 (€ 134.568) en daarbij meegedeeld:

“Stichting de Thuiskopie heeft de opgave die wij op 30 november 2020 van dhr. [A] hebben ontvangen bestudeerd. Daaruit blijkt dat de vergoedingsplichtige voorwerpen die u hebt opgegeven zijn ingekocht bij een partij die daarover geen opgave heeft gedaan aan Stichting de Thuiskopie en geen thuiskopievergoeding heeft afgedragen, ondanks de vermelding op de facturen dat de prijzen inclusief thuiskopieheffing zijn. Uit de inkoopfacturen blijkt ook niet wie de betalingsplichtige importeur of Nederlandse fabrikant van de voorwerpen is. Als gevolg hiervan is Phonemarket op grond van artikel 16ga Auteurswet zelf verplicht om de thuiskopievergoeding af te dragen.”

3.8. Per e-mailbericht van 7 mei 2021 heeft Phonemarket aan Thuiskopie verkoopfacturen toegezonden met het verzoek de export van de op die facturen vermelde goederen mee te nemen bij het berekenen van de thuiskopievergoeding. Verder heeft Phonemarket verzocht om uitstel van twee maanden voor het aanleveren van de bij e-mailbericht van Thuiskopie van 21 april 2021 verzochte stukken.

3.9. Mede naar aanleiding van de door Phonemarket toegezonden facturen heeft Thuiskopie zich gewend tot Insight B.V. met het verzoek aan te tonen dat de thuiskopievergoeding over de aan Phonemarket geleverde mp3 spelers is afgedragen dan wel wie de fabrikant of importeur is van de voorwerpen. Insight B.V. heeft deze informatie niet verstrekt en is uiteindelijk op 19 oktober 2021 gedagvaard door Thuiskopie. Bij verstekvonnis van deze rechtbank van 2 maart 2022 (zaaknummer/rolnummer C/09/620656 / HA ZA 21-991) is Insight B.V. onder meer veroordeeld de verschuldigde thuiskopievergoeding over 2017 en 2018 te voldoen en alsnog opgave te doen over de jaren 2019 en 2020. Tot de datum van de mondelinge behandeling in de onderhavige zaak heeft Insight B.V. niet aan de veroordelingen uit het verstekvonnis voldaan.

3.10. Bij brief van 28 maart 2022 heeft Thuiskopie aan Phonemarket meegedeeld:

“Bij de gestelde exporten zijn geen vervoersbewijzen geleverd en bij gebreke van een onderbouwing kunnen de gestelde exporten niet in mindering worden gebracht op de openstaande facturen. Voor de vaststelling of de exporten met de importen verrekend zouden kunnen worden is het nodig dat de geëxporteerde producten op basis van de administratie van Phonemarket.nl aan te sluiten zijn op de voorwerpen waarover zij vergoedingsplichtig is. Deze aansluiting kan Stichting de Thuiskopie met de overgelegde gegevens niet maken. Het is aan Phonemarket.nl om het recht op verrekening wegens

export aan te tonen.

(..) Phonemarket.nl heeft echter tot op heden geen opgave gedaan over de periode 2013 tot en met 2018 en de periode vanaf 30 november 2020 tot heden.

Omdat Phonemarket.nl tot op heden heeft nagelaten gehoor te geven aan de verzoeken van Stichting de Thuiskopie verzoek, en zo nodig sommeer, ik Phonemarket.nl

uiterlijk 12 april 2022

:

1) opgave te doen van alle door Phonemarket.nl vanaf 1 januari 2013 tot en met 31 december 2018, alsmede vanaf 30 november 2020 tot heden, gefabriceerde en/of geïmporteerde vergoedingsplichtige voorwerpen door middel van het aan Stichting de Thuiskopie toezenden van de verkoopfacturen (indien sprake is van fabricage) en/of inkoopfacturen (indien sprake is van import) en een Excel overzicht

van de gefabriceerde en/of geïmporteerde voorwerpen, gesplitst naar soort, type en factuurdatum.

2) opgave te doen van alle door Phonemarket.nl vanaf 1 januari 2013 tot en met 31 december 2018, alsmede vanaf 30 november 2020 tot heden in Nederland ter verkoop ingekochte vergoedingsplichtige voorwerpen met daarbij documenten waaruit blijkt dat de thuiskopievergoeding over deze voorwerpen is afgedragen aan Stichting de Thuiskopie of waaruit blijkt wie de Nederlandse fabrikant of de importeur is die de vergoeding dient te betalen.

3) de factuur van 16 april 2021 met nummer F00030791 ter hoogte van € 168 (bijlage 1), te voldoen, alsmede de factuur van 16 april 2021 met nummer F00030790 ter hoogte van

€ 134.568,00 (bijlage 2).”

3.11. Per e-mailbericht van 7 april 2022 heeft Phonemarket aan Thuiskopie een gedetailleerde berekening en uitleg verzocht van de in rekening gebrachte thuiskopievergoeding. Bij e-mailbericht van 19 april 2022 heeft Thuiskopie aan Phonemarket een berekening toegezonden van het aantal vergoedingsplichtige voorwerpen, welke berekening is gebaseerd op de opgave van Phonemarket van 30 november 2020. Thuiskopie heeft Phonemarket verzocht voor 4 mei 2022 de facturen te voldoen en de wettelijke verplichting tot opgave na te komen.

3.12. Bij e-mailbericht van 3 mei 2022 heeft Phonemarket aan Thuiskopie meegedeeld, voor zover hier van belang:

“Zoals u weet, hanteert PhoneMarket.nl geen thuiskopieheffing bij haar klanten. Echter willen wij wel aan de Stichting Thuiskopie het verschuldigde bedrag betalen. Alleen, wij kunnen niet dubbel betalen. Zoals u ziet, hebben wij tijdens ons inkoop al een keer Thuiskopie betaald. U vraagt ons om nogmaals de heffing te betalen omdat de leverancier niet heeft betaald. (…) U dient als Stichting achter hen aan te gaan en niet ons dubbel laten betalen.”

3.13. Bij e-mailbericht van 10 mei 2022 heeft Thuiskopie aan Phonemarket onder meer meegedeeld “dat de enkele vermelding op de factuur van de thuiskopievergoeding onvoldoende bewijs is dat de thuiskopievergoeding daadwerkelijk is afgedragen. De thuiskopievergoeding is in dit geval ook niet afgedragen aan Stichting de Thuiskopie en van

dubbele betaling is dus geen sprake.” Thuiskopie heeft Phonemarket verzocht voor 25 mei 2022 opgave te doen en de facturen te betalen.

3.14. Op 23 mei 2022 heeft Phonemarket nogmaals uitstel verzocht tot de tweede week van juni 2022 om stukken compleet te maken, waarna door Thuiskopie uitstel tot 10 juni 2022 is verleend. Thuiskopie heeft vervolgens nog twee maal uitstel verleend voor de opgave en betaling van de facturen, tot 19 juni 2022 respectievelijk 18 juli 2022. Hierna heeft Thuiskopie geen uitstel meer verleend. Phonemarket heeft geen opgave gedaan en evenmin de facturen betaald.

3.15. Na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft Thuiskopie op 1 augustus 2022 ten laste van Phonemarket conservatoir beslag laten leggen onder de ING Bank ter verzekering van voldoening van een vordering, inclusief rente en kosten, van € 175.000. Het onder de ING Bank gelegde beslag is opgeheven, nadat partijen een betalingsregeling hebben getroffen, inhoudende dat Phonemarket tot de datum van dit vonnis een bedrag van € 500 per maand betaalt. De eerste betaling heeft plaatsgevonden op 23 augustus 2022. Tot de datum van de mondelinge behandeling is Phonemarket de betalingsregeling nagekomen en heeft zij in totaal € 3.500 voldaan.

3.16. Bij e-mailbericht van 13 oktober 2022 heeft Thuiskopie aan Phonemarket bericht:

“Dank voor uw aanmelding bij Stichting de Thuiskopie.

In een telefoongesprek zullen wij samen met u bekijken of u in aanmerking komt voor een contract of dat het wellicht beter is om direct bij import of fabricage (assemblage van computers) opgave te doen. (..)

Wij zullen spoedig contact met u opnemen.”

4 Het geschil

4.1. Thuiskopie vordert – na wijzigingen van eis (tijdens de mondelinge behandeling) en samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Phonemarket:

i. te veroordelen tot betaling aan Thuiskopie van een bedrag van € 168, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 april 2021;

ii. te veroordelen tot betaling aan Thuiskopie van een bedrag van € 131.068, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 april 2021;

iii. te veroordelen binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis aan Thuiskopie volledig en gespecificeerd opgave te doen van het aantal door haar in Nederland geïmporteerde en/of gefabriceerde vergoedingsplichtige voorwerpen in de periode vanaf 1 januari 2013 tot de datum van het te wijzen vonnis, op verbeurte van een door Thuiskopie direct opeisbare dwangsom van € 500,-- (zegge: vijfhonderd euro) voor iedere dag dat Phonemarket in gebreke is met de naleving van het op dit punt te wijzen vonnis;

iv. te veroordelen binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis aan Thuiskopie volledig en gespecifieerd opgave te doen van het aantal door haar in Nederland verhandelde vergoedingsverplichtige voorwerpen in de periode vanaf 1 januari 2013 tot de datum van het te wijzen vonnis, onder medezending van afschriften van bescheiden (waaronder begrepen in- en verkoopfacturen), waarvan kennisneming noodzakelijk is om vast te stellen of de thuiskopievergoeding door de fabrikant of importeur van de desbetreffende voorwerpen is betaald dan wel wie de betalingsplichtige fabrikant of importeur van de betreffende voorwerpen is, op verbeurte van een door Thuiskopie direct opeisbare dwangsom van € 500,-- (zegge: vijfhonderd euro) voor elke dag dat Phonemarket in gebreke is met de naleving van het op dit punt te wijzen vonnis;

v. te verbieden, voor eigen rekening of voor rekening van een ander, vergoedingsplichtige voorwerpen in Nederland te importeren of te verhandelen (waaronder begrepen: verkopen, te koop aanbieden, ter verkoop in voorraad houden, adverteren of op enigerlei wijze direct bij en of meer van deze handelingen betrokken zijn), waarover geen opgave is gedaan en/of niet de verschuldigde thuiskopievergoeding aan de Thuiskopie is voldaan, op verbeurte van een dwangsom van € 100,-- (zegge: honderd euro) voor ieder vergoedingsplichtig voorwerp dat in strijd met dit verbod geïmporteerd of verhandeld wordt, dan wel, naar keuze van Thuiskopie, een dwangsom van € 500,-- (zegge: vijfhonderd euro) voor elke dag dat in strijd met dit verbod wordt gehandeld, een en ander onverminderd de aanspraak Thuiskopie op de verschuldigde thuiskopievergoeding over de geïmporteerde en/of verhandelde vergoedingsplichtige voorwerpen;

vi. te veroordelen tot betaling aan Thuiskopie van de kosten van deze procedure inclusief beslagkosten, de buitengerechtelijke incassokosten van € 2.122,36 en nakosten, onder de bepaling dat wanneer de gedingkosten niet binnen veertien dagen na de dag waarop vonnis is gewezen zijn voldaan, daarover vanaf die veertiende dag wettelijke rente verschuldigd zal zijn.

4.2. Thuiskopie legt aan haar vorderingen ten grondslag dat Phonemarket op grond van artikel 16c lid 2 Aw verplicht is over de door haar in Nederland geïmporteerde telefoons, tablets, mp3-spelers en usb-sticks (hierna: vergoedingsplichtige voorwerpen) de thuiskopievergoeding aan Thuiskopie af te dragen. Daartoe dient zij op grond van artikel 16f Aw onverwijld opgave te doen van die door haar geïmporteerde voorwerpen. Daarnaast is Phonemarket als verkoper van vergoedingsplichtige voorwerpen op grond van artikel 16ga Aw verplicht op aanvraag van Thuiskopie onverwijld die bescheiden ter inzage geven waarvan de kennisneming noodzakelijk is om vast te stellen of de thuiskopievergoeding door de fabrikant of de importeur betaald is, dan wel wie de fabrikant of de importeur van de voorwerpen is.

Phonemarket heeft, ondanks vele verzoeken, niet (volledig) voldaan aan haar wettelijke verplichtingen. Over 2019 en 2020 heeft zij alleen opgave gedaan over door haar verkochte mp3-spelers, terwijl zij ook andere vergoedingsplichtige voorwerpen heeft verkocht. De facturen die naar aanleiding van haar opgaven over de jaren 2019 en 2020 zijn opgesteld, heeft Phonemarket ondanks vele herinneringen niet voldaan. De wettelijke rente over deze bedragen wordt gevorderd vanaf 21 april 2021, de dag waarop de facturen naar Phonemarket zijn verzonden. In het kader van de getroffen betalingsregeling heeft Phonemarket tot de dag van de mondelinge behandeling een bedrag van € 3.500 betaald, zodat de vordering thans € 131.236 bedraagt. Over de periode vanaf 1 januari 2013 tot en met 31 december 2018, alsmede de periode vanaf 30 november 2020 tot heden, heeft Phonemarket geen opgave gedaan van de door haar in Nederland geïmporteerde en in Nederland verkochte vergoedingsplichtige voorwerpen. Zij moet dat alsnog doen, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

Doordat Phonemarket sinds 2014 stelselmatig in gebreke blijft aan haar wettelijke opgave- en betalingsverplichtingen te voldoen, heeft Thuiskopie er recht op en belang bij dat Phonemarket een verbod wordt opgelegd om vergoedingsplichtige voorwerpen te importeren of te verhandelen als er geen opgave is gedaan en/of er geen thuiskopievergoeding is afgedragen, eveneens op straffe van verbeurte van een dwangsom.

4.3. Phonemarket voert verweer. Zij concludeert tot niet-ontvankelijkheid van Thuiskopie, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van Thuiskopie, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Thuiskopie in de kosten van deze procedure.

4.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

5 De beoordeling

5.1. Vast staat dat Phonemarket vanaf 2013 tot en met heden vergoedingsplichtige voorwerpen importeert in Nederland en in- en verkoopt binnen Nederland. Daarom is zij – zoals hiervoor onder 2.1. tot en met 2.7. overwogen – verplicht, samengevat:

- onverwijld opgave te doen van het aantal door haar geïmporteerde vergoedingsplichtige voorwerpen en daarover thuiskopievergoeding te voldoen;

- Thuiskopie inzage te geven in de bescheiden waaruit blijkt dat de thuiskopievergoeding door de Nederlandse importeur (of Nederlandse fabrikant) is afgedragen.

Onderdelen i. en ii. van de vordering

5.2. Phonemarket heeft over 2019 en 2020 een opgave gedaan betreffende ingekochte vergoedingsplichtige voorwerpen (mp3-spelers in dit geval; rechtsoverweging 3.6). Voor de gevorderde bedragen aan thuiskopievergoeding over de jaren 2019 en 2020 geldt dat de aantallen verkochte vergoedingsplichtige voorwerpen die daaraan ten grondslag liggen, zijn ontleend aan die opgave. Van de juistheid van die aantallen moet dus worden uitgegaan.

5.3. Phonemarket heeft tegen toewijzing van de vordering aangevoerd dat zij de thuiskopievergoeding reeds heeft afgedragen, namelijk aan Insight B.V., degene van wie zij de mp3-spelers heeft afgenomen. Dit staat ook op de door Phonemarket aan Thuiskopie overgelegde facturen. Thuiskopie dient zich derhalve – aldus Phonemarket – tot Insight B.V. te wenden. Desgevraagd heeft Phonemarket op de mondelinge behandeling verklaard dat zij niet weet en dus niet kan aantonen wie de importeur of fabrikant is van de mp3-spelers en of de importeur of fabrikant, al dan niet zijnde Insight B.V., de thuiskopievergoeding over de mp3-spelers heeft afgedragen aan Thuiskopie.

5.4. Thuiskopie heeft hiertegenover aangevoerd dat uit artikel 16ga lid 2 Aw volgt dat iedere schakel uit de keten hoofdelijk aansprakelijk is voor voldoening van de thuiskopievergoeding aan Thuiskopie. Insight B.V. is door Thuiskopie in rechte betrokken, hetgeen heeft geleid tot het verstekvonnis van 2 maart 2022 (rechtsoverweging 3.9). Insight B.V. heeft tot op heden geen thuiskopievergoeding afgedragen over door haar aan Phonemarket verkochte vergoedingsplichtige voorwerpen. Insight B.V. heeft geen inkoopfacturen overgelegd, zodat niet duidelijk is of zij importeur of fabrikant is van de door haar aan Phonemarket verkochte vergoedingsplichtige voorwerpen dan wel of zij deze in Nederland heeft ingekocht. Evenmin heeft Insight B.V. aangetoond dat de thuiskopievergoeding voor de door haar aan Phonemarket verkochte vergoedingsplichtige voorwerpen is betaald door de fabrikant of importeur dan wel wie de fabrikant of importeur is, één en ander als opgenomen in artikel 16ga lid 2 Aw. Dit leidt ertoe dat zowel Insight B.V. als Phonemarket op grond van voornoemd artikel hoofdelijk aansprakelijk zijn voor voldoening van de thuiskopievergoeding, aldus Thuiskopie.

5.5. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. Anders dan door Phonemarket betoogd, tonen de facturen van Insight B.V. niet aan dat de thuiskopievergoeding door Insight B.V., althans door de fabrikant of importeur, is betaald. De vermelding op de facturen dat alle prijzen inclusief thuiskopieheffing zijn, suggereert enkel dat dit het geval is. Uit de overgelegde facturen blijkt evenmin wie de importeur of fabrikant is. Daartegenover staat dat Thuiskopie uitdrukkelijk heeft verklaard dat Insight B.V. de thuiskopievergoeding niet aan haar heeft afgedragen en dat Insight B.V. – ook na het tegen haar gewezen verstekvonnis – niet reageert op aanmaningen van Thuiskopie. Gelet op het voorgaande heeft Phonemarket niet aangetoond dat de thuiskopievergoeding over de door haar verkochte mp3-spelers aan Thuiskopie is voldaan en heeft Phonemarket evenmin aangetoond wie de importeur of fabrikant van deze vergoedingsplichtige voorwerpen is. Dit betekent ingevolge artikel 16ga lid 2 Aw dat Phonemarket de thuiskopievergoeding over deze mp3-spelers zelf dient te voldoen.

5.6. Phonemarket heeft zich verder beroepen op een recht van verrekening. Zij stelt zich op het standpunt dat de thuiskopievergoeding over door haar in 2020 geëxporteerde voorwerpen in mindering dient te worden gebracht op de vordering van € 131.068. Ter onderbouwing van de export heeft zij op 7 mei 2021 verkoopfacturen toegezonden aan Thuiskopie (rechtsoverweging 3.8) en als productie 1 bij de conclusie van antwoord heeft zij nog bijbehorende verzendbewijzen overgelegd.

5.7. Ten aanzien van het beroep op verrekening overweegt de rechtbank als volgt.

Op grond van artikel 16c lid 4 Aw is de importeur geen thuiskopievergoeding verschuldigd over de vergoedingsplichtige voorwerpen die zij heeft geïmporteerd en vervolgens zelf weer exporteert. Het ligt op de weg van Phonemarket om concreet te onderbouwen en inzichtelijk te maken dat er een recht op verrekening bestaat van thuiskopievergoeding over door Phonemarket geëxporteerde vergoedingsplichtige voorwerpen. De vordering inzake thuiskopievergoeding is gebaseerd op de opgave van Phonemarket ten aanzien van 112.000 mp3-spelers, die zijn ingekocht bij Insight B.V. Op grond van de door Phonemarket overgelegde stukken kan niet worden vastgesteld dat (een gedeelte van) de bij Insight B.V. ingekochte mp3-spelers vervolgens zijn geëxporteerd door Phonemarket, zodat daarover geen thuiskopievergoeding zou zijn verschuldigd. De door Phonemarket overgelegde stukken zien immers grotendeels op aan buitenlandse partijen verkochte smartphones (Iphone en Samsung) en usb-sticks (sandisk). De inkoop van deze voorwerpen was geen onderdeel van de opgave van Phonemarket. Voor zover de overgelegde stukken wel zien op dezelfde voorwerpen als ingekocht bij Insight B.V. (mp3 spelers van Apple (ipods) en Difrnce), zijn de facturen van de export van een eerdere datum dan de inkoop bij Insight B.V. Dit betekent dat de geëxporteerde voorwerpen niet de voorwerpen zijn waarover thans thuiskopievergoeding is geheven. Nu de geëxporteerde voorwerpen op basis van de door Phonemarket overgelegde stukken niet zijn aan te sluiten zijn op de voorwerpen waarover zij vergoedingsplichtig is, heeft Phonemarket niet aangetoond dat er een recht op verrekening bestaat. Gelet hierop wordt het beroep op verrekening verworpen.

5.8. Gelet op het voorgaande worden de vorderingen over 2019 (€ 168) en 2020 (€ 131.068) toegewezen. Dat Phonemarket in financieel zwaar weer verkeert, is geen reden om anders te oordelen. Het lag op de weg van Phonemarket om zich – op het moment dat zij in deze branche actief werd – te informeren over al haar verplichtingen, waaronder die als importeur en verkoper van vergoedingsplichtige voorwerpen. Dat Phonemarket haar bedrijfsvoering op dit vlak niet op orde heeft (gebracht), komt geheel voor haar rekening en risico. Dat het dossier bij Thuiskopie een aantal jaren heeft stilgelegen, leidt ook niet tot een ander oordeel. De wettelijke rente wordt als onweersproken toegewezen over de volledige hoofdsom, die op de datum van het uitbrengen van de dagvaarding openstond, te weten € 131.236.

Onderdeel iii. van de vordering

5.9. Gesteld noch gebleken is dat Phonemarket over de periode vanaf 1 januari 2013 onverwijld en onderbouwd met bescheiden opgave heeft gedaan van import van vergoedingsplichtige voorwerpen. De door Thuiskopie gevorderde veroordeling tot het doen van opgaven over de periode vanaf 1 januari 2013 tot en met heden wordt dus toegewezen. Aangezien gesteld noch gebleken is dat Phonemarket fabrikant is van vergoedingsplichtige voorwerpen in de zin van artikel 16f Aw, zal het gevorderde ‘gefabriceerde’ niet in het dictum worden opgenomen. Voor het doen van opgave wordt een termijn geboden van veertien dagen na betekening van dit vonnis. Nu Phonemarket al vele malen in de gelegenheid is gesteld om de gevraagde opgaven te doen, ziet de rechtbank geen aanleiding hiervoor een langere termijn dan gevorderd te bieden. De in dit kader gevorderde dwangsom wordt ook toegewezen, met dien verstande dat aan het totaal van te verbeuren dwangsommen een maximum wordt verbonden.

Onderdeel iv. van de vordering

5.10. Op grond van artikel 16ga Aw is Phonemarket ook verplicht betreffende al haar verkopen inzage te geven in bescheiden waaruit blijkt dat de importeur/fabrikant in Nederland daarvan de thuiskopievergoeding heeft voldaan of althans wie die importeur/fabrikant is. Gesteld noch gebleken is dat Phonemarket over de periode vanaf 1 januari 2013 tot en met heden volledig aan deze verplichting heeft voldaan. De gevorderde veroordeling tot het doen van opgave van de in de periode 1 januari 2013 tot en met heden verkochte vergoedingsplichtige voorwerpen, voor zover die voorwerpen niet door Phonemarket zijn geïmporteerd of gefabriceerd, is derhalve ook toewijsbaar. Voor zover uit deze opgave niet blijkt dat de thuiskopievergoeding is betaald aan Thuiskopie noch wie de importeur of fabrikant is, dient Phonemarket op grond van artikel 16ga lid 2 Aw de thuiskopievergoeding zelf te voldoen. De gevorderde dwangsom is ook toewijsbaar, met dien verstande dat deze alleen wordt toegewezen voor wat betreft het doen van de juiste en volledige opgave van verkochte vergoedingsplichtige voorwerpen en niet voor wat betreft het overleggen van bescheiden waaruit blijkt wie de importeur/fabrikant in Nederland is en of die de thuiskopievergoeding heeft voldaan. Het bepaalde in artikel 16ga lid 2 Aw, dat meebrengt dat als Phonemarket niet over laatstbedoelde bescheiden beschikt, zij de thuiskopievergoeding zelf moet betalen, vormt naar het oordeel van de rechtbank reeds een voldoende prikkel om tot overlegging van dergelijke bescheiden over te gaan. Aan het totaal van te verbeuren dwangsommen wordt een maximum verbonden.

Onderdeel v. van de vordering

5.11. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat Phonemarket vanaf

2013 tot op heden de verplichtingen die uit hoofde van de Auteurswet op haar als importeur en verkoper van vergoedingsplichtige voorwerpen rusten, grotendeels niet is nagekomen. Een dergelijk handelen is onrechtmatig jegens Thuiskopie. Phonemarket heeft verklaard dat een verbod op het verkopen van vergoedingsplichtige voorwerpen op straffe van een dwangsom dient te worden afgewezen. Zij stelt daartoe dat zij zich thans wel aan haar wettelijke verplichtingen wil houden en alles voor opgave van de recente importen en verkopen gereed heeft liggen. Voor het doen van die opgave dient zij echter een account te hebben bij Thuiskopie, maar tot op heden is het niet gelukt een dergelijk account aan te vragen. Hiertoe verwijst Phonemarket naar het hiervoor onder 3.16 opgenomen e-mailbericht, waaruit zou volgen dat zij zich reeds in oktober 2022 heeft aangemeld via het Thuiskopie portal. Tot op heden heeft Thuiskopie, aldus Phonemarket, echter geen contact opgenomen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Thuiskopie desgevraagd verklaard dat de reden dat er thans geen account kan worden aangemaakt, waarschijnlijk is gelegen in de omstandigheid dat het dossier van Phonemarket aan de advocaat is overgedragen. Phonemarket kan ook rechtstreeks – zonder account – opgave doen, aldus Thuiskopie.De rechtbank overweegt dat het voorgaande niet in de weg staat aan het toewijzen van het gevorderde verbod. Vooropgesteld wordt dat het op de weg van de ondernemer ligt om op het moment van het opstarten van een bedrijfsactiviteit, in casu de handel in vergoedingsplichtige voorwerpen waarmee Phonemarket zich sinds 2012 bezig houdt, zich te (laten) informeren over de toepasselijke regels. Phonemarket is in ieder geval vanaf de brief van 13 juli 2015 – die zij naar eigen zeggen heeft ontvangen, maar op dat moment niet serieus heeft genomen – op de hoogte van het bestaan van Thuiskopie en de thuiskopievergoeding. Ook na ontvangst van deze brief heeft Phonemarket nagelaten zich hierover te (laten) informeren. Vervolgens is zij meermalen aangeschreven door Thuiskopie, maar ondanks meerdere toezeggingen heeft Phonemarket grotendeels niet voldaan aan haar verplichtingen, waardoor thans een achterstand van meer dan tien jaar is ontstaan. Thuiskopie heeft Phonemarket vele mogelijkheden geboden om aan haar verplichtingen te voldoen. Phonemarket blijft hiermee echter stelselmatig in gebreke. Onder deze omstandigheden bestaat, op de voet van het bepaalde in artikel 3:296 BW, grond voor toewijzing van een op naleving van de op Phonemarket rustende rechtsplichten gericht verbod. Nu de door Thuiskopie gevorderde verbijzondering van ‘verhandelen’ niet aansluit bij de tekst van artikel 16ga Aw, zal de rechtbank het verbod – naast de import – alleen toewijzen voor wat betreft de verkoop van vergoedingsplichtige voorwerpen. De rechtbank merkt voor de goede orde op dat dit geen algeheel verbod is om vergoedingsplichtige voorwerpen te importeren of te verkopen, maar een verbod om dit te doen zonder de wettelijke verplichtingen tot het onverwijld doen van opgave en betaling van thuiskopievergoeding dan wel bescheiden ter inzage te geven na te komen.

5.12. De in deze door Thuiskopie gevorderde dwangsom wordt toegewezen en aan het totaal van te verbeuren dwangsommen zal een maximum worden verbonden.

5.13. Om executieproblemen te voorkomen, zal de rechtbank bepalen dat Phonemarket steeds tot uiterlijk één week na import van vergoedingsplichtige voorwerpen in de gelegenheid wordt gesteld om daarvan opgave te doen. Vergoedingsplichtige voorwerpen die zij op of reeds vóór de datum van dit vonnis heeft geïmporteerd, vallen onder het bereik van het toe te wijzen onderdeel 2 van de vordering van Thuiskopie.

5.14. Verder zal de rechtbank bepalen dat betaling door Phonemarket van de door Thuiskopie (op basis van de door Phonemarket ingediende opgave) vastgestelde en gefactureerde thuiskopievergoeding, zal dienen plaats te vinden binnen veertien dagen na ontvangst van een daartoe strekkende factuur.

Onderdeel vi. van de vordering

5.15. Thuiskopie vordert vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Aan de wettelijke eisen voor toewijzing van een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is voldaan. De hoogte van de vordering zal worden getoetst aan het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit). De gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is niet hoger dan het tarief dat in het Besluit is bepaald. Daarom wordt € 2.122,36 toegewezen.

5.16. Phonemarket is de partij die ongelijk krijgt en zij zal daarom in de proceskosten (inclusief beslagkosten) van Thuiskopie worden veroordeeld. De kosten worden aan de zijde van Thuiskopie begroot op een totaalbedrag van € 7.748,16, bestaande uit een bedrag van € 1.546,13 aan beslagkosten en € 6.202,03 aan proceskosten.

5.17. De beslagkosten, toewijsbaar op grond van artikel 706 Rv, worden vastgesteld op € 362,13 voor kosten deurwaardersexploten, € 676 voor griffierecht en € 508 voor salaris advocaat (1,0 punt(en) × € 508), totaal € 1.546,13.

5.18. De proceskosten aan de zijde van Thuiskopie worden als volgt vastgesteld, waarbij voor het salaris advocaat is gerekend met één punt voor de dagvaarding en één punt voor de mondelinge behandeling:

- kosten van de dagvaarding

€

125,03

- griffierecht

€

5.061,00

- salaris advocaat

€

1.016,00

(2,00 punten × € 508)

Totaal

€

6.202,03

5.19. Onder de proceskosten vallen ook de nakosten, die in dit geval afzonderlijk zijn gevorderd. De nakosten worden begroot op het bedrag genoemd in het liquidatietarief civiel (per 1 februari 2023: € 173). In geval van betekening worden een extra bedrag aan salaris (per 1 februari 2023: € 90) en de explootkosten van betekening toegekend..

5.20. De wettelijke rente over de buitengerechtelijke incassokosten, proces- en nakosten is als onweersproken toewijsbaar als na te melden.

6 De beslissing

De rechtbank

6.1. veroordeelt Phonemarket om aan Thuiskopie te betalen een bedrag van € 131.236 (zegge: honderdéénendertigduizend tweehonderdzesendertig euro), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag, met ingang van 22 april 2021 tot de dag van volledige betaling,

6.2. veroordeelt Phonemarket om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan Thuiskopie volledig en gespecificeerd opgave te doen van het aantal door haar in Nederland geïmporteerde vergoedingsplichtige voorwerpen in de periode vanaf 1 januari 2013 tot en met datum van dit vonnis, één en ander op straffe van verbeurte van een door Thuiskopie onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 500 per dag of deel van een dag dat Phonemarket niet of niet volledig voldoet aan deze veroordeling, met een maximum van € 75.000;

6.3. veroordeelt Phonemarket om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan Thuiskopie volledig en gespecifieerd opgave te doen, onderbouwd met inkoop- en verkoopfacturen, van het aantal door haar in Nederland verkochte vergoedingsplichtige voorwerpen in de periode vanaf 1 januari 2013 tot en met de datum van dit vonnis, voor zover over die voorwerpen geen opgave is gedaan als bepaald in 6.2., één en ander op straffe van verbeurte van een door Thuiskopie direct opeisbare dwangsom van € 500 per dag of deel van een dag dat Phonemarket niet of niet volledig voldoet aan deze veroordeling, met een maximum van € 75.000, zo mogelijk onder medezending van afschriften van bescheiden (waaronder begrepen in- en verkoopfacturen), waarvan kennisneming noodzakelijk is om vast te stellen of de thuiskopievergoeding door de fabrikant of importeur van de desbetreffende voorwerpen is betaald dan wel wie de betalingsplichtige fabrikant of importeur van de betreffende voorwerpen is;

6.4. verbiedt Phonemarket om, voor eigen rekening of voor rekening van een ander, vergoedingsplichtige voorwerpen in Nederland te importeren of te verkopen, waarover niet binnen een week na de betreffende import opgave is gedaan op de voet van artikel 16f Aw of op eerste verzoek van Thuiskopie bescheiden ter inzage zijn gegeven als bedoeld in artikel 16ga Aw en/of Phonemarket niet binnen veertien dagen na ontvangst van de daartoe strekkende factuur de verschuldigde thuiskopievergoeding aan Thuiskopie heeft voldaan, op straffe van een dwangsom van € 100 voor ieder vergoedingsplichtig voorwerp dat in strijd met dit verbod wordt geïmporteerd of verhandeld, dan wel, naar keuze van Thuiskopie, een dwangsom van € 500 voor elke dag dat in strijd met dit verbod wordt gehandeld, met een maximum van € 75.000, een en ander onverminderd de aanspraak Thuiskopie op de verschuldigde thuiskopievergoeding over de geïmporteerde en/of verhandelde vergoedingsplichtige voorwerpen;

6.5. veroordeelt Phonemarket aan Thuiskopie te betalen een bedrag van € 2.122,36 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling,

6.6. veroordeelt Phonemarket in de beslagkosten, tot op heden vastgesteld op € 1.546,13, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling,

6.7. veroordeelt Phonemarket in de proceskosten, aan de zijde van Thuiskopie tot dit vonnis vastgesteld op € 6.202,03, te vermeerderen met nakosten zoals vermeld in rechtsoverweging 5.19 en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over die bedragen met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling,

6.8. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

6.9. wijst het meer of anders gevorderde af,

Dit vonnis is gewezen door H.D. Overbeek en in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2023.

Auteurswet

Burgerlijk Wetboek

De rechtbank verwijst in dit verband naar haar uitspraken van 11 maart 2020 (ECLI:NL:RBDHA:2020:2166) en van 16 februari 2022 (ECLI:NL:RBDHA:2022:1605)

Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering