ECLI:NL:RBDHA:2023:16589

RECHTBANK Den Haag Team handel - voorzieningenrechter Zaaknummer: C/09/651213 / KG ZA 23-638 Vonnis in kort geding van 16 oktober 2023 in de zaak van LOYALTY MAKERS B.V. te Weesp, eisende partij, hierna te noemen: Loyalty Makers, advocaat: mr. A.J. van Heeswijck te Heerenveen, tegen DE STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN DEFENSIE, DEFENSIE ONDERSTEUNINGSCOMMANDO) te Den Haag, gedaagde partij, hierna te noemen: de Staat, advocaat mr. D. Wolters Rückert te Den Haag, waarin is tussengekomen KEIRETSU EUROPE B.V. te Rotterdam, hierna te noemen: Keiretsu, advocaten mr. P.J. Velthuizen en mr. S. Buter te Rotterdam.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties 1 tot en met 12; - de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging; - de conclusie van antwoord met productie 1. 1.2. Op 2 oktober 2023 is de mondelinge behandeling gehouden. Tijdens de mondelinge behandeling zijn door Loyalty Makers en Keiretsu pleitnotities voorgedragen en overgelegd. Vonnis is tijdens de zitting bepaald op vandaag. 2Het incident tot tussenkomst, subsidiair voeging 2.1. Keiretsu heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Loyalty Makers en de Staat dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting hebben Loyalty Makers en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Keiretsu is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Bovendien is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 3.1. De Staat heeft een openbare Europese aanbesteding georganiseerd voor de levering van relatiegeschenken. De opdracht wordt gegund aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving. De economisch meest voordelige inschrijving is de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding. 3.2. De Staat heeft de benodigde voorwaarden neergelegd in de Leidraad Europese Aanbesteding van 31 januari 2023 met bijlagen (hierna: de leidraad). Uit paragraaf 2.5.3 van de leidraad volgt dat de inschrijvers moeten voldoen aan diverse eisen van technische- en beroepsbekwaamheid. De inschrijvers moeten aan de hand van referenties aantonen dat zij over drie verschillende (kern-)competenties beschikken: “2.5.3 Technische- en beroepsbekwaamheid Referenties U moet aantonen dat u over de volgende (kern-)competenties beschikt om de onderhavige opdracht uit te kunnen voeren: a. competentie : Uit de referentie dient te blijken dat Inschrijver ervaring heeft met het leveren van relatiegeschenken aan de zakelijke markt. U dient aan te tonen dat u naar tevredenheid (van de klant) de opdracht voor één of meerdere opdrachtgevers heeft uitgevoerd waarbij: - De keuze voor de artikelen via een digitale webwinkel wordt aangeboden; - De jaarlijkse opdrachtwaarde groter of gelijk is aan € 450.000, exclusief btw; - Er minimaal vijf verschillende afleveradressen (postadressen) zijn. b. competentie: Uit de referentie dient te blijken dat Inschrijver ervaring heeft met het regelmatig (laten) toepassen van verschillende druktechnieken voor relatiegeschenken. U dient aan te tonen dat u naar tevredenheid (van de klant) de opdracht voor één of meerdere opdrachtgevers heeft uitgevoerd voor de zakelijke markt waarbij: - minimaal 4 van de volgende druktechnieken zijn toegepast: borduren, digitaal drukken, zeefdrukken, tampon-drukken, blind-drukken, laser-graveren, doming, etc.; - De jaarlijkse opdrachtwaarde groter of gelijk is aan € 300.000, exclusief btw. c. competentie Uit de referentie dient te blijken dat Inschrijver ervaring heeft met het leveren en bezorgen van custom-made artikelen, waarbij de artikelen vóór de productie moeten zijn ontworpen en ontwikkeld door gebruikmaking van mallen/ markiezen. Er mag dus geen sprake zijn van reeds bestaande representatieartikelen. U dient aan te tonen dat u naar tevredenheid (van de klant) de opdracht voor één opdrachtgever in één opdracht heeft uitgevoerd waarbij: - De jaarlijkse opdrachtwaarde groter of gelijk is aan € 40.000, excl. BTW. Het voldoen aan de onder a, b en c vermelde (kern-)competenties, toont u aan door het overleggen van referentieopdrachten.” 3.3. Verder zijn in de leidraad de volgende voorwaarden gesteld waaraan de referenties van de inschrijvers moeten voldoen: “Voorwaarden aan de referentie(s): Indien gebruik wordt gemaakt van een nog niet (geheel) afgeronde opdracht mag alleen het werkelijk behaalde resultaat van de opdracht worden opgegeven en niet een prognose van het te verwachten resultaat; Een referentie mag voor meerdere competenties worden gebruikt; De referentieopdracht mag niet ouder zijn dan drie jaar gerekend vanaf de sluitingsdatum voor het indienen van de Inschrijving; Indien de referentieopdracht is uitgevoerd in een samenwerkingsverband, dient u aan te geven welke werkzaamheden door u zijn uitgevoerd, welke resultaten door u zijn behaald en wat de opdrachtwaarde van uw aandeel was. Indien u een beroep doet op een derde, en de derde heeft de opdracht uitgevoerd in een samenwerkingsverband, dient de derde dit aan te geven en moet deze derde ook bij deze opdracht worden ingezet; Referentieopdrachten die niet voldoen aan de hierboven gestelde (kern)competenties en voorwaarden, zijn ongeldig en worden niet in de beoordeling meegenomen. De Inschrijver vult per referentie het model referentieopdrachten (bijlage 5) in en dient deze in. Door indiening van een referentie geeft de Inschrijver aan de Aanbestedende dienst toestemming om de referentie(s) te verifiëren.” 3.4. De termijn voor inschrijving sloot op 14 maart 2023. Zowel Loyalty Makers als Keiretsu hebben op de aanbesteding ingeschreven. Loyalty Makers heeft ter onderbouwing van kerncompetenties a. en b. als referentieopdracht een overeenkomst met Holland Casino opgegeven. De looptijd van deze overeenkomst was van 1 april 2013 tot en met 31 december 2020. In haar inschrijving heeft Loyalty Makers over de opdrachtwaarde het volgende vermeld: “De gemiddelde opdrachtwaarde per jaar t/m 2020 bedraagt € 532.891,28.” 3.5. Bij e-mail van 20 maart 2023 heeft de Staat de volgende verduidelijkingsvraag aan Loyalty Makers gesteld: “b. Referentie A: Ter verduidelijking. Referenties ouder dan 3 jaar worden niet meegenomen in de beoordeling. Kunt u aangeven of dat de opdrachtwaarde in 2020 in of ex btw betreft en of dat de hoogte > is dan € 450K in dat jaar.” 3.6. In reactie daarop heeft Loyalty Makers diezelfde dag aan de Staat, voor zover relevant, het volgende bericht: “Hierbij bevestigen wij: (…) B: De opdrachtwaarde van de betreffende referentieopdracht bedroeg in 2020 € 516.758,91 ex. BTW.” 3.7. Op 31 mei 2023 heeft de Staat de opdracht voorlopig gegund aan Loyalty Makers. 3.8. Naar aanleiding van de binnengekomen bezwaren op de gunningsbeslissing heeft de Staat op 26 juni 2023 aan Loyalty Makers verzocht om informatie over de omzet exclusief btw in het jaar 2020, uitgesplitst per maand. 3.9. Bij e-mail van 27 juni 2023 heeft Loyalty Makers daarop als volgt geantwoord: “In reactie op onderstaand bericht zend ik je bijgaand een overzicht van de omzet die binnen de referentieopdracht Holland Casino is behaald in de periode 2013 tot en met 2020. Zoals verzocht hebben we de omzet die is behaald in 2020 uitgesplitst per maand. Voor de goede orde wijzen wij op het volgende. In paragraaf 2.5.3 van de leidraad is bepaald dat de referentieopdracht niet ouder mag zijn dan drie jaar gerekend vanaf de sluitingsdatum voor het indienen van de Inschrijving. De referentieopdracht Holland Casino liep door tot 1 januari 2021 en voldoet dus aan deze randvoorwaarde. In de leidraad is niet bepaald dat alleen omzet die minder dan drie jaar voor de datum van inschrijving is behaald in beschouwing wordt genomen. Het Ministerie zou onze inschrijving dan ook niet ongeldig kunnen verklaren, omdat de omzet die binnen de referentieopdracht Holland Casino na 13 maart 2020 is behaald lager is dan € 450.000 (Kerncompetentie A) of € 300.000 (Kerncompetentie B).

4.1. Loyalty Makers vordert, zakelijk weergegeven, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. de Staat te gebieden de beslissing tot terzijdelegging van de inschrijving van Loyalty Makers en de gunningsbeslissing van 10 juli 2023 binnen zeven dagen in te trekken; primair II. de Staat te gebieden de opdracht te gunnen aan Loyalty Makers, voor zover de Staat tot gunning van de opdracht wenst over te gaan; subsidiair III. de Staat te gebieden de inschrijvingen, waaronder de inschrijving van Loyalty Makers, opnieuw te beoordelen en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, voor zover de Staat tot gunning van de opdracht wenst over te gaan; meer subsidiair IV. de Staat te gebieden de aanbestedingsprocedure in te trekken en de opdracht opnieuw aan te besteden, voor zover de Staat tot gunning van de opdracht wenst over te gaan. 4.2. Loyalty Makers stelt, samengevat, primair dat zij aan de competenties voldoet en dat de Staat de competenties en de referentie-eisen onjuist uitlegt. Subsidiair stelt zij dat de competenties en de referentie-eisen op meerdere manieren zijn uit te leggen en de Staat in strijd heeft gehandeld met het transparantiebeginsel. 4.3. De Staat en Keiretsu voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 4.4. Keiretsu vordert, zakelijk weergegeven, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. Loyalty Makers niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen; II. Loyalty Makers te gebieden te gehengen en te gedogen dat de opdracht aan Keiretsu wordt gegund en de Staat te verbieden de opdracht aan een ander te gunnen dan aan Keiretsu, voor zover de Staat de opdracht nog wenst te gunnen; II. Loyalty Makers en de Staat te veroordelen in de kosten van de procedure. 4.5. Verkort weergegeven stelt Keiretsu dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar wordt gegund en dat zij daarom belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van Loyalty Makers, nu de definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen. Daaraan heeft Keiretsu op de zitting toegevoegd dat er nog een andere reden is om de inschrijving van Loyalty Makers ongeldig te verklaren. Volgens haar heeft de Staat Loyalty Makers ten onrechte in staat gesteld om – bij wijze van herstelmogelijkheid – de meest recente versie van het prijzenformulier in te dienen. 4.6. Voor zover nodig zullen de standpunten van Loyalty Makers en de Staat met betrekking tot de vorderingen van Keiretsu hierna worden besproken.

5.1. De kernvraag die in dit kort geding moet worden beantwoord is of de Staat de inschrijving van Loyalty Makers terzijde heeft mogen leggen vanwege het niet voldoen aan de geschiktheidseis ‘technische- en beroepsbekwaamheid’. Meer in het bijzonder staat ter discussie of de door Loyalty Makers ingediende referentieopdracht voldoet aan de – in de paragraaf 2.5.3 van de leidraad – gestelde vereisten. 5.2. De voorzieningenrechter stelt voorop dat een aanbestedende dienst overeenkomstig artikel 2.90 Aw 2012 geschiktheidseisen kan stellen en dat deze eisen op grond van het tweede lid, onderdeel b, van dit artikel technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid kunnen betreffen. Verder bepaalt artikel 2.93 lid 1 onder b Aw 2012 dat een ondernemer zijn technische bekwaamheid of beroepsbekwaamheid kan aantonen door middel van een lijst van de voornaamste diensten die in de afgelopen periode van ten hoogste drie jaar werden verricht, met vermelding van het bedrag en de datum en van de publiek- of privaatrechtelijke instanties waarvoor zij bestemd waren. 5.3. Tussen partijen is niet in geschil dat de door de inschrijvers in te dienen referentieopdracht niet ouder mag zijn dan drie jaar gerekend vanaf de sluitingsdatum (in dit geval 14 maart 2023). De door Loyalty Makers ingediende referentieopdracht is geëindigd op 1 januari 2021 en voldoet dus aan deze eis. Verder zijn partijen het er ook over eens dat de inschrijver moet aantonen dat de referentieopdracht een opdrachtwaarde heeft van € 450.000,-- (voor kerncompetentie a.) respectievelijk € 300.000,-- (voor kerncompetentie b.) en dat deze opdrachtwaarde in ieder geval éénmaal in (de periode van) een jaar moet zijn behaald en dus niet in alle achtereenvolgende jaren gedurende de looptijd van de referentieopdracht. 5.4. Partijen verschillen echter van mening over de vraag of deze opdrachtwaarde binnen de referentieperiode van 14 maart 2020 tot en met 14 maart 2023 (hierna: de referentieperiode) moet zijn behaald. Bij de beantwoording van die vraag komt het aan op de uitleg van de bepalingen in paragraaf 2.5.3 van de leidraad. Voor de uitleg van aanbestedingsstukken geldt als toetsingskader dat die dient plaats te vinden aan de hand van de zogenoemde cao-norm. Deze norm houdt in dat een bepaling naar objectieve maatstaven moet worden uitgelegd, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die bepaling en de overige aanbestedingsstukken, van doorslaggevende betekenis zijn, met dien verstande dat het daarbij aankomt op wat de normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver daaruit mocht begrijpen. 5.5. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter had een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver uit de bewoordingen van paragraaf 2.5.3 van de leidraad moeten begrijpen dat de opdrachtwaarde voor kerncompetenties a. en b. in de referentieperiode (van drie jaar, teruggerekend vanaf de sluitingsdatum) moet zijn behaald. Deze uitleg van paragraaf 2.5.3 van de leidraad strookt namelijk met het hiervoor genoemde artikel 2.93 lid 1 onder b Aw 2012, waarmee Loyalty Makers bekend moet worden verondersteld. Uit die bepaling volgt dat voor het aantonen van de technische of beroepsbekwaamheid het gaat om diensten die in de afgelopen periode van ten hoogste drie jaar daadwerkelijk werden verricht. De ratio achter de in dit artikellid opgenomen periode van drie jaar is immers dat de inschrijver aantoont dat hij over voldoende recente ervaring beschikt om de aanbestede opdracht te kunnen uitvoeren. 5.6. Paragraaf 2.5.3 van de leidraad stelt, in lijn met artikel 2.93 lid 1 onder b Aw 2012, expliciet als voorwaarde (onder c) dat de referentieopdracht niet ouder mag zijn dan drie jaar gerekend vanaf de sluitingsdatum. Daaruit vloeit logischerwijs voort dat de door de Staat als minimumeis gestelde opdrachtwaarden van € 450.000,-- respectievelijk € 300.000,-- op jaarbasis ook binnen dat tijdsbestek (de referentieperiode) moeten zijn behaald. De inschrijver toont daarmee immers aan dat hij recente ervaring heeft met het verrichten van diensten die corresponderen met de door de aanbestedende dienst verlangde minimale opdrachtwaarden. De door Loyalty Makers voorgestane uitleg van paragraaf 2.5.3 van de leidraad, die erop neerkomt dat de omzet ook behaald kan zijn buiten de referentieperiode, valt daarmee niet te rijmen en druist ook in tegen de in 5.5 genoemde ratio. De aanbestedende dienst zou in dat geval namelijk niet in staat zijn te toetsen of de inschrijver recente ervaring heeft met het verrichten van diensten met de vereiste (minimale) opdrachtwaarde. 5.7. Voor zover Loyalty Makers nog heeft bedoeld te betogen dat inschrijvers ook de gemiddelde opdrachtwaarde van hun referentieopdracht mochten opgeven, geldt dat ook dit betoog niet slaagt. Voor die uitleg valt geen enkel aanknopingspunt te vinden in de aanbestedingsstukken: in de leidraad staat expliciet vermeld dat het gaat om de jaarlijkse opdrachtwaarde. In redelijkheid kan daaruit niet worden begrepen dat in de relevante periode die opdrachtwaarde niet feitelijk behoefde te worden behaald en via middeling over een lange reeks van jaren in het verleden behaalde omzet mocht meetellen. In dat kader heeft de Staat er nog terecht op gewezen dat ook prognoses voor de toekomst niet mogen worden meegenomen, nu het gaat om bewijs van daadwerkelijk in de relevante periode verrichte werkzaamheden. 5.8. De voorzieningenrechter concludeert dat de bepalingen in paragraaf 2.5.3 van de leidraad niet voor meerderlei uitleg vatbaar zijn en dat deze paragraaf dus ook voldoende duidelijk en transparant is. Dat de Staat desondanks in strijd met het transparantiebeginsel zou hebben gehandeld door de competenties en referentie-eisen op verschillende manieren uit te leggen, zoals Loyalty Makers voorts stelt, is niet aannemelijk geworden. Daarbij is van belang dat de Staat, na ontvangst van de inschrijving van Loyalty Makers, op 20 maart 2023 expliciet heeft medegedeeld dat referentieopdrachten ouder dan drie jaar niet worden meegenomen in de beoordeling. De Staat heeft Loyalty Makers toen verzocht om aan te geven of de opdrachtwaarde in het jaar 2020 hoger is dan € 450.000,--. Dat is in lijn met paragraaf 2.5.3 van de leidraad. Weliswaar is de – door de Staat opgevraagde – periode van 1 januari 2020 tot 14 maart 2020 niet relevant voor de beoordeling (die tweeënhalve maand valt immers buiten de referentieperiode), maar Loyalty Makers heeft daar geen punt van gemaakt. Sterker nog: zij heeft desgevraagd bevestigd dat de opdrachtwaarde in het jaar 2020 € 516.758,91 exclusief btw betrof, dus ruim boven het vereiste minimum. De opdracht is op grond van die (later onjuist gebleken) informatie aan Loyalty Makers gegund. Vervolgens heeft de Staat Loyalty Makers naar aanleiding van binnengekomen bezwaren verzocht om informatie over de omzet exclusief btw in het jaar 2020, dit keer wél uitgesplitst per maand. De Staat heeft daarover op de zitting verklaard dat hij die vraag heeft gesteld zodat de omzet over de referentieperiode (van 14 maart 2020 tot 1 januari 2021) kon worden berekend. Ook dit is in lijn met paragraaf 2.5.3 van de leidraad. Naar aanleiding van de reactie van Loyalty Makers daarop heeft de Staat de inschrijving van Loyalty Makers ongeldig verklaard, omdat pas toen is gebleken dat van de vereiste jaaromzet in 2020 bij lange na geen sprake was. Dat de Staat bij die ongeldigverklaring een andere uitleg van de leidraad heeft gehanteerd – door te eisen dat de opdrachtwaarde ieder jaar moet zijn behaald, zonder dat deze binnen de referentieperiode moet zijn behaald – is niet gebleken.

De voorzieningenrechter 6.1. wijst de vorderingen van Loyalty Makers af; 6.2. wijst de vorderingen van Keiretsu af; 6.3. veroordeelt Keiretsu voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Staat in de kosten van de Staat, tot dusver begroot op nihil; 6.4. veroordeelt Loyalty Makers om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de proceskosten van de Staat en van Keiretsu te betalen, tot dusver begroot aan de zijde van zowel de Staat als Keiretsu telkens op € 1.755,--, waarvan € 676,-- aan griffierecht en € 1.079,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met nakosten zoals vermeld in 5.12, en bepaalt dat bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten verschuldigd is, op de wijze zoals onder 5.12 vermeld; 6.5. verklaart de veroordelingen onder 6.3 en 6.4 uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2023. fjs