ECLI:NL:RBDHA:2023:13115

RECHTBANK Den Haag Team Handel Zaaknummer: C/09/640159 / HA ZA 22-1070 Vonnis in incident van 29 maart 2023 in de zaak van INGENHOUSZ INSTITUTE B.V. te Breda, eiseres, hierna te noemen: Ingenhousz, advocaat: mr. F. van Velden-van Passel te Breda, tegen DE STAAT DER NEDERLANDEN (het ministerie van Economische Zaken en Klimaat, het ministerie van Sociale Zaken en werkgelegenheid en de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland), te Den Haag,gedaagde, hierna te noemen: de Staat, advocaat: mr. S.O. Visch te Den Haag.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 13 december 2022, met producties 1 tot en met 18; - de incidentele conclusie strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring, met producties 1 en 2; - de conclusie van antwoord in het incident. 1.2. Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.

2.1. Ingenhousz drijft een onderneming die een hotel in Breda exploiteert. Deze onderneming is op 11 juni 2019 opgericht. Het hotel is in september 2019 opengegaan. 2.2. Vanaf maart 2020 is Nederland onverwacht getroffen door de coronapandemie en de daarmee verband houdende overheidsmaatregelen waarbij in het belang van de volksgezondheid bedrijven en instellingen in onder meer de horecasector langdurig moesten sluiten. 2.3. De Staat heeft economische steunmaatregelen getroffen voor ondernemers om de ingrijpende economische gevolgen van alle getroffen coronamaatregelen het hoofd te kunnen bieden, waaronder de Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW) en de Tegemoetkoming Vaste Lasten (TVL). Deze regelingen worden uitgevoerd door bestuursorganen van de Staat. 2.4. De NOW-regeling bood een tegemoetkoming in de loonkosten ter hoogte van maximaal 90% van de loonsom. De NOW is bedoeld voor werkgevers die in de subsidieperiodes te maken hebben gehad met een omzetdaling van tenminste 20% ten opzichte van 2019. 2.5. Op basis van de TVL-regeling kon een eenmalige subsidie worden toegekend aan MKB bedrijven in onder meer de horecasector, als bijdrage aan de financiering van de vaste lasten. De bedrijven ontvingen, afhankelijk van de omvang van het bedrijf en de mate van omzetderving, een tegemoetkoming voor de vaste lasten van maximaal € 50.000 voor drie maanden. De hoogte was afhankelijk van de gerealiseerde omzet tijdens de referentieperiode, het omzetverlies en de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf. 2.6. Onder beide regelingen wordt het omzetverlies bepaald door de omzet over een in de regeling bepaalde referentieperiode uit 2019 af te zetten tegen de (verwachte) omzet over dezelfde periode in 2020. Aanvragen NOW 2.7. Op 6 april 2020 heeft Ingenhousz een aanvraag ingediend om in aanmerking te komen voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-regeling voor de periode van 1 maart tot en met 31 mei 2020. Bij beschikking van 10 april 2020 is de tegemoetkoming voorlopig vastgesteld op € 56.539, waarvan een voorschot van € 45.231 aan Ingenhousz is betaald. Bij beschikking van 27 maart 2022 is de aanvraag van Ingenhousz voor de definitieve berekening van de tegemoetkoming afgewezen en het voorschot teruggevorderd, omdat Ingenhousz niet aan alle eisen voldoet. 2.8. Op 22 juli 2020 heeft Ingenhousz een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming op grond van NOW-2-regeling voor de periode vanaf 1 juni tot en met 30 september 2020. Bij beschikking van 27 juli 2020 is de tegemoetkoming in de loonkosten voorlopig vastgesteld op € 86.864, waarvan een voorschot van € 69.492 aan Ingenhousz is betaald. Bij beschikking van 13 april 2022 is de aanvraag voor de definitieve berekening van de tegemoetkoming afgewezen, omdat Ingenhousz niet aan alle eisen voldoet. Het voorschotbedrag moet door Ingenhousz worden terugbetaald. 2.9. Op 19 november 2020 heeft Ingenhousz een aanvraag gedaan voor een tegemoetkoming op grond van NOW-3-regeling voor de periode van 1 oktober 2020 tot en met 31 december 2020. Bij beschikking van 24 november 2020 is de tegemoetkoming voorlopig vastgesteld op € 66.606, waarvan € 53.286 als voorschot aan Ingenhousz is uitgekeerd. Over deze aanvraag is nog geen definitieve beschikking genomen. Aanvragen TVL 2.10. Op 21 augustus 2020 heeft Ingenhousz een aanvraag ingediend op grond van de TVL-regeling voor de periode 1 april 2020 tot en met 20 september 2020. Deze aanvraag is bij beschikking van 7 september 2020 afgewezen. Op 5 oktober 2020 heeft Ingenhousz bezwaar gemaakt tegen deze beschikking. Bij beslissing op bezwaar van 18 december 2020 is het bezwaar ongegrond verklaard. Tegen deze beslissing heeft Ingenhousz geen beroep ingesteld. 2.11. Op 16 december 2020 heeft Ingenhousz een aanvraag ingediend op grond van de TVL-regeling voor de periode 1 oktober 2020 tot en met 31 december 2020. Bij beslissing van 17 februari 2021 is deze aanvraag afgewezen. 2.12. Op 18 februari 2021 heeft Ingenhousz een aanvraag gedaan op grond van de TVL-regeling voor de periode 1 januari 2021 tot en met 31 maart 2021. Deze aanvraag is bij beschikking van 13 april 2021 afgewezen, omdat het omzetverlies lager is dan 30% ten opzichte van de referentieperiode in 2019 en daardoor niet aan de voorwaarde voldoet. 2.13. Op 17 juni 2021 heeft Ingenhousz een tegemoetkoming aangevraagd op grond van de TVL Startersregeling voor de periode van 1 januari tot en met 31 maart 2021. Bij beschikking van 31 augustus 2021 is de tegemoetkoming voor de vaste lasten vastgesteld op € 124.999. In de herziene beschikking van 9 februari 2022 is de verleende subsidie ingetrokken, omdat Ingenhousz niet aan de voorwaarden voldoet en is Ingenhousz verzocht het ontvangen bedrag terug te betalen.

3.1. Ingenhousz vordert – samengevat – dat de rechtbank, bij voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: voor recht verklaart dat de Staat onrechtmatig tegenover Ingenhousz heeft gehandeld; de Staat te veroordelen tot vergoeding van de als gevolg van het onrechtmatig handelen geleden schade begroot op € 511.992, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 maart 2020 tot aan de dag waarop betaling is voldaan; de Staat te veroordelen in de proceskosten. 3.2. Ingenhousz legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de Staat onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld doordat er niet is voorzien in een eerlijke en representatieve referentieperiode onder de NOW- en de TVL-regeling voor startende ondernemers zoals Ingenhousz . Deze regelingen zijn volgens Ingenhousz in strijd met het verbod van willekeur. Aan de Staat kan volgens Ingenhousz worden toegerekend dat hij bij het treffen van steunmaatregelen voor door de coronapandemie getroffen ondernemingen niet heeft stilgestaan bij startende ondernemingen. Als gevolg van het onrechtmatig handelen heeft Ingenhousz schade geleden; als de Staat een regeling had gemaakt met een representatieve referentieperiode voor startende ondernemers zou Ingenhousz recht hebben gehad op een financiële tegemoetkoming van € 511.992, aldus Ingenhousz. 3.3. De Staat concludeert tot niet-ontvankelijkheid van de vorderingen van Ingenhousz, met veroordeling van Ingenhousz in de proceskosten. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

4.1. De rechtbank stelt voorop dat Ingenhousz aanvragen heeft gedaan op grond van de NOW en TVL-regeling, waarop beschikkingen zijn genomen waartegen zij via de bestuursrechtelijke rechtsgang bezwaar kon maken en in beroep kon gaan. Voor Ingenhousz heeft dus een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke procedure opengestaan om de besluiten over de aanvragen te laten toetsen en in die procedure had Ingenhousz haar bezwaren tegen de besluiten kunnen en moeten voorleggen. Daar had ook kunnen worden voorgelegd dat toepassing van de regelingen in haar geval– door de willekeurig gekozen referentieperiode –in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De bestuursrechter kan als daartoe aanleiding is op grond van toetsing aan hogere regelingen, zoals de Awb, beslissen dat een regeling geheel of gedeeltelijk buiten toepassing blijft. Zo heeft het CBB in recente uitspraken geoordeeld dat bij de beslissing op een aanvraag voor subsidie op grond van de TVL voor Q4 2020 voor bepaalde ondernemers een andere referentieperiode moet worden gehanteerd en/of een specifieke voorwaarde buiten toepassing moet blijven. 4.2. Het leerstuk van de formele rechtskracht brengt mee dat als tegen een besluit (bestuursrechtelijke) rechtsmiddelen openstonden maar niet zijn benut en/of als een besluit na toetsing door de bestuursrechter in stand is gebleven, de civiele rechter het ervoor houdt dat het besluit rechtmatig is en ook op rechtmatige wijze tot stand is gekomen. Dat laat geen ruimte voor beoordeling van de stelling dat de regeling waarop het besluit is gebaseerd onrechtmatig is doordat die onvoldoende rekening houdt met de belangen van de aanvrager en/of een afwijzingsgrond bevat die jegens de aanvrager ongerechtvaardigd is. Als het ervoor gehouden moet worden dat de aanvragen van Ingenhousz op goede gronden zijn afgewezen dan was de (onverkorte) toepassing van de regelingen bij de beoordeling van haar aanvragen jegens haar niet onrechtmatig. Dat leidt in deze zaak tot niet-ontvankelijkheid, ook al ziet de vordering van Ingenhousz strikt genomen niet op de beoordeling van haar aanvragen, maar op het totstandkomen van regelingen waarbij zij als startende ondernemer – kort gezegd – buiten de boot valt. Als haar aanvragen goed zijn beoordeeld en onverkorte toepassing van de regelingen in haar geval rechtmatig was, dan heeft Ingenhousz geen belang bij beoordeling van haar vordering om voor recht te verklaren dat de Staat onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Zij heeft immers niet gesteld en uit de stukken valt ook niet af te leiden dat dit los moet worden gezien van het feit dat haar aanvragen zijn afgewezen en zij de betaalde voorschotten moest terugbetalen. Integendeel, uit de onderbouwing van haar vordering en haar stellingen ten aanzien van de schade die zij heeft geleden, blijkt dat zij de Staat verwijt regelingen te hebben getroffen die bij toepassing op haar geval geen steun bieden. 4.3. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Ingenhousz in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal worden verklaard. Ingenhousz zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van de Staat worden begroot op: - griffierecht € 5.737,00 - salaris advocaat € 3.413,00 (1,0 punt × tarief VII x € 3.413 ) Totaal € 9.150,00

De rechtbank 5.1. verklaart Ingenhousz niet-ontvankelijk in haar vorderingen, 5.2. veroordeelt Ingenhousz in de proceskosten, aan de zijde van de Staat tot dit vonnis begroot op € 9.150, 5.3. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. P. Dondorp en in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2023. ECLI:NL:CBB:2021:993, ECLI:NL:CBB:2022:116, ECLI:NL:CBB:2022:618