ECLI:NL:RBDHA:2023:13046

Rechtbank DEN HAAG Team belastingrecht zaaknummers: SGR 22/110 en SGR 22/1506 uitspraak van de meervoudige kamer van 29 augustus 2023 in de zaken tussen Gemeente [eiseres] , gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres (gemachtigde: mr. D. Visser), en de inspecteur van de Belastingdienst, verweerder.

Bij beschikking met dagtekening 15 december 2020 heeft verweerder een bijdrage van € 116.111 uit het BTW-compensatiefonds (BCF) voor het jaar 2015 van eiseres teruggevorderd. Hierbij is aan eiseres belastingrente in rekening gebracht ten bedrage van € 19.342 (zaaknummer SGR 22/110). Bij beschikking met dagtekening 14 december 2021 heeft verweerder een bijdrage van € 145.051 uit het BTW-compensatiefonds (BCF) voor het jaar 2016 van eiseres teruggevorderd. Hierbij is aan eiseres belastingrente in rekening gebracht ten bedrage van € 24.147 (zaaknummer SGR 22/1506). Eiseres heeft tegen de terugvorderingsbeschikkingen en rentebeschikkingen bezwaar gemaakt. Verweerder heeft bij uitspraken op bezwaar van 20 december 2021 respectievelijk 15 februari 2022 de bezwaren tegen de terugvorderingsbeschikkingen BCF 2015 en 2016 ongegrond verklaard. Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld. Verweerder heeft verweerschriften ingediend. Verweerder heeft voor de zitting nadere stukken ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 juni 2023. Namens eiseres is drs. [naam 1] , kantoorgenoot van gemachtigde, verschenen. Namens verweerder zijn drs. ing. [naam 2] , mr. [naam 3] en mr. [naam 4] verschenen. De beroepen van eiseres met de zaaknummers SGR 22/110 en SGR 22/1506 zijn ter zitting gelijktijdig behandeld. Overwegingen

1. Gemeenten zijn op grond van artikel 10.21 Wet Milieubeheer (de Wm) verplicht om ten minste eenmaal per week huishoudelijke afvalstoffen (met uitzondering van grove huishoudelijke afvalstoffen) in te zamelen bij elk binnen hun grondgebied gelegen perceel waar zodanige afvalstoffen geregeld kunnen ontstaan. 2. Op basis van het Besluit beheer verpakkingen 2014(Bbv) zijn producenten en importeurs (het verpakkend bedrijfsleven) verantwoordelijk voor de gescheiden inname of de inname en nascheiding van de door hen in Nederland in de handel gebrachte verpakkingen en de door hen geïmporteerde verpakkingen waarvan zij zich in een kalenderjaar hebben ontdaan. Het verpakkend bedrijfsleven is verder verplicht om bepaalde doelstellingen te halen met betrekking tot hergebruik en andere nuttige toepassingen van de door hen in de handel gebrachte of geïmporteerde verpakkingen. 3. In artikel 9 van het Bbv is bepaald dat het verpakkend bedrijfsleven gezamenlijk uitvoering kan geven aan de verplichtingen die zijn opgenomen in dat besluit. Van deze mogelijkheid is gebruik gemaakt. Daartoe is de Stichting [naam stichting 1] (Stichting [naam stichting 1] ) opgericht. 4. Om praktisch uitvoering te kunnen geven aan de verplichtingen van het Bbv heeft het verpakkend bedrijfsleven een raamovereenkomst gesloten met het Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (VROM) en de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) voor de jaren 2013 tot en met 2022 (de Raamovereenkomst 2013-2022). De Raamovereenkomst 2013-2022 heeft betrekking op de verpakkingsmaterialen glas, papier en karton, hout, metalen en kunststof en is het vervolg alsook een aanvulling op de raamovereenkomst voor de jaren 2008 tot en met 2012 (Raamovereenkomst 2008-2012). 5. In de Raamovereenkomst 2013-2022 is bepaald dat het verpakkend bedrijfsleven zorgt voor een robuust en toereikend financieringsstelsel dat voorziet in een fonds (het fonds), waaruit alle benodigde activiteiten voor het uitvoeren van die overeenkomst betaald worden. De gemeenten krijgen een vergoeding uit het fonds voor alle kosten die zij moeten maken voor de uitvoering van de Raamovereenkomst 2013-2022. 6. Uit de Raamovereenkomst 2008-2012 volgt dat Stichting [naam stichting 1] de administratie voor het fonds uitvoert en dat VNG, VROM en het verpakkend bedrijfsleven een uitvoeringsprotocol zullen vaststellen, waarin wordt opgenomen onder welke voorwaarden en op welke wijze betaling uit het fonds zal plaatsvinden. Hiertoe is het zogeheten Uitvoerings- en Monitoringsprotocol (UMP) vastgesteld. 7. In het addendum bij de Raamovereenkomst 2013-2022 is opgenomen dat het verpakkend bedrijfsleven op grond van het Besluit beheer verpakkingen en papier en karton (de voorloper van het Bbv) verplicht is om de door hen op de markt gebrachte hoeveelheid verpakkingen en de hoeveelheid ingezameld en hergebruikt verpakkingsafval te registreren en te monitoren. Tevens is vermeld dat dit in opdracht van Stichting [naam stichting 1] , wordt gedaan door Stichting [naam stichting 2] (Stichting [naam stichting 2] ). 8. Voor de onderhavige jaren is niet in geschil dat eiseres met Stichting [naam stichting 2] een deelnemersovereenkomst (de deelnemersovereenkomst) heeft afgesloten, waarmee zij zich wederzijds verplichten zich – elk voor de hen toebedeelde rol – te houden aan het bepaalde in de Raamovereenkomst 2013-2022. Dit houdt in dat eiseres zorgt voor de gescheiden inzameling of de inzameling en nascheiding van verpakkingen uit huishoudelijk afval. Eiseres doet vervolgens aan Stichting [naam stichting 2] elektronisch opgave van alle ingezamelde verpakkingsmaterialen. Stichting [naam stichting 2] controleert deze opgave en legt een geaccordeerde opgave van eiseres voor aan Stichting [naam stichting 1] ter vergoeding van de kosten van eiseres. Eiseres mag dienstverleners inschakelen voor het vervullen van haar verplichtingen, maar zij blijft jegens Stichting [naam stichting 2] verantwoordelijk voor de juiste uitvoering van haar verplichtingen. 9. Eiseres heeft voor de jaren 2015 en 2016 de omzetbelasting die drukt op de kosten van het gescheiden inzamelen of het inzamelen en nascheiden van verpakkingsmaterialen uit huishoudelijk afval, het eventueel sorteren van de ingezamelde verpakkingsmaterialen en het registreren van het ingezamelde verpakkingsmateriaal in aanmerking laten komen voor een bijdrage uit het BCF. 10. De VNG heeft op 17 september 2019 het Directoraat-Generaal Belastingdienst van het Ministerie van Financiën kennelijk verzocht om duidelijkheid te geven over de btw-aspecten die samenhangen met de inzameling van (zwerf)afval. Bij brief van 12 november 2019 heeft de Staatssecretaris van Financiën aan de VNG meegedeeld dat deze activiteiten van de gemeenten kwalificeren als een dienst die is belast tegen het algemene tarief en dat de verleggingsregeling niet van toepassing is. In die brief is – voor zover van belang – opgenomen: “De wettelijke verplichting tot scheiden van (verpakkings-)afval ligt in de eerste plaats bij de verpakkingsindustrie. Daarnaast ligt er een belang bij [Stichting [naam stichting 1] ] (en bij de Nederlandse staat op basis van de EU-richtlijn) om de (gescheiden) inzameling inzichtelijk te maken. Nu de gemeente tegen vergoeding een op een derde rustende taak (het scheiden, monitoren en rapporteren van het reguliere afval) uitvoert, verricht zij een dienst in de zin van de btw. Samengevat kom ik tot de conclusie dat een dienst tegen vergoeding is te onderkennen in de taak die de gemeente uitvoert ten behoeve van [Stichting [naam stichting 1] ]. Deze dienst is belast tegen het algemene btw-tarief.” 11. Verweerder heeft eiseres in zijn mail van 17 maart 2020 verzocht opgaaf te doen van de suppleties over de jaren 2015 en 2016 voor het BCF en de aangiften omzetbelasting naar aanleiding van het standpunt van de Staatssecretaris in de onder 10 vermelde brief. Eiseres heeft die gegevens verstrekt en op grond daarvan zijn de onderhavige terugvorderingsbeschikkingen en rentebeschikkingen opgelegd.

13. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de terugvorderingsbeschikkingen en de rentebeschikkingen ten onrechte zijn opgelegd. Eiseres stelt dat zij ten aanzien van haar activiteit het scheiden, sorteren en registeren van verpakkingsmateriaal optreedt als overheid. De bijdrage die zij van Stichting [naam stichting 1] ontvangt betreft geen vergoeding voor een prestatie richting Stichting [naam stichting 1] /Stichting [naam stichting 2] of de verpakkingsindustrie. De verpakkingsindustrie verleent enkel een tegemoetkoming in de door eiseres gemaakte kosten. Ook op grond van de deelnemersovereenkomst is er volgens eiseres geen sprake van het verrichten van een prestatie tegen vergoeding richting Stichting [naam stichting 1] /Stichting [naam stichting 2] of aan de verpakkingsindustrie. Eiseres heeft ter zitting erop gewezen dat de te ontvangen vergoeding bovendien afhankelijk is van de vraag of het afval voldoet aan de hergebruiknormen. Door deze onzekere gebeurtenis is er volgens eiseres geen sprake van een prestatie onder een bezwarende titel. Eiseres verwijst in dat kader naar het arrest Bastova van het Hof van Justitie van de EU.Eiseres stelt dat zij ook zonder raam- en deelnemersovereenkomst afval zou scheiden, sorteren en registreren. Dat zij optreedt als overheid volg ook uit het Landelijk Afvalbeheersplan (LAP). Gemeenten zijn verplicht om kunststof verpakkingsafval van huishoudens gescheiden in te zamelen, aldus eiseres. Ook wijst eiseres erop dat voor het gescheiden inzamelen van afval geen markt bestaat. Tenslotte heeft eiseres gesteld dat met betrekking tot de rentebeschikkingen het zorgvuldigheidsbeginsel is geschonden. 14. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres met de inzameling en verwerking van huishoudelijk verpakkingsmateriaal een economische activiteit verricht. Eiseres verricht deze handelingen als ondernemer en niet als overheid. Er is geen sprake van schending van een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. De terugvorderingsbeschikkingen en rentebeschikkingen zijn terecht opgelegd.

Is er sprake van een dienst onder bezwarende titel? 15. Vaststaat dat eiseres met Stichting [naam stichting 2] de deelnemersovereenkomst heeft gesloten en dat er gelet daarop sprake is van een rechtsbetrekking tussen eiseres en Stichting [naam stichting 2] . Uit de feiten volgt verder dat Stichting [naam stichting 2] namens het verpakkend bedrijfsleven zorgt voor de monitoring van het ingezamelde en hergebruikte verpakkingsafval en dat Stichting [naam stichting 1] , via het fonds, namens het verpakkend bedrijfsleven de financiering regelt. Stichting [naam stichting 1] betaalt alleen een vergoeding aan eiseres, indien Stichting [naam stichting 2] aangeeft dat eiseres de overeengekomen prestatie heeft verricht. Het fonds waaruit die vergoeding wordt voldaan, wordt gevuld door het verpakkend bedrijfsleven. Aldus is er een rechtstreeks verband tussen de diensten van eiseres en de betalingen van het verpakkend bedrijfsleven aan het fonds. Uit dit samenstel van handelingen blijkt dat er een rechtsbetrekking is tussen eiseres en het verpakkend bedrijfsleven dan wel stichting [naam stichting 1] , die het verpakkend bedrijfsleven vertegenwoordigt, en dat er sprake is van een dienst onder bezwarende titel. Daaraan doet niet af dat de vergoeding wordt betaald door een derde. Niet is vereist dat de tegenprestatie van de dienstverrichting rechtstreeks wordt verkregen van degene voor wie zij is bestemd. Immers uit artikel 73 van de Btw-richtlijn volgt dat de tegenprestatie ook kan worden verkregen van een derde. Ter zitting heeft eiseres naar voren gebracht dat de hoogte van de vergoeding afhankelijk is van kwaliteit van de ingezamelde afvalstoffen. Vanwege deze onzekerheid is er volgens eiseres geen sprake van een dienst onder bezwarende titel. De door eiseres genoemde jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU acht de rechtbank in onderhavige zaken niet van toepassing. In genoemde jurisprudentie ging het om het al dan niet uitkeren van prijzengeld in wedstrijdverband voor deelname van een paard aan een wedren. In onderhavige zaken is geen sprake van dienstverlening door eiseres waarbij de tegenprestatie op dezelfde wijze als in het door eiseres aangehaald arrest onzeker is.. Eiseres weet immers aan welke kwaliteitseisen het door haar ingezamelde en gesorteerde verpakkingsmateriaal moet voldoen en welke vergoeding er tegenover staat indien aan die kwaliteitseisen wordt voldaan. Deelname aan het economisch verkeer 16. Niet in geschil is dat er een vrijwel kostendekkende vergoeding wordt betaald aan eiseres (indien zij haar verplichtingen nakomt) en dat de dienst duurzaam wordt verricht. Eiseres heeft met hetgeen zij heeft gesteld niet aannemelijk gemaakt dat er geen sprake is van een markt waarop deze diensten worden aangeboden. Anders dan eiseres stelt, zijn gemeenten niet de enige die deze dienst kunnen verrichten. Uit het feit dat gemeenten op grond van de Wm verplicht zijn om huishoudelijk afval in te zamelen, volgt immers nog niet dat marktpartijen niet bevoegd zouden zijn om huishoudelijk verpakkingsafval gescheiden in te zamelen of na de inzameling van het huishoudelijk afval het verpakkingsafval na te scheiden, alsmede het ingezamelde materiaal te registreren. De diensten worden daarom verricht in het economische verkeer. 17. De ter zitting door eiseres aangehaalde jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU van 30 maart 2023 (Gmina O en Gmina L) maken bovengenoemd oordeel niet anders. Anders dan in het onderhavige geval ging het in die zaken om eenmalige, althans niet duurzame prestaties van publiekrechtelijke lichamen (gemeenten) aan haar inwoners, waarbij de afnemers van de prestatie (de inwoners) zelf geen of een zeer geringe tegenprestatie leverden, maar de tegenprestatie werd geleverd door een derde in de vorm van een subsidie, die structureel lager was dan de werkelijk gemaakte kosten, waarbij dus geen zicht bestond op vergoeding van alle kosten aan de publiekrechtelijke lichamen, zodat op geen enkel moment sprake kon zijn van winst. In onderhavige zaken wordt door eiseres een duurzame prestatie verricht tegen een vrijwel kostendekkende vergoeding (van 95%), betaald door de afnemer van de prestatie aan eiseres, indien zij haar verplichtingen nakomt. Handelen als overheid 18. Uit wat de rechtbank hiervoor heeft overwogen, volgt dat sprake is van een economische activiteit als bedoeld in artikel 9 van de Btw-richtlijn. Eiseres stelt dat de dienst niettemin niet belast is, omdat zij deze dienst verricht als overheid. 19. Artikel 13, eerste lid, van de Btw-richtlijn luidt: “De staat, de regio’s, de gewesten, de provincies, de gemeenten en de andere publiekrechtelijke lichamen worden niet als belastingplichtigen aangemerkt voor de werkzaamheden of handelingen die zij als overheid verrichten, ook niet indien zij voor die werkzaamheden of handelingen rechten, heffingen, bijdragen of retributies innen. Wanneer deze lichamen evenwel zodanige werkzaamheden of handelingen verrichten, moeten zij daarvoor als belastingplichtige worden aangemerkt, indien een behandeling als niet-belastingplichtige tot een verstoring van de mededinging van enige betekenis zou leiden. De publiekrechtelijke lichamen worden in elk geval als belastingplichtige beschouwd voor de in bijlage I genoemde werkzaamheden, voor zover deze niet van onbeduidende omvang zijn.” 20. De hier in geding zijnde activiteiten worden niet genoemd in Bijlage 1 bij de Btw-richtlijn. Die opsomming is echter niet uitputtend. Er is sprake van een handelen als overheid als voldaan is aan de volgende drie voorwaarden: - het moet gaan om een publiekrechtelijk lichaam; - het publiekrechtelijk lichaam handelt onder een specifiek voor haar geldend regime; - het publiekrechtelijk lichaam treedt niet in concurrentie met privaatrechtelijke marktpartijen. 21. Eiseres is een publiekrechtelijk lichaam. Vaststaat dat eiseres in de onderhavige jaren wettelijk verplicht is om huishoudelijk afval op te halen. Dat is dus een overheidstaak. Dat is tussen partijen ook niet in geschil. Eiseres stelt dat ook het gescheiden inzamelen of het inzamelen en nascheiden van het huishoudelijk verpakkingsafval en het registreren en afleveren van dit verpakkingsafval bij een gecertificeerde bewerker onder die overheidstaak valt. Ter onderbouwing van die stelling wijst eiseres op artikel 10.21 van de Wm en het LAP. De rechtbank volgt eiseres hierin niet. In de onderhavige jaren bestond de wettelijke verplichting (op grond van de Wm) uitsluitend uit het inzamelen van huishoudelijk afval en het afzonderlijk daarvan inzamelen van groente-, fruit- en tuinafval. Overigens volgt uit het feit dat deze taak/verplichting in het Bbv wordt toegewezen aan het verpakkend bedrijfsleven (private marktpartijen) op zichzelf reeds dat er geen sprake kan zijn van een specifiek voor eiseres geldend juridisch regime. Het LAP leidt niet tot een ander oordeel, omdat dit slechts een niet rechtens afdwingbare zorgplicht voor gemeenten voor “de realisatie van een geschikt inzamelsysteem, de inzameling, stimulering van afvalscheiding en communicatie over beleid en resultaten” bevat. Eiseres handelt met betrekking tot de in geding zijnde activiteiten derhalve niet als overheid. Belastingrente 22. Zoals de rechtbank heeft overwogen in haar uitspraak van 24 december 2019, brengt de wettelijke regeling mee dat bij tegenover elkaar staande correcties de te betalen belastingrente en de te vergoeden belastingrente berekend wordt over twee verschillende tijdvakken. Uit de Nota van Wijziging volgt dat de wetgever dit verschil ook heeft onderkend en dat de wetgever geen renteneutraliteit heeft beoogd. Dit oordeel is in hoger beroep bevestigd. 23. Zoals de rechtbank heeft geoordeeld in haar uitspraak van 30 september 2020 is bij het BCF geen sprake van belastingheffing, zodat de betaling van omzetbelasting enerzijds en de terugbetaling van wat teveel is ontvangen uit het BCF anderzijds, ongelijke geldstromen zijn.

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.J. Arts, voorzitter, en mr. E. Kouwenhoven en mr. H.W.M. van Kesteren, leden, in aanwezigheid van mr. B. van Eeuwijk, griffier.

griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Den Haag (team belastingrecht). Dat kan digitaal via www.rechtspraak.nl, daar klikt u op “Formulieren en inloggen”. Hoger beroep instellen kan ook door verzending van een brief aan het gerechtshof Den Haag (belastingkamer), Postbus 20302, 2500 EH Den Haag. Bij het instellen van het hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1 - bij het hogerberoepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd; 2 - het hogerberoepschrift is, indien het op papier wordt ingediend, ondertekend. Verder vermeldt u ten minste het volgende: [naam stichting 1] . de naam en het adres van de indiener; b. de datum van verzending; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de redenen waarom u het niet eens bent met de uitspraak (de gronden van het hoger beroep). Dit besluit heeft het Besluit beheer verpakkingen en papier en karton per 1 januari 2015 vervangen. Artikel 5 van het Bbv. Artikel 6 en 7 van het Bbv. Artikel 1 van de Raamovereenkomst 2013-2022. Artikel 2 van de Raamovereenkomst 2013-2022. Artikel 6 van de Raamovereenkomst 2013-2022. Artikelen 1 en 3 van de Raamovereenkomst 2008-2012. Aangezien van deze bepalingen in de Raamovereenkomst 2013-2022 niet is afgeweken, zijn die onder de Raamovereenkomst 2013-2022 eveneens van toepassing. Opgenomen onder paragraaf 3 Monitoring. Artikel 2, eerste lid, van de deelnemersovereenkomst. Artikel 2, tweede lid, van de deelnemersovereenkomst. Artikel 4, eerste lid, van de deelnemersovereenkomst. Artikel 2, derde lid en artikel 5, eerste lid, van de deelnemersovereenkomst. Artikel 8, derde lid, van deelnemersovereenkomst. HvJ EU 10 november 2016, C-432/15, ECLI:EU:C:2016:855 Hof van Justitie EU 10 november 2016, C-432/15, ECLI:EU:C:2016:855 Hof van Justitie EU 12 mei 2016, C-502/14, ECLI:EU:C:2016:334 Hof van Justitie EU 30 maart 2023, C-612/21 en C-616/21. ECLI:NL:RBDHA:2019:14424 Kamerstukken II 2011/12, 33 245, nr 8 (NvW), blz. 4 en 5. Hof Den Haag 15 oktober 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2223. ECLI:NL:RBDHA:2020:12478 Hoge Raad 28 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0764 en Hoge Raad 25 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ8524.